湘西吉首房產(chǎn)開發(fā)商曾成杰，于7月12日被長沙中級法院執(zhí)行死刑。三級法院以國家司法權(quán)的名義，結(jié)束了一個民營企業(yè)家的生命。但是，圍繞這個案件的真相，才剛剛開始被人們知曉，法律上的爭議，也還剛剛開始。

集資詐騙罪，是以騙取他人財產(chǎn)為目的的犯罪。而在近年的審判中，負責(zé)維穩(wěn)的黨政官員、公安機關(guān)、檢察院、法院，越來越忽略這個犯罪的主觀方面，而只從損失有沒有造成、群眾財產(chǎn)能不能恢復(fù)來確定，他是不是騙，你欠債還不了，就拿命來，用刑法后果來追究民事責(zé)任。

曾案同吳英案一樣，折射出了中國民營企業(yè)的三大困境：消滅限制私營經(jīng)濟的基礎(chǔ)理論環(huán)境；公權(quán)用刑法手段強制剝奪私企財產(chǎn)的法律環(huán)境；以及高度壟斷限制私營經(jīng)濟生存空間的金融環(huán)境。這三大困境，僅僅用微觀的刑罰界限去解讀，是無法找到答案的。

湘西融資熱

湘西是經(jīng)濟相對落后地區(qū)，巨大的資金缺口是制約企業(yè)和經(jīng)濟發(fā)展的瓶頸，政府公開支持民間融資行為。2001年2月4日，吉首市委書記徐克勤在講話中，明確提出了要通過啟動民間投資的“突破性政策”發(fā)展地方經(jīng)濟。

在政府指導(dǎo)下，金融監(jiān)管部門默認民間融資“合法化”，加劇了其規(guī)模。從1998年到2008年9月的十年間，湘西逐漸形成了全社會、各階層廣泛參與民間融資的局面。很多干部投身其中，食利階層產(chǎn)生，當?shù)貛缀跛许椖慷伎棵耖g融資，90%的家庭參加了民間高利貸的放貸融資。

2007年4月，面對民間融資風(fēng)起云涌的非常局面，湘西州政府州長辦公會議的決議稱：“要積極引導(dǎo)民間融資健康發(fā)展，又要嚴格防范因民間融資而引發(fā)的突發(fā)公共事件”。當年年底，州政府仍把“鼓勵、引導(dǎo)民間投資”作為當年爭取資金的五大措施之一。

曾成杰的判決書稱 ，2003年6月-9月，曾為獲得湘西自治州圖書館、體育館、群藝館、電力賓館、東方紅市場等（以下簡稱“三館項目”）開發(fā)權(quán)，在瞞報開發(fā)資質(zhì)和資金能力，行賄湘西自治州州長杜崇煙的弟弟杜崇旺（已判刑）的情況下，獲得“三館項目”的開發(fā)權(quán)，并于2003年11月正式開始以年回報20%為誘餌，向公眾集資；2004年1月30日-2008年9月上旬，以三館公司名義直接向集資戶開具借條、收據(jù)，并以發(fā)售鉆石卡、金卡、銀卡、普卡等形式，開展非法集資。

要完成政府“三館”形象工程，曾唯一的資金來源就是向民間融資，總額達7億多。對此，政府不僅明知和同意，而且還大力支持。 政府在三館公司設(shè)立現(xiàn)場辦事機構(gòu)，融資協(xié)議由公證處公證 。

因此，第一、曾成杰的融資是在政府明知、同意并極力推動下進行的；第二、他的項目是真實的；第三、他沒有欺騙性宣傳；第四、他融資的目的是建設(shè)政府重點工程，沒有占為個人所有的目的和行為。他的借款清楚體現(xiàn)了的政府宏觀意圖的要求。

擠兌風(fēng)波

2008年全球金融危機爆發(fā)，國務(wù)院一方面向重點國企投放4萬億刺激內(nèi)需，另一方面對國內(nèi)金融采取嚴管措施。當年3月，湘西領(lǐng)導(dǎo)班子被調(diào)整，對民間融資由支持變?yōu)榇驂骸?月26日以內(nèi)部文件形式通知黨政干部退出融資，引爆社會恐慌和民間融資危機，擠兌開始。

判決書稱，2008年9月，因三館公司及吉首市其他進行非法集資的公司相繼不能兌付到期的集資款本息，9月5日，吉首市萬余名群眾圍堵鐵路及火車站；同月25日數(shù)千名群眾圍堵湘西州政府并進行“打砸”的事件。

但曾的律師指出，堵鐵路實為福大公司融資債務(wù)引起，州長的汽車拖行一討債上訪的老婦200米，激起群眾圍堵州政府，這些均與“三館公司”無關(guān)。 而一知情網(wǎng)友則披露：“政府中人前期高度參與資金出借，默認非法集資手段，來保證體制內(nèi)出借人利益，后案發(fā)先保證體制內(nèi)出借人，而9成普通出借人虧空”。

其律師披露，由于黨政干部提前收回十億元的本金和利息，引起了擠兌風(fēng)潮，致使民間融資危機全面爆發(fā)，而當?shù)卣谷幻钊谫Y企業(yè)停止支付本金和利息，進一步激起了堵鐵路、砸政府的大規(guī)模群體事件。

融資危機發(fā)生后，湖南省政府工作組以開會為名，于2008年10月將22家企業(yè)負責(zé)人送到戒毒所關(guān)押，并強行接管和處置這些公司的財產(chǎn)。

在湘西民間融資整體爆發(fā)的早期，“三館公司”進行過積極的自救行動。2008年8月16日，三館公司召開大會，宣布一年內(nèi)全部還清本金和利息，但這違反了當?shù)卣爸贿€本金、不還利息、三年還清”的總體處置政策，對其他無力還款的企業(yè)不利等，被湖南兩級政府列為打擊的重點。 此后，三館案發(fā)前經(jīng)評估價值23.8億的資產(chǎn)，被以3.8億低價，變賣給湖南省財政廳獨資的民泰公司，再由民泰公司賣給湖南省政府獨資的財信公司。

民企的專屬罪名

在中共建政初期，民間高利融資按投機倒把罪判刑，打擊放貸，而不是打擊借債的，是當時的基本政策。但我們現(xiàn)在槍斃的是楊白勞，而不是黃世仁。規(guī)模只是虛像，負債地位是實質(zhì)。財產(chǎn)性收入、資本獲利被國家法律保護了，而且保護的力度是用自由刑和生命刑。

在中國1979年刑法中，詐騙沒有死刑，后來全國人大為了對付民間金融秩序治理，作出了《打擊金融犯罪的決定》，開始出現(xiàn)了死刑。1997年《刑法》修正和后來的八次《刑法修正案》，原來死刑最多的盜竊罪全部廢除了死刑，而原來沒有死刑的詐騙罪，出現(xiàn)了“集資詐騙罪”的死刑立法。而近年以此罪被判死刑的，都是民營企業(yè)主。

吉首逼得最兇、包圍政府大鬧的，都是放高利貸的，利率高達月息10%以上，高過“黃世仁”。他們借出時，不計風(fēng)險逐利。刑法上這叫被害人有過錯，本是法定從輕理由。

這些高利貸放貸者最后都賴在政府身上，因為政府主動攬過了處理權(quán)和查封了財產(chǎn)。 政府萬能的觀念和行為，使政府處于旋渦中心。其實，企業(yè)還債的權(quán)力，屬于自己的經(jīng)營自主權(quán)，民企的財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營自主權(quán)神圣不可侵犯。但是中國法律沒有這樣規(guī)定，中國官員也沒有這樣的習(xí)慣。

中國目前的民間金融行為，涉及三種法律性質(zhì)：一是民事的，民間的合法借貸；二是刑事的，定“非法吸收公眾存款罪”，此罪以金融程序為侵害對象，不侵占財產(chǎn)，刑罰最高刑為十年；三也是刑事的，定“集資詐騙罪”。這是一種占有財產(chǎn)的犯罪，不單擾亂秩序，而以占有財產(chǎn)為目的，最高可以判死刑。民間借貸行為，不看主觀意圖，只看客觀后果，這是客觀歸罪，刑法上不能允許的。

對于百姓，政府不能出爾反而，不能不教而誅。在湘西政府的大力支持引導(dǎo)下，群眾又怎會知道，民間融資行為是非法的，甚至是犯罪呢？怎么知道2008年會發(fā)生金融危機，政府自己會改變政策，還要接管民營企業(yè)財產(chǎn)不準還債，后來又要民營企業(yè)家用生命來支付代價呢？

“集資詐騙罪”的奧妙

逐利是有風(fēng)險的。民間金融，出現(xiàn)大額度壞賬是必然的。一方面要靠企業(yè)家的道德和誠信，另一方面靠國家對民間金融的引導(dǎo)規(guī)范，更要靠投資人自己的風(fēng)險意識防范。

非法吸收公眾存款罪，基本特征可以解剖為：一、非法；二、公眾，法律解釋為“不特定多數(shù)”；三、存款，這一條非常關(guān)鍵，即這個錢吸收來，是用于放貸做金融業(yè)務(wù)的，即所謂地下錢莊。用于企業(yè)經(jīng)營，投入企業(yè)流動資金的，都不是“存款”，只此一條。吳英、曾成杰就都不構(gòu)成。因為他們借來的錢，全部用在企業(yè)經(jīng)營上。

非法吸存罪，是怎樣轉(zhuǎn)變?yōu)榧Y詐騙定性的？公安、檢察、法院的方法很簡單。事后評估、政府代私企變賣，出現(xiàn)大洞的，就算你資不抵債?，F(xiàn)在資不抵債，又倒推為你應(yīng)當知道當初就資不抵債。當初就資不抵債，是明知無力償還借款，還借，那就是騙。這樣，“非法吸存罪”的立案時性質(zhì)，就變成了“集資詐騙罪”。所有的奧妙，就在于“評估”和“變賣”上。

法院判決認為，曾成杰非法集資34.5億，其中8.3億無力償還。但曾的辯護律師王少光認為，案發(fā)前，其公司資產(chǎn)評估價值23.8億，現(xiàn)在實值40多億元，負債只有2億多元，完全有能力償還債務(wù)，但專案組拒不評估，2.5億的邵陽大酒店只作價9000萬元。

民營公司的資產(chǎn)是投資人私人的，國家沒有任何權(quán)力干預(yù)公司在法定范圍內(nèi)的經(jīng)營自主權(quán)和財產(chǎn)所有權(quán)。同時，公司的合法行為還是非法行為，認定權(quán)不在政府，而在司法終審權(quán)。

但在，在2010年2月4日，政府將其所有資產(chǎn)，以3.3億元價格，賣給湖南省政府所屬的獨資企業(yè)財信公司。這一交易，當時作為財產(chǎn)所有權(quán)人公司股東的曾成杰夫妻處于被關(guān)押狀態(tài)，連知情權(quán)都沒有。

政府干預(yù)的邊際

非法集資導(dǎo)致社會不穩(wěn)，引發(fā)政府不得不干預(yù)，還是政府干預(yù)不當導(dǎo)致社會矛盾激化，這是一個因與果，雞與蛋的關(guān)系。曾成杰案的所有證據(jù)，證明在社會集資中，引發(fā)社會矛盾的，恰恰是政府干預(yù)之后，而不是之前。問題出現(xiàn)也是因為其他公司的非法集資，而不是三館公司的融資。

曾在州政府前自焚的吳某供述：“到2009年元月份，政府處置集資事件的兌付集資款政策出臺后，我一看政策，扣除我的利息收獲后，我就拿不到錢了，我當時很絕望，生活壓力又太大，所以就想不通，于2009年元月12日下午14時5分左右，在州政府旁的人行道潑灑汽油將自己點燃，將自己燒傷”。

不難看出，群體性事件出現(xiàn)，恰恰是政府開始干預(yù)，不讓企業(yè)還款和訂立還款約定導(dǎo)致的，應(yīng)當部分歸責(zé)于政府的危機處理措施。

曾案在今日中國民營經(jīng)濟的金融困局中，極具典型性。也是國家宏觀調(diào)控房地產(chǎn)市場環(huán)境下，中小民營企業(yè)命運的一個縮影。在這樣的國際金融風(fēng)暴、國內(nèi)宏觀調(diào)控、中國的司法環(huán)境下，這樣一個民營企業(yè)家失去了所有的財產(chǎn)，失去了生命。 我們應(yīng)該怎樣避免這樣的悲??？

第一、要加快民間資金周轉(zhuǎn)的合法渠道建設(shè)。給民營經(jīng)濟留出活動的空間。必須打破中國銀行業(yè)的國有壟斷，適當放開民間銀行，將大量游資吸引到規(guī)范的金融秩序中來。

第二、規(guī)范政府行為，整治干部融資獲利問題。政府害怕金融風(fēng)波在當?shù)乇l(fā)，害怕自己被行政問責(zé)，導(dǎo)致處置失當。黨政干部 大規(guī)模地卷入了民間放貸，一旦出現(xiàn)風(fēng)險預(yù)警，能運用權(quán)力率先自己拿回本金和回報利息，是加劇當?shù)亟鹑谖C并推高嚴重性的主要因素。

第三、政府輕易不要介入私企。政府不能將民企作為國企一樣隨時接管，以維穩(wěn)需要強行處置民企財產(chǎn)，不能隨意用監(jiān)管組、維穩(wěn)組、專案組、調(diào)查組直接干預(yù)民企的債務(wù)處理事務(wù)。

第四、堅決禁止違法處分和拍賣民營企業(yè)的查封扣押財產(chǎn)。政府不能以任何方式和借口整治民企。讓民企是自由的環(huán)境里作出自己的決定。財產(chǎn)要拍賣，必須在法院判決沒收生效之后，性質(zhì)轉(zhuǎn)為國家財產(chǎn)，才可以依法公開拍賣。

用民法手段處理民間金融危機

對于社會管理，是不是放棄行政手段、民事手段，達到標準就一步到位，用刑法手段進行規(guī)制？實踐證明，這是一條非常有罪的路，必須及時糾正。

民間金融集資的三種性質(zhì)，引出了三種處理方式，導(dǎo)致了三種結(jié)果。按民事方式解決的，許多債務(wù)達到近百億的企業(yè)，如浙江的江龍控股、華聯(lián)三鑫、華倫控股、立人集團、南望集團，多則上百億，少則20億債務(wù)，都走的是民事重整為主的道路，多數(shù)企業(yè)重整已經(jīng)成功，企業(yè)恢復(fù)生產(chǎn)。

凡是按刑事方式抓人、查封企業(yè)、拍賣資產(chǎn)的，結(jié)果都導(dǎo)致資產(chǎn)進一步縮水，虧損的洞越來越大，最后不得不重判企業(yè)主，甚至死刑，“借頭一用”，以平息民憤，承擔(dān)最后責(zé)任。一種以非法吸收公眾存款罪輕判，一種就定為集資詐騙罪判死刑。其實這兩種行為在行為特征和性質(zhì)上都很難區(qū)分，往往都是迎合政府主官的需要，看維穩(wěn)的需要。

處理這類案件，《企業(yè)破產(chǎn)法》的運用非常重要。浙江的經(jīng)驗，值得全國推廣?！镀飘a(chǎn)法》也是企業(yè)重生法。企業(yè)剝離不合理高利貸利息，進行債轉(zhuǎn)股重整，由債權(quán)人達成和解，按比例清償或者掛賬停息延緩歸還，盤活沉淀資產(chǎn)。

其好處，是政府可以從群體性事件中解脫出來，由律師事務(wù)所和會計師事務(wù)所擔(dān)任破產(chǎn)管理人，召開債權(quán)人會議對各項債權(quán)債務(wù)處理事項進行協(xié)商和表決，以法院司法權(quán)裁定確認這種和解和表決的效力，用司法權(quán)固定協(xié)商的結(jié)果。

這是一種代價最少，損失最少，最能夠保護債權(quán)人、債務(wù)人合法權(quán)益，實現(xiàn)利益最大化、損失最小化的一種方法。因此，政府要學(xué)會用民法的方式，處理民間金融危機，盡量救活企業(yè)，理性地處理民間金融危機。

（刊出版本有刪節(jié)，全文請看“陳有西博客”）