2013年3月28日，北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場(chǎng)支配地位糾紛一案，在廣東省高級(jí)法院落槌宣判：北京奇虎科技有限公司被判敗訴，同時(shí)承擔(dān)79.6萬元訴訟費(fèi)用。

這場(chǎng)曠日持久的“3Q大戰(zhàn)”，是中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的首例反壟斷民事訴訟。在《反壟斷法》正式實(shí)施五周年之際，廣東省高級(jí)法院通過長(zhǎng)達(dá)80頁(yè)、近5萬字的一審判決書，向全社會(huì)詳細(xì)肢解了相關(guān)市場(chǎng)、替代關(guān)系、市場(chǎng)支配地位等概念，達(dá)成了一場(chǎng)有關(guān)反壟斷的科普。

源于《反壟斷法》的自身屬性，與這部法律相關(guān)的案件往往指向商業(yè)巨頭，因而屢屢成為社會(huì)熱點(diǎn)?！斗磯艛喾ā酚?008年8月1日正式實(shí)施以來，從商務(wù)部否決可口可樂收購(gòu)匯源，至國(guó)家發(fā)改委針對(duì)茅臺(tái)、五糧液發(fā)起反壟斷調(diào)查并開出天價(jià)罰單，五年來這部新生的法律日漸破土抽芽。

作為一個(gè)誕生自西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與競(jìng)爭(zhēng)文化的“舶來品”，反壟斷法在中國(guó)歷經(jīng)十余載艱辛出臺(tái)、五年蹣跚前行，目前仍面臨著“南橘北枳”的制度挑戰(zhàn)。這部尚處于“嬰兒期”的經(jīng)濟(jì)憲法，不僅在悄然間改變著這片經(jīng)濟(jì)土壤，更是中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革進(jìn)程的最佳映照之一。

一、曲折漫長(zhǎng)的立法史

一個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)體制，決定著其競(jìng)爭(zhēng)政策，進(jìn)而表現(xiàn)在其競(jìng)爭(zhēng)立法。1978年改革開放后，中國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)不斷向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡與完善，政府公權(quán)力不斷讓渡給市場(chǎng)。中國(guó)政府則經(jīng)歷了從否定競(jìng)爭(zhēng)到承認(rèn)競(jìng)爭(zhēng)、保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的歷史嬗變；與之同步，中國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)法律也從無到有，從簡(jiǎn)單到相對(duì)完善，從分散到相對(duì)協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

作為競(jìng)爭(zhēng)法律制度的核心內(nèi)容，反壟斷法在西方國(guó)家素有“經(jīng)濟(jì)憲法”之稱，而在中國(guó)則伴隨著國(guó)家計(jì)劃和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)之間此消彼長(zhǎng)，經(jīng)歷了一個(gè)復(fù)雜、漫長(zhǎng)的立法過程。

反壟斷的提出

“反壟斷”概念最早正式提出，是在1980年國(guó)務(wù)院頒布的《關(guān)于開展和保護(hù)社會(huì)主義競(jìng)爭(zhēng)的暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》）中。這是國(guó)內(nèi)最早的關(guān)于保護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行政性法規(guī)，在此之后，中國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)法律立法也逐漸拉開帷幕。

這一規(guī)定的出臺(tái)與當(dāng)時(shí)行政壟斷盛行的背景有關(guān)。在1978年進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革中，中央下放了財(cái)政權(quán)，明確劃分中央財(cái)政和地方財(cái)政的收支范圍，實(shí)行“劃分收支，分級(jí)包干，五年不變”的財(cái)政包干制。這在對(duì)地方財(cái)政擴(kuò)權(quán)的同時(shí)，也引發(fā)了地方保護(hù)主義——地方政府為了增加本地財(cái)政收入，采取各種壟斷行為保護(hù)本地企業(yè)。

《暫行規(guī)定》對(duì)此進(jìn)行規(guī)制，條文指出“在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中除國(guó)家指定由有關(guān)部門和單位專門經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品以外，其余的不得進(jìn)行壟斷，搞獨(dú)家經(jīng)營(yíng)”，“開展競(jìng)爭(zhēng)必須打破地方封鎖和部門分割。任何地區(qū)和部門都不準(zhǔn)封鎖市場(chǎng)，不得禁止外地商品在本地區(qū)、本部門銷售”。

如今看來，囿于時(shí)代背景，盡管上述規(guī)定仍強(qiáng)調(diào)國(guó)家干預(yù)為主，但首次提出反壟斷（特別是反對(duì)行政性壟斷），并對(duì)保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的必要性等做了原則性規(guī)定，這仍具有深遠(yuǎn)歷史價(jià)值。同時(shí)，根據(jù)其授權(quán)，武漢、上海等多地相繼進(jìn)行了制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的地方立法，拉開了全國(guó)反壟斷地方性立法的熱潮。

在國(guó)家層面，此后十年間，國(guó)務(wù)院陸續(xù)頒布了《關(guān)于在工業(yè)品購(gòu)銷中禁止封鎖的通知》（1982年）、《關(guān)于深化企業(yè)改革，增強(qiáng)企業(yè)活力的若干規(guī)定》（1986年）、《關(guān)于組建和發(fā)展企業(yè)集團(tuán)的幾點(diǎn)意見》（1987年）、《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》（1989年）、《關(guān)于打破地區(qū)間市場(chǎng)封鎖進(jìn)一步搞活商品流通的通知》（1990年）等，就反壟斷中地區(qū)封鎖、價(jià)格限制行為等相關(guān)問題給出了處理框架。

在這一充滿實(shí)驗(yàn)性和過渡性立法的時(shí)期，國(guó)家層面并不具有一個(gè)整體的競(jìng)爭(zhēng)法體系，有關(guān)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)范零見于各類《暫行規(guī)定》和《通知》中，針對(duì)反壟斷的規(guī)制制度也十分粗糙。

1987年，原國(guó)務(wù)院法制局牽頭，聯(lián)合體改委、工商總局等七部門，開始一部統(tǒng)一的全國(guó)性競(jìng)爭(zhēng)法的起草工作。是年，起草小組提出了《禁止壟斷和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)條例》。不過，此后一年間，由于對(duì)一些基本問題分歧較大，這項(xiàng)法規(guī)取消了其中反壟斷部分的內(nèi)容。雖然在一年內(nèi)五易其稿，這部法規(guī)最后仍舊難產(chǎn)。

九年起草走走停停

1992年，中共十四大明確提出建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)，市場(chǎng)機(jī)制的確立，直接向立法機(jī)關(guān)提出對(duì)于設(shè)置配套法制框架的必需。

同年，中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判成了《關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》，其中美國(guó)政府對(duì)中國(guó)提出了根據(jù)巴黎公約保護(hù)商業(yè)秘密以防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的要求。雙方約定，“中國(guó)政府的主管部門將于1993年7月1日前向立法機(jī)關(guān)提交本條規(guī)定保護(hù)水平的議案，并將盡最大努力于1994年1月1日前使該議案通過并實(shí)施?！?/p>

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的出臺(tái)，可以說是中國(guó)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型中，在內(nèi)部壓力和外部壓力共同倒逼下的產(chǎn)物。在這樣的背景下，1992年初國(guó)家工商總局成立專門的起草小組，在當(dāng)年10月形成《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的征求意見稿。

立法過程中，對(duì)于是否要將反壟斷行為一并規(guī)制的問題，各方仍存在意見分歧。立法者最終采納了主流意見：先將部分典型的反壟斷行為視為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中加以規(guī)定，未來單獨(dú)制定《反壟斷法》時(shí)再對(duì)其他壟斷行為做具體規(guī)定。未料，這一做法為《反壟斷法》的坎坷命運(yùn)埋下了種子。

1993年9月2日，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》頒布，三個(gè)月后正式實(shí)施。其中規(guī)定屬于壟斷行為的包括：串通投標(biāo)、掠奪性定價(jià)、公用企業(yè)濫用市場(chǎng)支配地位、行政性壟斷和搭售。

1994年，王曉曄自德國(guó)漢堡大學(xué)留學(xué)歸來，成為中國(guó)最早開始研究反壟斷法的學(xué)者之一。在原國(guó)家經(jīng)貿(mào)委經(jīng)濟(jì)法規(guī)司司長(zhǎng)張德霖邀請(qǐng)下，王曉曄加入了由國(guó)家經(jīng)貿(mào)委和國(guó)家工商總局聯(lián)合成立的反壟斷法起草小組，反壟斷立法正式啟動(dòng)。

此時(shí)，有關(guān)反壟斷法的分歧和爭(zhēng)議并未消除，對(duì)于當(dāng)前階段是否需要《反壟斷法》，該法的主要內(nèi)容、適用范圍等，權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部尚有較大爭(zhēng)議。

王曉曄對(duì)《財(cái)經(jīng)》記者回憶，當(dāng)時(shí)的一種主要看法是，頒布反壟斷法為時(shí)尚早：中國(guó)正處在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的初始階段，市場(chǎng)壟斷行為表現(xiàn)還不充分，企業(yè)的平均規(guī)模過小，橫向聯(lián)合和集團(tuán)化剛剛開始起步，如果頒布限制企業(yè)聯(lián)合的反壟斷法，勢(shì)必會(huì)影響國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的執(zhí)行。

“當(dāng)時(shí)還有人說中國(guó)不用搞反壟斷，應(yīng)該把企業(yè)規(guī)模做大做強(qiáng)?！蓖鯐詴险f，許多人認(rèn)為反壟斷即反對(duì)所有并購(gòu)和聯(lián)合、反對(duì)將企業(yè)做大。當(dāng)部分專家開始研究反壟斷法制定時(shí)，同樣伴隨著暫緩立法的呼吁聲。

《反壟斷法》在1994年即被列入第八屆全國(guó)人大立法規(guī)劃，隨后又被列入第九屆全國(guó)人大立法規(guī)劃。2000年起連續(xù)三年的全國(guó)人大立法提案中，第1條都是制定反壟斷法的建議。至2002年，起草小組九年內(nèi)走走停停，形成多部反壟斷法草案，但法律仍未能出臺(tái)。

當(dāng)時(shí)，中國(guó)社會(huì)尚未完全接納競(jìng)爭(zhēng)理念，這使得反壟斷的議題顯得“弱勢(shì)”與“非主流”。不過相比上世紀(jì)80年代，由于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的頒布實(shí)施，有關(guān)反壟斷規(guī)制的規(guī)定逐漸以該法為中心，形成了一個(gè)初步的體系。

十四大后在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域作出調(diào)整的大量單行法、部門規(guī)章，都在一些條例中對(duì)于壟斷行為有所規(guī)制，它們分散在《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》《價(jià)格法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《關(guān)于禁止在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，以及《電信條例》等法規(guī)中。這對(duì)反壟斷的立法層級(jí)較先前有了提升，但由于整體上松散分布，仍不具備可執(zhí)行力。

內(nèi)外壓力催化

就扼制壟斷起到的作用而言，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》僅僅零散列舉了其中危害性比較大、需要迫切予以規(guī)制的行為。但在該法施行的十年間，經(jīng)營(yíng)者、公民、政府部門普遍接觸到競(jìng)爭(zhēng)文化的教育，這為反壟斷立法打下了基礎(chǔ)。

2001年11月10日，卡塔爾多哈時(shí)間18時(shí)34分，世界貿(mào)易組織（WTO）第四屆部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議審議通過了中國(guó)加入WTO的決定。這一歷史性事件，也成為中國(guó)反壟斷法出臺(tái)的重要催化劑。

從一定程度上來說，如同《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)于中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判的意義，《反壟斷法》亦是中國(guó)得以入世需要兌現(xiàn)的交換籌碼。成員國(guó)政府是否具有完善的競(jìng)爭(zhēng)法制度，直接關(guān)系到外國(guó)企業(yè)能否公平參與競(jìng)爭(zhēng)，反壟斷法的缺位使得中國(guó)在競(jìng)爭(zhēng)政策的談判上變得被動(dòng)。

據(jù)王曉曄回憶，中國(guó)在入世談判時(shí)已就反壟斷立法議程作出表態(tài)。“國(guó)際社會(huì)對(duì)中國(guó)反壟斷法特別關(guān)心，因?yàn)樗莻€(gè)標(biāo)志性的法律制度，其制定至少對(duì)全世界有個(gè)交代，說明我們是要做市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)?！?/p>

另一方面，加入WTO也意味著外資將大量涌入中國(guó)市場(chǎng)。在世界貿(mào)易體制中，中國(guó)是否具有“完全市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位”，將直接影響他國(guó)對(duì)中國(guó)的貿(mào)易政策優(yōu)惠。出臺(tái)《反壟斷法》，不僅能夠助力中國(guó)對(duì)于“完全市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位”的主張，也有助于遏制跨國(guó)公司的壟斷力量，進(jìn)而保護(hù)中小企業(yè)。

內(nèi)外壓力之下，一度陷入停滯的反壟斷立法工作被再次提上日程。

2003年，國(guó)務(wù)院推進(jìn)大部制改革，外經(jīng)貿(mào)部和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委被撤銷，商務(wù)部成立，《反壟斷法》的起草工作旋即交棒至商務(wù)部繼續(xù)進(jìn)行。2003年12月，第十屆全國(guó)人大將《反壟斷法》列入當(dāng)屆人大計(jì)劃出臺(tái)的重要經(jīng)濟(jì)立法項(xiàng)目。次年3月，商務(wù)部在征求國(guó)內(nèi)外專家和各部門、單位意見的基礎(chǔ)上，形成《反壟斷法（送審稿）》，上報(bào)國(guó)務(wù)院進(jìn)行審議。

參與立法起草的對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)競(jìng)爭(zhēng)法中心主任黃勇回憶，在此期間，中國(guó)邀請(qǐng)了大量美國(guó)、歐盟、日本、韓國(guó)方面的反壟斷法學(xué)者進(jìn)行交流。而在一些敏感問題上，比如對(duì)于行政壟斷要不要進(jìn)行立法規(guī)制、將行政壟斷放在反壟斷法的哪個(gè)章節(jié)，各界也爭(zhēng)議不斷。

2005年，有關(guān)《反壟斷法》的審查修改工作被列入全國(guó)人大常委會(huì)立法計(jì)劃和國(guó)務(wù)院一類立法工作計(jì)劃，并專門成立了《反壟斷法》審查修改領(lǐng)導(dǎo)小組和專家小組。2006年6月，草案提交全國(guó)人大常委會(huì)首次審議。

期間數(shù)次修改，對(duì)于行政壟斷的規(guī)定，每一版修改案內(nèi)容均不同，其中針對(duì)特定行業(yè)的壟斷國(guó)企實(shí)行豁免的條款，更是幾經(jīng)斟酌。

第十屆全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)草案進(jìn)行二審與修改后，2007年8月30日，《反壟斷法》在第十屆人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議上表決通過。至此，經(jīng)歷13年的爭(zhēng)議和坎坷，這部法律終于破繭；而中國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法律政策的基本框架，在改革開放近30年后，得以塵埃落定。

二、反壟斷法施行現(xiàn)狀

2008年，《反壟斷法》實(shí)施元年。這部千呼萬喚始出來的“經(jīng)濟(jì)憲法”甫一落地，便遭遇全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)的挑戰(zhàn)。這對(duì)一部“嬰兒法律”而言，可謂八字不利。

為應(yīng)對(duì)危機(jī)，中國(guó)政府在2008年出臺(tái)了4萬億經(jīng)濟(jì)刺激計(jì)劃，其中大部分資金流入大型國(guó)有企業(yè)；2009年，政府又相繼推出汽車、鋼鐵、石化、電子信息產(chǎn)業(yè)的調(diào)整和振興計(jì)劃。一系列帶有“國(guó)進(jìn)民退”色彩的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，使得這部競(jìng)爭(zhēng)法的執(zhí)行效力被打上疑問，反壟斷法和產(chǎn)業(yè)政策間的天然矛盾也愈發(fā)凸顯。

從《反壟斷法》第一條立法目的條款，以及第七條有關(guān)“國(guó)有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈和國(guó)家安全的行業(yè)”條文規(guī)定上可見，這部具有“中國(guó)特色”的法律，注定無法回避經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期中對(duì)于意識(shí)形態(tài)的復(fù)雜考量。

分工與磨合

《反壟斷法》主要規(guī)制的壟斷行為包括四方面：一是濫用市場(chǎng)支配地位；二是損害競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營(yíng)者集中；三是卡特爾限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議；四是行政壟斷。作為三家執(zhí)法部門，國(guó)家工商總局、商務(wù)部和國(guó)家發(fā)改委分別承擔(dān)相應(yīng)的執(zhí)法工作。

由于中國(guó)沒有獨(dú)立的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，目前的“三駕馬車”架構(gòu)主要是沿襲了三部門在《反壟斷法》訂立前的歷史職能：商務(wù)部負(fù)責(zé)審查經(jīng)營(yíng)者集中，發(fā)改委負(fù)責(zé)規(guī)制涉及價(jià)格的濫用市場(chǎng)支配地位和壟斷協(xié)議，工商總局負(fù)責(zé)規(guī)制除價(jià)格工作以外的涉及濫用市場(chǎng)支配地位以及壟斷協(xié)議，例如劃分地域市場(chǎng)或限制市場(chǎng)交易等。

反壟斷法實(shí)施的最初三年，由于工商總局和發(fā)改委尚無明顯動(dòng)作，商務(wù)部的并購(gòu)審查也大多“有驚無險(xiǎn)”——2009年，商務(wù)部駁回了可口可樂收購(gòu)匯源果汁的并購(gòu)申請(qǐng)，成為唯一反壟斷審查禁止案件。其余的并購(gòu)申請(qǐng)均通過了商務(wù)部的審查，少部分如英博啤酒公司收購(gòu)AB啤酒公司、日本三菱麗陽收購(gòu)英國(guó)璐彩特等，也均附條件得到了批準(zhǔn)。

實(shí)施初期的這種“寬松”狀態(tài)，除了一定程度上受到經(jīng)濟(jì)危機(jī)和產(chǎn)業(yè)政策的影響，主要囿于配套法規(guī)尚未健全，使得這部?jī)H有8章57條的法律，難以在現(xiàn)實(shí)層面迅速得到執(zhí)行。“三駕馬車”前期主要是“務(wù)虛”：進(jìn)行配套法規(guī)的制定與執(zhí)法隊(duì)伍的培訓(xùn)，另外便是分工與磨合，特別是發(fā)改委與工商總局職能邊界的劃分，還存在協(xié)調(diào)的難題。

2008年8月，國(guó)務(wù)院頒布了《關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》。次年5月，國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)公布《關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》。在反壟斷法實(shí)施過渡期，商務(wù)部從審查到申報(bào)制定了十個(gè)配套法規(guī)，國(guó)家發(fā)改委出臺(tái)了兩個(gè)配套規(guī)章，國(guó)家工商總局則頒布了五部涉及實(shí)體性和程序性的配套規(guī)章。與此同時(shí)，經(jīng)過兩年多的修改和醞釀，最高法院也在2011年4月25日公布了《反壟斷法》司法解釋征求意見稿。

在此期間，商業(yè)市場(chǎng)已產(chǎn)生回響。

“經(jīng)濟(jì)憲法”在中國(guó)的落地必然伴隨大量法律事務(wù)的催生。據(jù)中國(guó)錢伯斯律所排名（反壟斷領(lǐng)域）一級(jí)的天地和律師事務(wù)所合伙人任勇回憶，最早對(duì)《反壟斷法》作出反應(yīng)的是大型跨國(guó)公司和法律界人士。眾多律師事務(wù)所由此開始反壟斷方面主營(yíng)業(yè)務(wù)的拓展，逐漸形成了目前的反壟斷專業(yè)律師群體。

早期這些法律事務(wù)的主營(yíng)范圍與國(guó)家層面的進(jìn)展類似，主要集中于按部就班的商業(yè)并購(gòu)。隨著2011年國(guó)家發(fā)改委在反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域的發(fā)力，商業(yè)市場(chǎng)的關(guān)注逐步由有并購(gòu)需求的跨國(guó)公司，轉(zhuǎn)向民營(yíng)企業(yè)與大型國(guó)企。

向央企開刀

2011年11月9日，國(guó)家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局對(duì)外宣布，正在調(diào)查中國(guó)電信和中國(guó)聯(lián)通涉嫌寬帶接入領(lǐng)域壟斷問題。這是《反壟斷法》于2008年生效以后發(fā)改委查處的第一宗涉及大型國(guó)企的反壟斷案。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，被認(rèn)定利用市場(chǎng)支配地位的壟斷企業(yè)將被處以上一年度營(yíng)業(yè)額的1%至10%的罰款，以兩家巨頭的每年數(shù)百億元的營(yíng)業(yè)收入計(jì)算，一旦認(rèn)定，將要支付的罰款將達(dá)數(shù)億元至數(shù)十億元。不過，此案未有最終結(jié)論。

2012年至2013年，國(guó)家發(fā)改委接連發(fā)力。2013年初，三星、LG等六家跨國(guó)企業(yè)因涉及橫向價(jià)格壟斷協(xié)議、操縱大陸地區(qū)液晶面板價(jià)格，被發(fā)改委開出總金額高達(dá)3.53億元的罰單；國(guó)內(nèi)貴州茅臺(tái)、五糧液兩家酒業(yè)巨頭也因生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間的縱向價(jià)格壟斷協(xié)議領(lǐng)受了共計(jì)4.49億元的罰單。

“執(zhí)法是最好的宣傳?！眹?guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)咨詢專家王曉曄認(rèn)為，發(fā)改委對(duì)大型國(guó)企的幾次執(zhí)法具有里程碑意義——它標(biāo)志著反壟斷法開始擺脫“花瓶”標(biāo)簽，得以發(fā)揮本來的價(jià)值和作用。

然而在現(xiàn)實(shí)中，三家執(zhí)法機(jī)構(gòu)有著各自的壓力和困境。首先從行政級(jí)別上來說，現(xiàn)行執(zhí)法體制中的執(zhí)法部門并不具備權(quán)威的地位和獨(dú)立性。目前，三家執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行反壟斷執(zhí)法的僅是一個(gè)局級(jí)機(jī)構(gòu)，在面對(duì)如中國(guó)電信這樣部級(jí)央企的時(shí)候，由于機(jī)構(gòu)位階低，執(zhí)法中難度很大。

據(jù)媒體披露，發(fā)改委在公開查處中國(guó)電信之前，曾征求過國(guó)務(wù)院法制辦、最高法院以及工信部的意見，并上報(bào)至國(guó)務(wù)院。由此可見，在對(duì)特殊行業(yè)的大企業(yè)進(jìn)行監(jiān)管時(shí)，執(zhí)法部門還需處理與行業(yè)監(jiān)管部門之間的權(quán)責(zé)交叉問題。

另一方面，反壟斷機(jī)構(gòu)自身的資源及人員配置相對(duì)薄弱?！叭{馬車”中，人員配置最多的商務(wù)部反壟斷局僅有不到50名工作人員；國(guó)家工商總局現(xiàn)下設(shè)兩個(gè)處，加起來共10人左右；國(guó)家發(fā)改委近兩年完成了一次人員增編后也僅有30多人。雖省級(jí)也有執(zhí)法人員，但這些執(zhí)法人員并非專職從事反壟斷執(zhí)法工作。

相較之下，在美、日、韓等國(guó)家，美國(guó)兩家機(jī)構(gòu)反托拉斯局與聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)，加起來超過2000人（其中法學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家以及其他專業(yè)人員超過七成），每年財(cái)政預(yù)算達(dá)4億美元；日本公平貿(mào)易委員會(huì)超過700人，每年財(cái)政預(yù)算超過7000萬美元；韓國(guó)公平貿(mào)易委員會(huì)也有近500人，財(cái)政預(yù)算超過4000萬美元。

“有人說我們速度比較慢，但如果按人均數(shù)量我們是世界上效率最高的?！鄙虅?wù)部反壟斷局局長(zhǎng)尚明對(duì)《財(cái)經(jīng)》記者表示，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的辦案速度，與審案人員的數(shù)量、辦案的方式、征求意見的范圍等因素相關(guān)。

據(jù)尚明介紹，《反壟斷法》自2008年實(shí)施以來，在2009年、2010年、2011年，連續(xù)三年的立案數(shù)量都比前一年增長(zhǎng)50%以上，直到2012年才趨緩。根據(jù)商務(wù)部公布的數(shù)據(jù)，截至2013年3月31日，商務(wù)部共收到經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)698件，立案627件，審結(jié)579件。在審結(jié)案件中，無條件批準(zhǔn)了562件，占97.1%；附加限制條件批準(zhǔn)16件；禁止1件。

“比較美國(guó)和歐盟，我們的通過率差不多，甚至還高一些?！鄙忻髡f。

現(xiàn)實(shí)中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)有著各自的困境。事實(shí)上，對(duì)于反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)改革的呼聲，自反壟斷立法以來就從未間斷。不過，短期內(nèi)這種變革尚無法實(shí)現(xiàn)。北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)法研究所所長(zhǎng)盛杰民認(rèn)為，建立一個(gè)獨(dú)立的、權(quán)威的執(zhí)法機(jī)構(gòu)是理想狀態(tài)，但在現(xiàn)行行政體制上還無法做到。現(xiàn)在三部門共同執(zhí)法，是目前最可行的模式。

三、警惕和反思

與此同時(shí)，在反壟斷法實(shí)施上，中國(guó)還面對(duì)著所有經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國(guó)家所共有的問題。

上世紀(jì)90年代以來，中歐、東歐和原蘇聯(lián)的26個(gè)轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國(guó)家中有22個(gè)國(guó)家制定了反壟斷法。然而經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期國(guó)家反壟斷政策的制定和實(shí)施，背后除了改革政策的需要，還有國(guó)際制度競(jìng)爭(zhēng)等諸多因素，即便立法中規(guī)定了與西方反壟斷法相似的目標(biāo)，在實(shí)施中也很難完全體現(xiàn)，并且會(huì)隨著改革政策的變化飄忽游移。

“問題在于，制度本身是舶來品。為什么要移植？我們有引進(jìn)制度的需要?！鄙钲诖髮W(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)副教授葉衛(wèi)平認(rèn)為，國(guó)內(nèi)之所以一方面進(jìn)行反壟斷立法，規(guī)制壟斷行為和形塑公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序；另一方面又加速國(guó)有資本向重點(diǎn)行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域集中，推動(dòng)產(chǎn)業(yè)重組并延緩反壟斷法在國(guó)有資本中的實(shí)施。從表層看，是由于政府對(duì)反壟斷法制度移植和競(jìng)爭(zhēng)秩序建構(gòu)并沒有真正做好準(zhǔn)備，以至于在政府與市場(chǎng)關(guān)系處理、競(jìng)爭(zhēng)政策和產(chǎn)業(yè)政策之間的恰當(dāng)分工等方面出現(xiàn)了自相矛盾的現(xiàn)象；從深層看，實(shí)則反映了反壟斷立法目的的含混、法律實(shí)施過程中的執(zhí)行不力。

葉衛(wèi)平認(rèn)為，如果將這種公共政策上的進(jìn)退失據(jù)放置在中國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和制度轉(zhuǎn)型的大背景下觀察，政府消極不作為和政府行為不一致性背后蘊(yùn)含著巨大的價(jià)值沖突。在《反壟斷法》破土之后，如何使它更好地在整個(gè)法律制度體系里生下根來，是接著要面對(duì)的問題?！皣?guó)外運(yùn)行良好的制度，移植過來要看土壤是否適合，如果不適合，不一定能夠很好地開花結(jié)果。”葉衛(wèi)平說。

此外，在反壟斷法前行的同時(shí)，學(xué)術(shù)界目前也在發(fā)出警告：小心反壟斷法被濫用。

“法官為什么會(huì)比市場(chǎng)、比商人更知道會(huì)有什么問題？”通過研究美國(guó)的司法判例，北京大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心聯(lián)席主任薛兆豐發(fā)現(xiàn)，在過去這些年間，美國(guó)的法院正在逐步重塑反壟斷法，以消減其中的圈套和謬誤。

薛兆豐說，自1979年美國(guó)最高法院對(duì)廣播音樂公司訴哥倫比亞廣播公司案（Broadcast Music， Inc.， v. Columbia Broadcasting System）的判決起，價(jià)格鎖定不再被視為本身違法，而需要用理性原則來審理——也即是說，在對(duì)于反壟斷法的司法判決中，需要更多考慮行為的前因后果，“這意味著法院的自信心極大地削弱了”。

“唯一需要反的壟斷只是行政壟斷壁壘?！毖φ棕S表示，對(duì)反壟斷法的核心內(nèi)容而言，經(jīng)濟(jì)學(xué)未提供可靠和可操作的理論依據(jù)。微軟、英特爾等曾經(jīng)曠日持久的反壟斷大案，在目前的市場(chǎng)情形下已經(jīng)日益淪為笑話。

與此同時(shí)，法律規(guī)定的寬松與模糊，給執(zhí)行機(jī)構(gòu)留下了極大的酌情權(quán)，增加了結(jié)局的不確定性。例如對(duì)于“相關(guān)市場(chǎng)”，客觀上難以準(zhǔn)確計(jì)算。“文字游戲給釋法者、興訴者和辯護(hù)者平添收入，代價(jià)則由全社會(huì)承擔(dān)?！毖φ棕S說。