摘要：計算機軟件的保護問題一直有爭議，尤其在國內(nèi)，有專家認為軟件進行專利法保護標準過高，不利于小型的企業(yè)的科技發(fā)展；有專家認為應(yīng)當對軟件進行專利法，主要原因是軟件不是單純的文字游戲，包括相當?shù)膭?chuàng)造性等。文章主要從各國的專利保護情況、專利保護標準及我國當前的情況來論證，我國應(yīng)對計算機軟件進行專利法保護，是順應(yīng)世界潮流，更是鼓勵創(chuàng)新，提高我國的科技水平。

關(guān)鍵詞：軟件；專利；保護；創(chuàng)造性

當今世界的競爭就是科技的競爭，進而表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)競爭。我國入世后， 經(jīng)濟步入高速發(fā)展的快車道。知識產(chǎn)權(quán)作為核心競爭力， 其作用日益突出，而計算機軟件作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，在我國未來的 IP產(chǎn)業(yè)中重要性也日益凸顯出來。可見，軟件日益在現(xiàn)代化建設(shè)中起到重要的作用。

一、綠壩軟件事件

（一）綠壩軟件事件經(jīng)過

2008年1月，原中國信息產(chǎn)業(yè)部下發(fā)通知，面向社會公開征集綠色上網(wǎng)過濾軟件；5月，中華人民共和國工業(yè)和信息化部（以下簡稱“工信部”）發(fā)布公告稱：鄭州金惠計算機系統(tǒng)工程有限公司和北京大正語言知識處理科技有限公司（以下簡稱“鄭州金惠和北京大正”）提供的“綠壩”軟件中標。工信部表示，將出資4179萬元購買該軟件一年的使用權(quán)，免費提供給用戶使用；5月19日，工信部下發(fā)了《關(guān)于計算機預(yù)裝綠色上網(wǎng)過濾軟件的通知》，該通知要求2009年7月1日之后在中華人民共和國境內(nèi)生產(chǎn)銷售的電腦出廠時應(yīng)預(yù)裝最新版本的“綠壩-花季護航”；6月30日晚間，工信部新聞發(fā)言人稱由于“一些企業(yè)提出工作量大、時間倉促、準備不足，根據(jù)實際情況，可以推遲預(yù)裝綠壩軟件。

2010年1月5日，美國加州的Cybersitter公司在洛杉磯聯(lián)邦法院提起了訴訟，對于中國政府、兩家公司以及七家個人電腦生產(chǎn)商提起訴訟，指控它們盜取商業(yè)機密、不公平競爭、侵犯版權(quán)以及進行串謀活動，將其運用到國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)“綠壩-花季護航”過濾軟件中，并要求賠償22億美元。上述被訴訟七家被告包括電腦制造商聯(lián)想，宏基、索尼、東芝、華碩、明基和海爾集團。

該美國公司指出綠壩軟件在開源協(xié)議、更新程序和源代碼上都構(gòu)成侵權(quán)。按照美國軟件專利法有關(guān)規(guī)定，該公司提出了要求中國侵權(quán)者賠償22億美元的訴訟請求。如果按我有關(guān)的軟件著作權(quán)法保護的法律規(guī)定，不可能得出這樣在國民看來天文數(shù)字似的的賠償數(shù)目來。從中也可以看出我國對軟件保護不足，同時反映要對軟件進行專利法保護的迫切。

二、我國有關(guān)計算機軟件法律的現(xiàn)狀和不足

（一）我國有關(guān)軟件法律的現(xiàn)狀

目前，我國對計算機軟件保護只有《中華人民共和國著作權(quán)法》、《計算機軟件保護條例》，及我國已經(jīng)簽約的國際條約《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《伯爾尼保護文學(xué)和藝術(shù)作品公約》。在實踐中，主要依靠《中華人民共和國著作權(quán)法》、《計算機軟件保護條例》進行保護。

從上述有關(guān)軟件法律來看，我國目前沒有對軟件進行專利法保護。根據(jù)實踐中按申請專利有關(guān)規(guī)定，也是強調(diào)創(chuàng)造性和結(jié)果性，沒有現(xiàn)實工業(yè)上的創(chuàng)造性結(jié)果就不可以授予專利，即我國對軟件進行專利保護的判斷標準：按照專利申請《審查指南 》的規(guī)定，一項涉及計算機程序的發(fā)明專利申請可予以專利保護 （即具有“可專利性”）必須滿足三個必要條件 第一，解決技術(shù)問題；第二，利用技術(shù)手段；第三，可以獲得技術(shù)效果。 “技術(shù)性”判斷標準即是技術(shù)問題、技術(shù)手段、技術(shù)效果?？梢姡覈鴮浖M行專利保護的標準和條件都很高，不利于創(chuàng)新，也與世界軟件專利保護潮流背道而行。

（二）我國有關(guān)軟件法律的不足

1. 對軟件進行專利法保護或著作權(quán)法保護的優(yōu)缺點可以從其的專利法與著作權(quán)法的優(yōu)缺點從可以看出：

（1）專利法與著作權(quán)法的保護力度和要求不同：專利保護力度最強，獲得專利有嚴格要求，即要專利機構(gòu)部門審批；而著作權(quán)保護力度相對弱，即只要登記就可以。保護力度不同，那么對軟件進行專利法保護當然很好保護專利權(quán)人的權(quán)益，從而積極促進創(chuàng)新。

（2）專利法與著作權(quán)法保護對象不同：一般而言，專利保護創(chuàng)意和思想本身，而著作權(quán)保護創(chuàng)意和思想特點實現(xiàn)，即保護創(chuàng)意和思想表達形式。從中也可以看出，專利更是從實質(zhì)上高層次保護了權(quán)利人的權(quán)益。

（3）專利法與著作權(quán)法保護期限不同：專利保護期限一般為20年，而著作權(quán)保護期限一般為50年，按伯爾尼公約，保護期限從出版之年起不短于50年。對于軟件專利來說，20年的保護期限過長。因為軟件在科技日新月異的年代里更新飛速，對其進行20年的保護過于長久。軟件在當代已經(jīng)成為了一新的產(chǎn)業(yè)，單獨對其進行保護期限規(guī)定，是符合現(xiàn)實需要和符合實際的。

軟件在科技發(fā)展、人們生活、工業(yè)生產(chǎn)都發(fā)揮著越來越重要作用，簡單對其按著作權(quán)法保護，與其發(fā)展及其重要作用是不相符的。

2. 從有關(guān)的法律規(guī)定看出，計算機軟件侵權(quán)適用法律很少，而且很粗糙，難以適應(yīng)當代科技高速發(fā)展帶來復(fù)雜侵權(quán)維權(quán)的需要，與發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)法律有很大差距。

目前我國有關(guān)計算機軟件立法的定位定性是把計算機軟件按版權(quán)進行保護，故其有關(guān)計算機軟件侵權(quán)賠償規(guī)定也簡陋粗糙。除了《中華人民共和國著作權(quán)法》的第四十九條，《計算機軟件保護條例》第二十四條雖然是有關(guān)計算機軟件的特殊法，但也是在著作權(quán)法框架下進行的，沒有突破的地方，更加沒有起到保護計算機軟件的作用。

三、軟件專利保護的必要性

（一）軟件具有專利所需的“三性”

軟件并不是單純的數(shù)字組合，也不是單純文字游戲；其包含權(quán)利人的智力成果。其也符合專利所要求的“三性”。

第一，即其是權(quán)利人智力創(chuàng)造，具有新穎性和創(chuàng)造性，在技術(shù)層面上，軟件這個智力成果至少由兩部分組成：技術(shù)方案和源代碼。而軟件更體現(xiàn)智力成果的是技術(shù)方案， 并不是版權(quán)保護的源代碼的編寫，編寫程序是比較初級的工作， 不需要太多的技術(shù)水準，所以軟件的創(chuàng)造性主要體現(xiàn)在技術(shù)方案上，技術(shù)方案本身就是要解決新的技術(shù)問題和難題，本身天然就有創(chuàng)造性。

第二，計算機軟件中的創(chuàng)意、 處理過程、 操作方法等技術(shù)方案的內(nèi)容已經(jīng)可以通過專利法獲得保護。但是， 計算機軟件開發(fā)都要經(jīng)過功能限定、 邏輯設(shè)計和編碼三個步驟，其中的邏輯設(shè)計是從結(jié)構(gòu)、 順序、 組織等方面來安排所選擇和確定的軟件功能的過程或步驟。這也成為涉及計算機程序的發(fā)明最為重要的實質(zhì)性內(nèi)容， 這些內(nèi)容非常復(fù)雜。

第三，軟件還具有功能性特征，軟件創(chuàng)作者開發(fā)軟件的目的主要是為了解決其生產(chǎn)生活中的實際需要，其存在歸根結(jié)底是一個解決特定問題的具體的計算機處理過程，可以直接用來驅(qū)動計算機硬件工作以獲得某種結(jié)果和實現(xiàn)一定的功能的工具，在工業(yè)生產(chǎn)上發(fā)揮著巨大作用。而著作權(quán)法保護的客體一般只給予人精神上的愉悅或感官上的享受，并不能解決技術(shù)問題和現(xiàn)實難題，沒有“半點技術(shù)味道”。

故其具有實用性。這樣的智力成果如果單單賦以著作權(quán)法保護，是對權(quán)利人的權(quán)益嚴重保護不足，也大大損害人們的創(chuàng)新積極性。

（二）我國科技經(jīng)濟發(fā)展的需要

工信部軟件司趙小凡司長在出席軟博會高峰論壇發(fā)表演講時透露：軟件服務(wù)業(yè)在2020年之前，即10年內(nèi)，將一直是增速最快的行業(yè)，這一產(chǎn)業(yè)“有可能在2020年成為我國排名前一兩位的大行業(yè)；軟件占GDP 2%，但以每年20%-30%的速度發(fā)展，這就是一個非常值得大家關(guān)注和參與的產(chǎn)業(yè)了。他認為軟件10年內(nèi)有望成前中國兩大產(chǎn)業(yè)。

有關(guān)報道：工業(yè)和信息化部軟件服務(wù)業(yè)司副司長陳英近期在中國工業(yè)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展聯(lián)盟成立大會上表示，截止到今年11月份，我國軟件行業(yè)的產(chǎn)值已經(jīng)突破了一萬億，達到10902億，到年底有望突破12000億，繼續(xù)保持30%左右的增長速度.軟件行業(yè)不斷壯大，速度迅猛，也需要對軟件產(chǎn)業(yè)進行更高層次的保護。

官方根據(jù)有關(guān)實際情況的統(tǒng)計數(shù)據(jù)得出以上的結(jié)論，所以在法學(xué)理論上，法律也是為經(jīng)濟發(fā)展所服務(wù)的，軟件產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，如果在法律上沒有到位的服務(wù)和保證，勢必影響其的發(fā)展，從而也影響科技的發(fā)展，可謂是“經(jīng)濟和科技”雙重影響?？梢?，筆者的結(jié)論是適當加快對軟件專利保護方面的立法，不應(yīng)該對發(fā)展迅猛和產(chǎn)值突破12000億萬的產(chǎn)業(yè)再賦以保護力度薄弱的著作權(quán)法進行保護。

（三）順應(yīng)世界各國對軟件保護發(fā)展潮流的需要

當前，世界發(fā)達國家大多數(shù)是對軟件進行專利法保護，其專利法保護的標準或門檻也比較低。美國對軟件授予專利主要采取的是“實際應(yīng)用性”標準的。

1.美國法院已明確認定一個發(fā)明若能產(chǎn)生實際有用的效果即可成為專利標的，而不論其是否包含算法，是否與硬件相結(jié)合，是否為商業(yè)方法 。

2.歐洲發(fā)明專利向來為必須具備“技術(shù)性”，而非純軟件的發(fā)明。歐洲的“自由信息基礎(chǔ)設(shè)施基金會（FFII）”認為軟件專利是指借助計算機運行程序來實現(xiàn)功能的任何專利，即注重軟件技術(shù)性。

3.中國，軟件一般賦以“著作權(quán)”保護；例外的是，軟件必須借助程序?qū)崿F(xiàn)外部的技術(shù)方案或者改善計算機的內(nèi)部性能才能賦予專利權(quán)保護，在而在美國和 FFII 則沒有這一限制，可以看出 美國和 FFII 定義的軟件專利的范圍相對我國而言更加廣泛。在實踐中，我國對軟件進行專利保護的判斷標準：按照專利申請《審查指南 》的規(guī)定，一項涉及計算機程序的發(fā)明專利申請可予以專利保護 （即具有“可專利性”）必須滿足三個必要條件 第一，解決技術(shù)問題；第二，利用技術(shù)手段；第三，可以獲得技術(shù)效果。 “技術(shù)性”判斷標準即是技術(shù)問題、技術(shù)手段、技術(shù)效果。由于我國專利法對所要保護的對象具有嚴格的要求 ，條件是很 “苛刻” 的，而計算機程序在許多方面都難以達到這些標準 ，這就使得專利法對軟件的保護產(chǎn)生了一定的局限性。

從上述可知，縱觀各國的軟件專利保護標準，我國的標準相當來說很高。此標準不會有利軟件的發(fā)展，加快軟件專利保護的步伐是經(jīng)濟和科技發(fā)展的迫切需要。

四、軟件專利法保護是經(jīng)濟科技發(fā)展的必然：

目前我有關(guān)軟件保護情況和形勢如下：

有關(guān)是否應(yīng)給予軟件專利化的問題， 中國主要通過版權(quán)法對其進行保護，然而由于版權(quán)僅保護軟件的表達形式而不能對其內(nèi)涵進行保護等無法克服的缺陷，將軟件納入專利法保護的模式近年來獲得很高的呼聲。對于計算機軟件的專利化， 美歐日專利局已不存在疑惑， 目前更多關(guān)注和討論的是認定專利權(quán)時商業(yè)方法軟件發(fā)明所應(yīng)具備的具體判斷標準。相比之下， 中國尚處在是否專利化的爭論階段。目前對軟件的保護層面上不承認軟件專利權(quán)；雖然專利局也在受理該類申請，但申請主題只是限定為計算機程序與某種計算機裝置的結(jié)合。對軟件保護尚屬觀望態(tài)度， 尚沒有采取實質(zhì)性的保護措施。

筆者認為這是不恰當?shù)摹?/p>

1、也有學(xué)者認為：計算機軟件系屬于技術(shù)性的產(chǎn)物 而非屬于藝術(shù)性的創(chuàng)作 因此采用著作權(quán)或營業(yè)秘密保護方式確實力有未逮。換言之，若從智慧財產(chǎn)權(quán)保護的角度來看計算機軟件采取專利保護是有其必要性的。

2、將計算機軟件作為可給予專利保護的客體明確寫入我國現(xiàn)行專利法。 《審查指南 》規(guī)定：如果一件涉及計算機程序的發(fā)明專利申請是為了解決技術(shù)問題，利用了技術(shù)手段且能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，則該專利申請可能被授予專利權(quán)。但是，審查指南只是國家知識產(chǎn)權(quán)局在處理有關(guān)專利的申請和請求時的行為規(guī)程，屬于部門規(guī)章，并不具有法律層次上的效力，而我國新專利法中卻沒有提及軟件專利權(quán)問題，對計算機軟件專利保護仍然采取了比較保守的立場這表明，我國立法對知識經(jīng)濟、信息時代的到來所作出的反應(yīng)并不及時充分。因此，有必要在專利法的再次修改時將計算機軟件作為可給予專利保護的客體明確寫入其中，只有這樣，才能將計算機軟件專利保護上升到法律層次，引起全社會的廣泛重視。

3、有關(guān)軟件專利保護的期限：計算機軟件技術(shù)和軟件產(chǎn)品的更新?lián)Q代速度很快，其生命周期一般不會超過 5年。 保護期長短的問題不僅僅是計算機軟件技術(shù)領(lǐng)域出現(xiàn)的問題，而是一種普遍需要解決的問題。鑒于計算機軟件已經(jīng)形成了一個相對獨立的產(chǎn)業(yè)，其經(jīng)濟周期較容易通過市場調(diào)查加以計算，因此可以考慮對計算機軟件專利保護期采取單獨規(guī)定，根據(jù)計算機軟件的平均經(jīng)濟壽命規(guī)定一個適當?shù)谋Ｗo期，以便既能使計算機軟件專利權(quán)得到有效的保護，又能促進計算機軟件技術(shù)盡快地更新?lián)Q代。

概言之，隨著技術(shù)的發(fā)展，計算機軟件所扮演的角色越來越重要。美國對計算機軟件保護力度的擴大，以及日本歐洲等國的跟進，中國繼續(xù)保持保守的態(tài)度將會對大型計算機軟件公司占有市場帶來不利，使國家利益收到損失。加強對計算機軟件的專利保護將有利于中國軟件行業(yè)的健康發(fā)展，無論是限制還是濫用專利權(quán)都是不恰當?shù)倪x擇。專利法對計算機軟件的保護是大勢所趨，中國計算機軟件的保護應(yīng)該順應(yīng)這一發(fā)展趨勢，加快對軟件專利保護的立法。

參考文獻：

[1]王彥有，李春光.入世后我國計算機軟件的法律保護問題 [J].大慶師范學(xué)院學(xué)報，2005（1）.

[2]唐代盛，王小緒，蔣方凱.計算機軟件的專利權(quán)保護研究 [J].黑龍江對外經(jīng)貿(mào)，2010（9）.

[3]孫瑋.計算機軟件的專利保護探討[J].安徽水利水電職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2007（1）.

（作者簡介：陸水瓊，華南理工大學(xué)法學(xué)院，2010年級研究生。）