摘 要：本文基于美國(guó)民事訴訟聯(lián)邦規(guī)則對(duì)電子發(fā)現(xiàn)要求的視角，通過(guò)對(duì)比分析電子發(fā)現(xiàn)與電子文件長(zhǎng)期存取在現(xiàn)實(shí)中關(guān)于用途、元數(shù)據(jù)（信息包）和信息工作流程（信息流）、收集（歸檔）范圍以及人員這幾方面的需求，揭示兩者的主體對(duì)象雖然都是電子文件信息，但需求卻迥然不同這一矛盾。最后，提出了對(duì)我國(guó)電子證據(jù)發(fā)展的啟示。

關(guān)鍵詞：電子發(fā)現(xiàn)；電子文件長(zhǎng)期存取；電子證據(jù)；需求

電子發(fā)現(xiàn)（E-discovery）是指為了在民事或刑事訴訟案件中提供有效證據(jù)，所有對(duì)電子信息進(jìn)行跟蹤、定位、保護(hù)與檢索的操作[1]。它是來(lái)源于2006年12月美國(guó)政府新修訂的民事訴訟聯(lián)邦規(guī)則（FRCP）的新要求。新FRCP規(guī)定，企業(yè)律師不僅要在訴訟過(guò)程中，而且還要在預(yù)審階段提交電子文檔。如果他們做不到這一點(diǎn)，法官可以判處該公司支付一大筆罰款。另外，按照法律規(guī)定，企業(yè)必須保存相關(guān)數(shù)據(jù)，不得刪除關(guān)鍵的電子郵件和文件。

對(duì)于電子文件長(zhǎng)期存取的概念，美國(guó)國(guó)會(huì)圖書(shū)館的數(shù)字資源保存研究認(rèn)為：電子文件長(zhǎng)期存取是持續(xù)收集、選擇和組織最有價(jià)值的文化資源和重要資源，并對(duì)其進(jìn)行長(zhǎng)期保存，確保其真實(shí)性，在相應(yīng)權(quán)利保護(hù)下為公眾存取[2]。

對(duì)比電子發(fā)現(xiàn)與電子文件長(zhǎng)期存取的概念，我們可以了解到，電子證據(jù)其實(shí)也是電子文件的另一種表現(xiàn)形式，兩者的主體實(shí)質(zhì)上都是電子文件信息。電子發(fā)現(xiàn)與電子文件長(zhǎng)期存取內(nèi)在需求都是保證電子文件信息的可讀性、真實(shí)性、完整性和安全性，從主體對(duì)象來(lái)講，這點(diǎn)是沒(méi)有差別的。然而，在現(xiàn)實(shí)中，我們發(fā)現(xiàn)，電子發(fā)現(xiàn)與電子文件長(zhǎng)期存取的需求卻不是一致的，沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，在理論研究上，電子發(fā)現(xiàn)與電子文件長(zhǎng)期存取的研究也是各自為政。因此，筆者希望通過(guò)對(duì)電子發(fā)現(xiàn)與電子文件長(zhǎng)期存取需求的對(duì)比分析來(lái)說(shuō)明其中的矛盾，并希望能引起大家的關(guān)注。下文將從用途、元數(shù)據(jù)（信息包）和信息工作流程（信息流）、收集（歸檔）范圍以及人員這四個(gè)方面展開(kāi)說(shuō)明。

1 用途需求分析

電子發(fā)現(xiàn)來(lái)源于美國(guó)新修訂的民事訴訟聯(lián)邦規(guī)則，它是由法律推動(dòng)而產(chǎn)生的，對(duì)電子信息用途需求自然也是為了遵從司法需求。從國(guó)外的諸多案例中，我們可以看到很多關(guān)于電子發(fā)現(xiàn)的教訓(xùn)，企業(yè)由于未能在法律訴訟過(guò)程中提交足夠的文檔而或多或少地受到了懲罰。由此可見(jiàn)，電子發(fā)現(xiàn)具有明顯的強(qiáng)制性及懲罰性色彩，法規(guī)遵從正是電子發(fā)現(xiàn)的重要原因。例如，賽門(mén)鐵克（公司名，是信息安全領(lǐng)域全球領(lǐng)先的解決方案提供商），在2008年早些時(shí)候?qū)?50名左右的IT專業(yè)人士的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，大約有70%的企業(yè)為了應(yīng)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)，長(zhǎng)期保存?zhèn)浞荽艓1]。

而電子文件長(zhǎng)期存取作為國(guó)家、機(jī)構(gòu)、企業(yè)的相關(guān)規(guī)定主要是為了滿足業(yè)務(wù)需求。以2005年美國(guó)國(guó)會(huì)投資建設(shè)的電子文件檔案館ERA系統(tǒng)為例，它是由美國(guó)國(guó)家檔案與文件管理局負(fù)責(zé)，進(jìn)行長(zhǎng)期保存美國(guó)政府業(yè)務(wù)活動(dòng)中形成的具有重要?dú)v史價(jià)值的文件管理，目的是永久保存聯(lián)邦政府各部門(mén)電子文件的真實(shí)，并提供便利有效的利用服務(wù)[2]。由此可見(jiàn)，電子文件長(zhǎng)期存取在用途需求方面是保證用戶長(zhǎng)期存取所用，側(cè)重于滿足業(yè)務(wù)需求，同時(shí)包含了在司法方面的需求，這是區(qū)別于電子發(fā)現(xiàn)在用途方面的需求方面——針對(duì)司法訴訟需求。

2 元數(shù)據(jù)（信息包）需求和信息工作流程（信息流）需求分析

2.1 元數(shù)據(jù)（信息包）需求。以O(shè)AIS（即開(kāi)放檔案信息系統(tǒng)Open Archival Information System的簡(jiǎn)稱）參考模型為例，其旨在為基于長(zhǎng)期保存目的的信息系統(tǒng)建立一個(gè)參考模型和基本概念框架，以維護(hù)信息系統(tǒng)中數(shù)字信息的長(zhǎng)期保護(hù)和可存取。OAIS參考模型的信息包包括了三層元數(shù)據(jù)框架：第一層元數(shù)據(jù)框架，是關(guān)于數(shù)據(jù)對(duì)象的元數(shù)據(jù)框架，即表征信息。其作用是說(shuō)明數(shù)據(jù)對(duì)象的特征，以便于顯示和理解數(shù)據(jù)對(duì)象，屬于信息對(duì)象在物理層面上的技術(shù)元數(shù)據(jù)框架。第二層元數(shù)據(jù)框架，是關(guān)于信息對(duì)象的元數(shù)據(jù)框架，即保存描述信息。其作用就是從信息長(zhǎng)久保存的角度說(shuō)明信息對(duì)象的特征，以確保信息對(duì)象可被確認(rèn)，并以理解信息對(duì)象被創(chuàng)建時(shí)所處的環(huán)境，它屬于信息對(duì)象在邏輯層面上的長(zhǎng)久保存元數(shù)據(jù)框架。第三層元數(shù)據(jù)框架，是關(guān)于信息包的元數(shù)據(jù)框架，其作用是從總體上說(shuō)明、描述信息包特征的信息，以便用戶確認(rèn)、定位與檢索信息包，主要是從第二層元數(shù)據(jù)中抽取出來(lái)的、用于檢索的元數(shù)據(jù)框架[3]。

為了滿足在民事或刑事訴訟案件中能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提供有效證據(jù)這一要求，電子發(fā)現(xiàn)面臨的不僅是在海量的數(shù)據(jù)中找到有效信息，而且，還要在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)找到。這就使電子發(fā)現(xiàn)區(qū)別于普通的歸檔存儲(chǔ)，要求有強(qiáng)大的查找功能[4]。 同時(shí)，電子發(fā)現(xiàn)必須滿足司法中舉證的功能，即與有效信息相關(guān)的關(guān)聯(lián)部門(mén)、關(guān)聯(lián)人員和關(guān)聯(lián)事件等信息都應(yīng)作為有效信息被保存。因此，電子發(fā)現(xiàn)對(duì)元數(shù)據(jù)的要求更高，除了OAIS參考模型中提到的表征信息和保存描述信息以外，電子發(fā)現(xiàn)還應(yīng)關(guān)注實(shí)體聯(lián)系元數(shù)據(jù)，如文件與文件、文件與人員、文件與業(yè)務(wù)等的關(guān)系[5]。

總而言之，電子發(fā)現(xiàn)為了滿足企業(yè)在訴訟進(jìn)行時(shí)對(duì)相關(guān)文件查找的高效率性與準(zhǔn)確性，要求有強(qiáng)大的查找功能，而元數(shù)據(jù)可以幫助實(shí)體更好地保存和組織信息。因此，電子發(fā)現(xiàn)對(duì)保存的元數(shù)據(jù)提出了更高的要求，不同于普通歸檔存儲(chǔ)所要求，需要有更進(jìn)一步的補(bǔ)充和規(guī)范。

2.2 信息工作流程（信息流）需求。電子發(fā)現(xiàn)在對(duì)電子信息進(jìn)行操作的過(guò)程中必須滿足一定的原則和標(biāo)準(zhǔn)，而原則和標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一曾經(jīng)使電子發(fā)現(xiàn)舉步維艱。2005年，旨在解決電子發(fā)現(xiàn)原則不統(tǒng)一及標(biāo)準(zhǔn)斷位的電子發(fā)現(xiàn)參考模型問(wèn)世，目前，此模型已被業(yè)界廣為傳頌，大多數(shù)企業(yè)也在此模式的指導(dǎo)下管理企業(yè)信息。此模型涉及信息管理、確認(rèn)、收集、保存、處理、評(píng)估、分析、產(chǎn)出及傳遞等九大元素，如下圖所示：

電子發(fā)現(xiàn)參考模型圖（來(lái)自參考文獻(xiàn)[6]）

信息管理： 一旦電子發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生問(wèn)題，恰當(dāng)?shù)男畔⒐芾砟軌驕p輕風(fēng)險(xiǎn)和費(fèi)用。

信息確認(rèn)：能夠定位潛在電子儲(chǔ)存信息源及信息范圍、廣度和寬度。

信息收集： 以備信息的進(jìn)一步利用，如信息處理及評(píng)估等。

信息保存： 防止數(shù)據(jù)的不當(dāng)更改及毀壞。

信息處理： 減少數(shù)據(jù)儲(chǔ)存量，如有必要，將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換成相應(yīng)格式進(jìn)行評(píng)估和分析。

信息評(píng)估： 信息相關(guān)性及重要性分類等評(píng)估。

信息分析：通過(guò)可靠的方法驗(yàn)證數(shù)據(jù)是否滿足訴訟要求。

信息產(chǎn)出：以適當(dāng)?shù)男畔⒏袷?，利用合適的信息傳遞機(jī)制傳播信息。

信息傳遞： 以最便捷、易懂的方式按照利用者需求的方式傳遞信息。

反觀電子文件長(zhǎng)期存取在信息工作流程的需求，以美國(guó)企業(yè)檔案管理為例，其具體管理環(huán)節(jié)包括了收集、整理、鑒定、保存/銷(xiāo)毀、利用，對(duì)應(yīng)電子發(fā)現(xiàn)參考模型的元素分別是信息收集、信息處理、信息評(píng)估、信息保存、信息產(chǎn)出。

通過(guò)分析電子發(fā)現(xiàn)參考模型與電子文件長(zhǎng)期存取在信息工作流程上的差別，可以知道電子文件長(zhǎng)期存取關(guān)注的重點(diǎn)在于電子文件的前期階段，即保存信息，并使信息的長(zhǎng)期穩(wěn)定性得到保證。而電子發(fā)現(xiàn)關(guān)注的重點(diǎn)在于電子文件的后期階段，即發(fā)現(xiàn)利用信息，為利用者提供所存信息的獲取之道。但是，后期階段的發(fā)現(xiàn)利用需要前期階段的長(zhǎng)期保存予以保證，所以，電子發(fā)現(xiàn)在信息工作流程的需求方面既包含了電子文件長(zhǎng)期存取的需求，在此基礎(chǔ)上，又提出了自己新的需求。

3 收集（歸檔）范圍需求分析

對(duì)于電子文件長(zhǎng)期存取而言，由于它的用途需求定位在側(cè)重于滿足國(guó)家、企業(yè)、機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)需求，那么，在一定程度上，也就決定了電子文件長(zhǎng)期存取的收集（歸檔）范圍也是圍繞國(guó)家、企業(yè)、機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)需求進(jìn)行收集的。以美國(guó)哈佛大學(xué)檔案館為例，哈佛大學(xué)的檔案館是為大學(xué)的行政、學(xué)術(shù)研究和編纂校史服務(wù)的。檔案館保存著自建校以來(lái)的重要?dú)v史檔案，這些檔案大體上可以分為行政性文件和學(xué)術(shù)性文件兩大部分。行政性文件是對(duì)學(xué)校日常行政工作具有重大參考意義的法律、歷史和行政文件，包括了建立哈佛大學(xué)的法律文件、在1800年以前形成的全部的歷史檔案和1801年后具有重要意義的行政檔案等。學(xué)術(shù)性文件是對(duì)學(xué)術(shù)研究服務(wù)方面有重要價(jià)值的文件，主要包括了學(xué)校教師和學(xué)生既往的各種學(xué)術(shù)成果，如學(xué)術(shù)論文、哈佛大學(xué)歷年出版的全部書(shū)籍和各種出版物等[7]。

由于哈佛大學(xué)檔案館保存文件的用途主要是滿足學(xué)校日常行政業(yè)務(wù)和學(xué)術(shù)交流，而不是司法訴訟的要求，所以，歸檔文件的范圍并沒(méi)有體現(xiàn)出司法訴訟的需求。但是，如果僅僅是行政性文件和學(xué)術(shù)性文件是無(wú)法滿足電子發(fā)現(xiàn)對(duì)文件歸檔范圍的需求的。目前，普遍認(rèn)為，電子發(fā)現(xiàn)文件歸檔范圍除了常規(guī)檔案的歸檔范圍以外，還應(yīng)包括與機(jī)構(gòu)重要事件相關(guān)的個(gè)人數(shù)據(jù)保全/收集對(duì)象物，不僅包括個(gè)人使用的電腦、持有的電子媒體，還包括正在訪問(wèn)的各種郵件服務(wù)器、微軟的共享點(diǎn)或lotus notes 的郵件/數(shù)據(jù)庫(kù)等?？傊锢泶嬖诘年P(guān)聯(lián)事件、關(guān)聯(lián)部門(mén)和關(guān)聯(lián)員工的數(shù)據(jù)全部作為保全/收集對(duì)象物都是電子發(fā)現(xiàn)對(duì)文件歸檔范圍的需求[8]。以電子郵件為例，以往的文件歸檔范圍中并沒(méi)有將電子郵件納入到歸檔范圍，但是，電子發(fā)現(xiàn)表明電子郵件已在各種法律訴訟案中得到廣泛應(yīng)用，電子證據(jù)發(fā)現(xiàn)公司（Electronic Evidence Discovery）的Jessen和Shear曾指出，某公司職員起訴以前所在的公司非法解雇員工，電子證據(jù)發(fā)現(xiàn)公司從被告公司的750000份電子郵件中查找到了證據(jù)，使原告勝訴[9]。除此以外，電子發(fā)現(xiàn)對(duì)文件歸檔范圍的需求不僅包括公共郵件，還包括了與事件相關(guān)的私人郵件。這是有別于電子文件長(zhǎng)期存取對(duì)文件歸檔范圍的需求。

4 人員需求分析

傳統(tǒng)的文件管理對(duì)人員的需求一般是業(yè)務(wù)人員和檔案人員共同完成文件收集、鑒定、保存/銷(xiāo)毀、利用等流程。即使在信息化社會(huì)的大背景下，文件多數(shù)以電子信息形式出現(xiàn)的今天，文件管理對(duì)人員的需求也逐漸包括了IT管理人員，但是對(duì)其的專業(yè)性要求也不是非常高。

然而，對(duì)電子發(fā)現(xiàn)來(lái)說(shuō)，由于電子發(fā)現(xiàn)越來(lái)越多地被企業(yè)所需要，企業(yè)希望從各種類型的電子存儲(chǔ)信息中提取最大的商業(yè)價(jià)值，提高整個(gè)電子發(fā)現(xiàn)流程的效率，最終降低成本和風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)應(yīng)對(duì)電子發(fā)現(xiàn)可能帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，電子發(fā)現(xiàn)對(duì)人員的需求不僅包括了業(yè)務(wù)人員、檔案人員，還包括了法律人員以及專業(yè)的IT人員。法律人員將會(huì)以法律顧問(wèn)的角色參與到電子發(fā)現(xiàn)確認(rèn)、收集和評(píng)估的流程中，保障與訴訟關(guān)聯(lián)的信息得以保存，為與企業(yè)相關(guān)的法律案件證據(jù)的搜集提供法律意見(jiàn)[8]。IT人員會(huì)以技術(shù)人員的角色參與到電子發(fā)現(xiàn)處理、產(chǎn)出和傳遞的流程中，保證保存信息的可讀性、真實(shí)性、完整性和安全性，以及在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)最大限度地發(fā)現(xiàn)有效信息。為了滿足企業(yè)運(yùn)作高效率的特點(diǎn)，以及無(wú)法在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)發(fā)現(xiàn)有效的信息，企業(yè)有可能會(huì)面臨巨額的罰款的風(fēng)險(xiǎn)，IT人員由傳統(tǒng)文件管理中被動(dòng)地響應(yīng)電子發(fā)現(xiàn)請(qǐng)求，轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極地應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)、制定面向整個(gè)企業(yè)機(jī)構(gòu)的相關(guān)策略，因此，電子發(fā)現(xiàn)對(duì)IT人員的專業(yè)要求非常高。

總的來(lái)說(shuō)，電子發(fā)現(xiàn)管理的主體與電子文件長(zhǎng)期存取管理的主體都是電子信息，從本質(zhì)上講，兩者需求應(yīng)該是一致的，但是，由于兩者的側(cè)重點(diǎn)不同而導(dǎo)致需求的不一致。具體的需求矛盾如下表所示：

電子發(fā)現(xiàn)與電子文件長(zhǎng)期存取的需求矛盾對(duì)比表

電子發(fā)現(xiàn)電子文件長(zhǎng)期存取

用途需求側(cè)重于司法需求側(cè)重于業(yè)務(wù)需求

元數(shù)據(jù)（信息包）需求表征信息和保存描述信息，實(shí)體聯(lián)系元數(shù)據(jù)表征信息和保存描述信息

信息工作流程（信息流）需求側(cè)重于發(fā)現(xiàn)、利用信息側(cè)重于保存信息

歸檔范圍需求除了公共的行政性文件、業(yè)務(wù)性文件，還包括與事件相關(guān)的私人文件公共行政性文件、業(yè)務(wù)性文件

人員需求業(yè)務(wù)人員、檔案人員、法律人員以及專業(yè)IT人員業(yè)務(wù)人員、檔案人員

5 對(duì)我國(guó)電子證據(jù)發(fā)展的啟示

2011年，電子證據(jù)在我國(guó)新修訂的民事訴訟法中被擬為證據(jù)的新成員，但是，由于目前相關(guān)的法規(guī)制度不健全，產(chǎn)生電子文件的信息系統(tǒng)不規(guī)范，電子證據(jù)的可讀性、真實(shí)性、完整性無(wú)法得到保障。從這點(diǎn)來(lái)看，即使電子證據(jù)能被法律界正名，也會(huì)得不到廣泛的應(yīng)用。而電子發(fā)現(xiàn)是美國(guó)在電子證據(jù)采集方面的法規(guī)要求，是對(duì)保護(hù)電子證據(jù)擁有法律證明力的具體實(shí)踐。從美國(guó)電子發(fā)現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)中，我們可以得到以下幾點(diǎn)啟示：

首先，加快推進(jìn)相關(guān)法規(guī)制度建設(shè)。隨著信息化的加劇，電子文件已經(jīng)成了絕大部分文件的主要形式，電子證據(jù)的正名是大勢(shì)所趨。雖然，我國(guó)的《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》中都規(guī)定了“視聽(tīng)材料”是證據(jù)中的一個(gè)種類，電子文件可以歸入此類中，但是，法律中并沒(méi)有明確“視聽(tīng)材料”的定義、分類和標(biāo)準(zhǔn)等[10]。正是因?yàn)槲覈?guó)法律對(duì)電子文件界定的不明確，使得電子文件的證據(jù)性無(wú)法可依。只有從法律上明確地確定電子文件作為證據(jù)的地位，并對(duì)判斷其證據(jù)效力的客觀標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，電子證據(jù)才不至于有效而不被人們重用。

其次，加強(qiáng)電子文件的標(biāo)準(zhǔn)化管理。電子證據(jù)即便能被正名，但是，如果無(wú)法保證電子文件在取證前的可用性、真實(shí)性、完整性和安全性，那一切都將只是空談。要保證電子文件能成為“呈堂證供”，具有法律上認(rèn)可的證明力，需要有完善的電子文件管理規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)保障電子文件在產(chǎn)生、管理、利用等一系列流程中保持其原始狀態(tài)不被惡意修改。這就要求制定統(tǒng)一的電子文件管理規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)予以保障，包括了人員、政策、硬件、軟件、文件的產(chǎn)生和收集等各方面。

最后，統(tǒng)一電子證據(jù)與電子文件長(zhǎng)期存取的需求。美國(guó)電子發(fā)現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，電子證據(jù)與電子文件長(zhǎng)期存取的需求是統(tǒng)一的。電子發(fā)現(xiàn)是電子文件長(zhǎng)期存取的具體應(yīng)用；而電子文件長(zhǎng)期存取則是電子發(fā)現(xiàn)的具體措施、技術(shù)手段和現(xiàn)實(shí)保障。兩者的需求不應(yīng)該彼此割裂，更不應(yīng)該獨(dú)立存在和發(fā)展。只有電子文件長(zhǎng)期存取功能無(wú)法滿足電子發(fā)現(xiàn)的需求；反之，只有電子發(fā)現(xiàn)的功能也無(wú)法保障電子文件長(zhǎng)期存取。在推動(dòng)電子證據(jù)發(fā)展的道路上，我們要構(gòu)建一個(gè)既能滿足電子證據(jù)需求又能滿足電子文件長(zhǎng)期存取需求的、統(tǒng)一的電子文件管理系統(tǒng)體系框架。

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（作者單位：中山大學(xué)資訊管理學(xué)院 來(lái)稿日期：2012-10-27）