[摘要]對“孤兒作品”提供版權(quán)保護(hù)面臨的最重要法律挑戰(zhàn)之一就是制度建構(gòu)問題。本文在分析國際社會(huì)對“孤兒作品”主要立法模式的優(yōu)缺點(diǎn)，以及相關(guān)做法和經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國現(xiàn)行版權(quán)規(guī)范，就“孤兒作品”立法模式的選擇、適用的作品范圍、利用作品的條件、法律救濟(jì)與限制等制度設(shè)計(jì)問題進(jìn)行思考。

[關(guān)鍵詞]孤兒作品；版權(quán)；立法；制度構(gòu)建

[作者簡介]陳勇，新鄉(xiāng)學(xué)院政法系。

“孤兒作品”，是指版權(quán)人界定不明或者難知其下落以致無法授權(quán)使用的在版權(quán)保護(hù)期內(nèi)的作品。據(jù)對世界上最大的書目數(shù)據(jù)庫World Cat的統(tǒng)計(jì)，在3200萬種圖書中，“孤兒作品”占75%。2005年10月，歐盟委員會(huì)發(fā)布的調(diào)查結(jié)果顯示，全歐洲的“孤兒作品”圖書有300萬種以上，占全部版權(quán)圖書的13%。在英國國家圖書館的1.5億份館藏中，40%屬于“孤兒作品”，而在英國各博物館收藏的照片中，處于“孤兒作品”狀態(tài)的占90%，約1700萬幅。

國際社會(huì)對“孤兒作品”版權(quán)博弈的真正關(guān)注肇始于2004年Google公司實(shí)施其“阿波羅項(xiàng)目”，該項(xiàng)目已經(jīng)掃描的圖書中“孤兒作品”達(dá)70%，法院認(rèn)為Google所采取的“孤兒作品”版權(quán)政策有悖版權(quán)法精神。“阿波羅項(xiàng)目”印證了規(guī)范“孤兒作品”版權(quán)問題的法律缺失，在國際社會(huì)引發(fā)了立法浪潮。美國版權(quán)局指出，“孤兒作品”是全球性問題，各個(gè)國家都有“孤兒作品”的存在，每個(gè)國家遲早要思考“孤兒作品”的解決方案。審視我國立法，“孤兒作品”的版權(quán)保護(hù)尚無完善的法律依據(jù)，有必要對相關(guān)制度作出更加科學(xué)、合理、嚴(yán)謹(jǐn)和細(xì)致的安排。

一、 “孤兒作品”版權(quán)保護(hù)的主要立法模式

1.以加拿大為代表的強(qiáng)制許可模式

按照1985年加拿大《版權(quán)法》第77條的規(guī)定，版權(quán)委員會(huì)在審查申請者是否履行勤免努力查找版權(quán)人的義務(wù)，事先提存補(bǔ)償金后，可以授權(quán)其使用“孤兒作品”。版權(quán)人在許可期限終止的5年內(nèi)可以申請領(lǐng)取補(bǔ)償金，或者通過訴訟獲得賠償金。1988年，英國《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)與專利法》第57條對作品強(qiáng)制授權(quán)使用的規(guī)定同樣適用于“孤兒作品”。2012年7月，英國政府在《作品版權(quán)保護(hù)政策聲明》中，仍然把非專有強(qiáng)制許可作為使用“孤兒作品”的重要原則之一。采用類似立法模式的國家還有日本、韓國、印度等。由于公權(quán)力的介入，強(qiáng)制許可省卻了談判交易的成本，又通過提存使用費(fèi)保護(hù)了版權(quán)人的利益。但是，強(qiáng)制許可模式增加了版權(quán)行政管理機(jī)構(gòu)逐案審查、批準(zhǔn)申請的負(fù)擔(dān)，效率低，同時(shí)剝奪了版權(quán)人的意思自由表達(dá)權(quán)利，補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)也不容易正確反映市場供求關(guān)系。另外，各國評(píng)判勤免努力查找的標(biāo)準(zhǔn)難以協(xié)調(diào)，在國際版權(quán)貿(mào)易和司法實(shí)踐中會(huì)造成立法沖突。

2. 以美國為代表的侵權(quán)責(zé)任模式

按照《孤兒作品法案》（《美國法典》第17篇第五章第514節(jié)）的規(guī)定，符合勤免查找標(biāo)準(zhǔn)的使用“孤兒作品”行為仍然構(gòu)成侵權(quán)，版權(quán)人復(fù)出后，應(yīng)為其受到的侵害提供法律救濟(jì)，但是出于利益平衡目的，又必須對法律救濟(jì)進(jìn)行限制。一方面，侵權(quán)責(zé)任模式非?？隙ǖ孛鞔_了利用“孤兒作品”的侵權(quán)性質(zhì)，厘清了與合理使用、法定許可等制度的關(guān)系。另一方面，關(guān)于補(bǔ)償限制與禁令限制的規(guī)定分別適用于不同的使用目的，不會(huì)弱化版權(quán)保護(hù)的激勵(lì)功能，反映了權(quán)利與義務(wù)相適應(yīng)的立法原則。然而，侵權(quán)責(zé)任模式中的勤免查找判斷標(biāo)準(zhǔn)不夠清晰，存在使用者濫用權(quán)利的可能性。由于“孤兒作品”的商業(yè)價(jià)值尚未開發(fā)，無法參照市場標(biāo)準(zhǔn)確定“合理補(bǔ)償”，這就賦予法官的自裁量權(quán)過大。在侵權(quán)責(zé)任模式下，訴訟機(jī)會(huì)和訴訟成本都會(huì)增加，使用者面對的法律風(fēng)險(xiǎn)與版權(quán)人獲得的法律救濟(jì)都具有不確定性。

3. 以芬蘭為代表的中介授權(quán)模式

按照芬蘭《版權(quán)法》第16條、第26條的規(guī)定，對公眾開放的圖書館可根據(jù)擴(kuò)張性集體許可制作其館藏復(fù)本并向公眾傳播；如果經(jīng)過教育部門批準(zhǔn)，使用者還可以通過擴(kuò)張性集體許可利用特定領(lǐng)域中非由版權(quán)集體管理組織代理的作品。這種制度還存在丹麥、挪威、瑞典、冰島等北歐國家。雖然中介授權(quán)模式免去了使用者承擔(dān)的勤免查找義務(wù)，但是只適用于版權(quán)集體管理制度相當(dāng)完備的國家。在這種制度中，版權(quán)人對集體管理組織的授權(quán)行為具有否定權(quán)，如果版權(quán)人出現(xiàn)并行使此項(xiàng)權(quán)利，那么使用者獲得的授權(quán)即行終止。中介模式中補(bǔ)償金的轉(zhuǎn)付也是一個(gè)問題，如果版權(quán)人不出現(xiàn)，補(bǔ)償金又不返還給使用者，對雙方都顯失公平。目前建立擴(kuò)展性版權(quán)集體管理制度的國家還很少，按此模式解決“孤兒作品”版權(quán)問題的前景有待進(jìn)一步觀察和研究。

4. 以香港為代表的法定許可模式

我國香港特別行政區(qū)《版權(quán)法》第119條規(guī)定，如果作品使用者能夠提供“進(jìn)行合理查究后，仍然不能確定版權(quán)人的身份及聯(lián)系方法”的證據(jù)，則可以對其未經(jīng)許可使用作品的行為作免責(zé)辯護(hù)。對“孤兒作品”采用法定許可模式傾向于促進(jìn)作品的傳播，由于使用者無需向任何組織和個(gè)人申請?jiān)S可證，降低了授權(quán)成本，提高了效率，使用者只需要保存“合理查究”的證據(jù)就能夠得到侵權(quán)豁免。但是“合理查究”的標(biāo)準(zhǔn)難以量化，使用者本人無法作出確切判斷，有的使用者會(huì)忌憚法律風(fēng)險(xiǎn)而放棄利用“孤兒作品”，或者置法律于不顧，濫用法定許可權(quán)。如果只是因?yàn)椤肮聝鹤髌贰钡陌鏅?quán)人身份無法確定或無法與其聯(lián)系，就予以法定許可使用，是否符合《伯爾尼公約》提出的權(quán)利限制設(shè)置的“三步檢驗(yàn)法”規(guī)定也值得商榷。

5. 以歐盟為代表的折中許可模式

2012年9月，歐盟頒布《孤兒作品指令》，規(guī)定為滿足公益性需要的圖書館、檔案館等機(jī)構(gòu)在勤免查找版權(quán)人而不獲的情況下，可以向版權(quán)集體管理組織提出使用申請，提存補(bǔ)償金并獲頒許可證，版權(quán)人出現(xiàn)后，作品的“孤兒”狀態(tài)即被解除，由版權(quán)集體管理組織向其支付補(bǔ)償金。為此，歐盟委員會(huì)正在建設(shè)權(quán)利許可中心（RCC），打造ARROW、MILE等權(quán)利管理系統(tǒng)平臺(tái)，整合歐盟成員國的版權(quán)信息資源，解決版權(quán)人查找、授權(quán)、補(bǔ)償金結(jié)算等問題。歐盟采用的“協(xié)會(huì)代表+行政強(qiáng)制”授權(quán)模式，作為折中方法，結(jié)合了多種立法優(yōu)勢，較為合理，尤其是對適用主體作了明確限定，照顧了公共利益。但是，這種模式的運(yùn)行不僅要花巨資建立和維護(hù)作品信息數(shù)據(jù)庫等硬件設(shè)施，而且還要有行政性授權(quán)組織制度、健全的版權(quán)集體管理制度，以及版權(quán)補(bǔ)償金、公共借閱權(quán)等法律制度與司法協(xié)助體系的配合。在折中模式中，版權(quán)清算費(fèi)用較高，如果沒有政府的投入和其他途徑的經(jīng)費(fèi)來源，博物館、圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)難以支付得起。

二、我國現(xiàn)行相關(guān)法律制度的主要不足之處

1.整體上缺乏完善的法律依據(jù)

對“孤兒作品”的使用，既不屬于合理使用、法定許可的范疇，也非傳統(tǒng)意義上的授權(quán)許可，需要用新的版權(quán)法律制度予以規(guī)范。我國法律中沒有“孤兒作品”的概念，相關(guān)的條款是《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條、《著作權(quán)法》第19條和《繼承法》第32條，但是并沒有就“孤兒作品”的范圍、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和授權(quán)程序，使用性質(zhì)與規(guī)則，以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與法律責(zé)任限制等問題進(jìn)行明確規(guī)定。2012年7月，國家版權(quán)局在《著作權(quán)法》（修改草案第二稿）第26條設(shè)置了學(xué)術(shù)界稱之為的“孤兒作品”條款，涉及作品范圍、使用條件（盡力查找、提存使用費(fèi)）等問題的原則性規(guī)定。這些內(nèi)容都需要“國務(wù)院著作權(quán)管理部門另行規(guī)定”，否則，不具有實(shí)際的可操作性，只能流于形式。國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟針對我國《著作權(quán)法》（修改草案第二稿）第26條的規(guī)定指出，“另行規(guī)定”的說法，使人們覺得關(guān)于“孤兒作品”條款的實(shí)施尚待時(shí)日，令我們深感關(guān)切。

2. 涉及的作品范圍不夠全面

《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條規(guī)定，原件的所有人可以對“作者身份不明的作品”行使除署名權(quán)之外的版權(quán)。一方面，由于沒有對“作者身份不明”的含義進(jìn)行界定，因此容易同“匿名作品”相混淆。實(shí)際上“匿名”只是作者合法行使署名權(quán)的一種方式，并非其身份真的無法確定，通過出版社等途徑就能核實(shí)其身份。除匿名外，作者以筆名、假名等署名方式發(fā)表作品，都可能出現(xiàn)所謂“真實(shí)身份不明”但是卻可以得到核實(shí)的情況。另一方面，該條款是將原件的所有人可以找到，能夠行使版權(quán)作為授權(quán)前提條件的，但是如果原件所有人的身份也無法確定，或者身份確定卻無法聯(lián)系時(shí)，應(yīng)該如何使用該作品呢？“孤兒作品”版權(quán)問題的瓶頸是“無法聯(lián)系版權(quán)人”，把“無法聯(lián)系版權(quán)人”的作品排除在“孤兒作品”之外，是不合邏輯的。

3. 未能適應(yīng)技術(shù)發(fā)展的新形勢

《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條將原件所有人視為除作者之外的與作品關(guān)系最近的人。在傳統(tǒng)技術(shù)條件下，“原件”的所有人適用于特定類型的作品，如手稿、美術(shù)作品、攝影底片等。在數(shù)字技術(shù)條件下，“原件”的概念與存在形態(tài)發(fā)生重大變化。一方面，“原件”同“復(fù)制件”很難通過質(zhì)量的差異得到區(qū)分，這樣“原件的所有人”往往無法確定。另一方面，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條對作品原件屬性的規(guī)定，限制了該條件對網(wǎng)絡(luò)作品的適用，使許多“身份無法確定”或者“身份確定但聯(lián)系不到版權(quán)人”的既無原件又無原件所有人的數(shù)字作品無法被囊括其中。

4. 導(dǎo)致作品界線的模糊與混亂

按照《著作權(quán)法》第19條、《繼承法》第32條的規(guī)定，自然人作者去世之后，或者以法人或其他組織為作者身份的權(quán)利主體發(fā)生撤銷、合并、終止等情況而又無版權(quán)繼承者的作品，版權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)歸國家享有。既然歸國家享有，就是“有主作品”，不屬于“孤兒作品”討論的范疇。但問題是，這種規(guī)定導(dǎo)致“國家享有版權(quán)”的主體虛化，因?yàn)槲覈蓮奈磳@類機(jī)構(gòu)予以明確，其性質(zhì)、職責(zé)更是無從定位，現(xiàn)實(shí)中沒有哪個(gè)主體行使和保護(hù)“國家”的版權(quán)，國家也沒有對所謂“國家享有版權(quán)”的作品版權(quán)進(jìn)行登記和信息公示制度。這種規(guī)定模糊了“孤兒作品”和“公有領(lǐng)域作品”的邊界，使人們誤認(rèn)為原本由“國家享有版權(quán)的作品”屬于“孤兒作品”，即便能夠分清“國家享有版權(quán)的作品”與“孤兒作品”，使用者也不知道應(yīng)該通過何種程序向何種機(jī)構(gòu)申請授權(quán)。

三、“孤兒作品”版權(quán)保護(hù)的制度設(shè)計(jì)

1. 立法模式的選擇

在我國，對“孤兒作品”的立法模式問題存在爭論，分歧較大。法定許可模式不利于對版權(quán)人報(bào)酬權(quán)的保護(hù)，這從“報(bào)刊法定許可”等制度的實(shí)施效果就可窺見。中介許可模式、強(qiáng)制許可+中介許可模式必須建立在完善的版權(quán)集體管理機(jī)制之上，而且需要相關(guān)法律制度與司法體系的配合，并不適合我國現(xiàn)行法制建設(shè)。侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)模式雖然有較高的授權(quán)使用效率，但是會(huì)促進(jìn)使用者頭腦中不認(rèn)真履行勤免查找義務(wù)意識(shí)的增長，還要以懲罰性賠償制度為支撐，訴訟機(jī)會(huì)增加，司法成本較高。強(qiáng)制許可模式的授權(quán)效率雖然相對較低，但是補(bǔ)償金的事先提存有利于版權(quán)人利益的保障，公權(quán)力的介入也對使用者濫用“孤兒作品”使用權(quán)的行為構(gòu)成約束。我國對“孤兒作品”宜采取強(qiáng)制許可立法模式，配套制度和操作規(guī)則要細(xì)化，如公示被許可使用的“孤兒作品”信息，設(shè)置許可使用期限，規(guī)定使用費(fèi)的提存、支付程序等。

2. 適用的作品范圍

由于將無版權(quán)繼承者的版權(quán)歸國家享有的規(guī)定存在授權(quán)主體虛化和“孤兒作品”與“公有領(lǐng)域作品”不易區(qū)分等問題，加之此類作品被使用后并未出現(xiàn)由代表國家利益的組織主張權(quán)利的實(shí)際情況，該項(xiàng)制度的存在已無實(shí)際意義，建議將無版權(quán)繼承者的作品歸入公有領(lǐng)域，為社會(huì)共享。我國《著作權(quán)法》（修改草案第二稿）第26條將“未發(fā)表作品”涵蓋于“孤兒作品”體系，這種立法與《伯爾尼公約》的精神不符，因?yàn)樵摴s規(guī)定權(quán)利限制條款針對的都是“已發(fā)表作品”。如果把“未發(fā)表作品”包括在“孤兒作品”之中，就會(huì)對版權(quán)人享有的“發(fā)表權(quán)”構(gòu)成不合理限制，不符合權(quán)利限制設(shè)置“三步檢驗(yàn)法”的規(guī)定。所以，應(yīng)將“未發(fā)表作品”排除在“孤兒作品”之外。對于攝影作品等特定類型的作品，由于作者很少直接署名，更具備可能成為“孤兒作品”的條件。但是，對這樣的作品是否納入“孤兒作品”范疇存在矛盾。一方面，若武斷地認(rèn)為其是“孤兒作品”，則會(huì)影響版權(quán)人的自我授權(quán)活動(dòng)。另一方面，如果將其排除在“孤兒作品”之外，又必然與社會(huì)對這類作品的大量需求形成抵觸。對于這類作品，應(yīng)在制度上作出專門的區(qū)別于其他類型作品的特殊設(shè)計(jì)。

3. 利用作品的條件

勤免查找版權(quán)人是使用“孤兒作品”最重要的前提條件，而勤免查找標(biāo)準(zhǔn)的制定是一個(gè)全球性的立法難題。我國以成文法而非案例法為立法傳統(tǒng)，對勤免查找應(yīng)采用以“列舉式”為主導(dǎo)的立法思想，同時(shí)制定相關(guān)的評(píng)價(jià)原則，保證“列舉不全”情況下的適用彈性。勤免查找的可能途徑有：直接聯(lián)系版權(quán)人或者作品出版單位；在相關(guān)網(wǎng)站公布擬使用作品的信息；向版權(quán)信息庫提出查詢版權(quán)人的申請；通過版權(quán)集體管理組織、版權(quán)代理公司、版權(quán)登記機(jī)關(guān)，以及國家版權(quán)行政管理機(jī)關(guān)或其授權(quán)機(jī)構(gòu)查詢版權(quán)人；在全國性報(bào)刊上登載查找版權(quán)人的公告。以上查找方法應(yīng)是“并且”而非“或者”的關(guān)系，使用者要窮盡所有列舉的查找方法才能被認(rèn)為是符合勤免查找的標(biāo)準(zhǔn)。除勤免查找外，使用者應(yīng)向授權(quán)機(jī)關(guān)提供“孤兒作品”具有“不可替代性”的證明，同時(shí)要繳納使用費(fèi)。勤免查找的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)具有差異性，可以根據(jù)“孤兒作品”的不同類型，或者營利性、非營利性、演繹性等不同性質(zhì)的使用分別制定。勤免查找的標(biāo)準(zhǔn)還要具有合理性，即美國版權(quán)局提出的“最佳行規(guī)”概念，既要達(dá)到要求勤免查找的法定目的，又不能過重地增加使用者的查找負(fù)擔(dān)。比如，要求使用者采用類似刑偵的手段查找版權(quán)人就不合適。

4. 法律救濟(jì)與限制

“合理補(bǔ)償”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以版權(quán)人的實(shí)際損失或者使用者的實(shí)際收益為限度，不應(yīng)將法定賠償金包括其中。補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)的制定還要參考被使用“孤兒作品”的類型、使用目的，以及作品的市場價(jià)值等因素。對非營利性的圖書館、博物館、教育組織應(yīng)適用“公益免責(zé)原則”，豁免補(bǔ)償責(zé)任。如果像英國相關(guān)法案那樣賦予圖書館、博物館等機(jī)構(gòu)以較高的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償義務(wù)，對公益事業(yè)將是“極具毀滅性的”。版權(quán)人主動(dòng)現(xiàn)身或者被找到后，補(bǔ)償原則不再適用，除合理使用、法定許可等情形外，應(yīng)適用授權(quán)使用規(guī)則來處理相關(guān)的法律責(zé)任問題。補(bǔ)償金要事先提存，由專門機(jī)構(gòu)管理，規(guī)定在超過一定期限后由于各種原因無法向版權(quán)人轉(zhuǎn)付的，納入社會(huì)公共基金統(tǒng)一管理使用。臨時(shí)救濟(jì)禁令的法律效力不及對“孤兒作品”進(jìn)行非商業(yè)性的改編、重寫、翻譯等增加新的原創(chuàng)價(jià)值的演繹性使用行為，當(dāng)使用者支付補(bǔ)償金后，應(yīng)允許其繼續(xù)使用作品，并對演繹作品享有版權(quán)。同時(shí)還要制定懲戒制度，對不履行勤免查找義務(wù)、不向版權(quán)人支付補(bǔ)償金的行為進(jìn)行威懾和打擊，保護(hù)“孤兒作品”版權(quán)人的利益。