2013年8月23日，微博名人“薛蠻子”（本名薛必群）因嫖娼在京被抓。這一消息傳開后，收容教育——這一公安處置賣淫、嫖娼人員的常用手段，也伴隨新聞引起關(guān)注。

依照1993年9月4日國務(wù)院公布、至今仍有效力的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》（下稱《辦法》），對于賣淫、嫖娼人員，除依照《治安管理處罰法》第66條的規(guī)定處罰外，對尚不夠?qū)嵭袆趧咏甜B(yǎng)的，可以由公安機(jī)關(guān)決定收容教育；收容教育的期限為六個(gè)月至兩年。

與勞教類似，作為一種不經(jīng)司法程序、由行政力量單方即可作出決定的措施，收容教育對當(dāng)事人限制人身自由的時(shí)間，超過了拘役等刑罰措施。

在勞教即將廢止的大背景下，同樣背負(fù)程序正當(dāng)性爭議的《辦法》，實(shí)施整整20年后，目前仍未有改變的跡象。這種現(xiàn)行行政法律體系中的“類勞教”措施，成為約束公權(quán)力之路上無法繞開的絆腳石。

收容教育由來

收容教育、收容教養(yǎng)以及收容審查、收容遣送，這些在現(xiàn)實(shí)中多被人統(tǒng)稱為“收容”的概念，其內(nèi)涵及法理卻大相徑庭。

2003年后因“孫志剛案”，針對城市中流動人口及流浪人員的收容遣送制度已被廢除，但其他“收容”方式——收容教育、收容教養(yǎng)不僅在法律意義上仍舊有效，至今也仍為行政機(jī)關(guān)所普遍使用。

這些“收容”之間的主要不同，在于所針對的行為對象。概而言之，收容教育指向的只有賣淫嫖娼人員，并不對其他違法行為適用；收容教養(yǎng)指向的是特定的青少年，對于不滿16周歲的青少年違法犯罪不處罰的，在必要時(shí)候可以由政府收容教養(yǎng)；收容審查針對的對象則是有輕微違法犯罪行為，又有流竄作案嫌疑的、身份來歷不明的人，它的目的主要是限制嫌疑人自由，以保全犯罪偵查工作的開展。這項(xiàng)制度伴隨《刑事訴訟法》出現(xiàn)，并隨著1997年《刑事訴訟法》修改時(shí)被吸收。

其中，收容教育制度的產(chǎn)生大體上經(jīng)歷了三個(gè)階段：從1981年至1987年的探索期，到1987年至1991年的試驗(yàn)期，最終在1991年至1993年確立成熟。由于其發(fā)展與公安部門“掃黃打非”的行動并行交織，因而從開始就具備行政色彩。

回顧上世紀(jì)80年代的掃黃史，自1981年6月10日公安部發(fā)出《關(guān)于堅(jiān)決制止賣淫活動的通知》起，長達(dá)十年的掃黃打非制度建設(shè)開始起步。1983年，中共中央辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)公安部、全國婦聯(lián)《關(guān)于堅(jiān)決取締賣淫活動的報(bào)告》，全國掃黃打非行動漸入高潮。在此期間，勞動教養(yǎng)制度出臺，成為一種對賣淫嫖娼的打擊措施。

1984年，上海市婦女教養(yǎng)所被批準(zhǔn)成立。雖然這時(shí)“收容教育”仍與許多收容行為統(tǒng)稱為“收容教養(yǎng)”，但逐漸與勞教區(qū)別開來。

根據(jù)當(dāng)時(shí)下發(fā)的《上海市公安局關(guān)于收容教養(yǎng)賣淫婦女工作的若干規(guī)定》，收容教養(yǎng)的報(bào)送由公安派出所或基層保衛(wèi)組織整理材料，由區(qū)、縣公安局或市局業(yè)務(wù)處有關(guān)科、股審核，區(qū)、縣公安局長或市局業(yè)務(wù)處長簽署意見，報(bào)市公安局審查批準(zhǔn)。

為了體現(xiàn)與勞動教養(yǎng)不同，上海市婦女教養(yǎng)所的收教材料對外采用民政局名義。這種做法的目的，是為了利于解決賣淫人員在收教后的職業(yè)安排和社會救濟(jì)；收教時(shí)間也較一般勞教時(shí)間短，期限為一年至兩年（對表現(xiàn)差的人員延長半年）。

上海市婦女教養(yǎng)所的這種“收容教育”嘗試，在次年被國務(wù)院表揚(yáng)推廣。1986年9月，國務(wù)院頒發(fā)《關(guān)于堅(jiān)決取締賣淫活動和制止性病蔓延的通知》，規(guī)定對查獲的賣淫婦女和嫖客，符合勞動教養(yǎng)條件的予以勞動教養(yǎng)，不夠勞動教養(yǎng)的按治安處罰條例進(jìn)行處罰，同時(shí)要求對賣淫婦女和嫖客進(jìn)行性病檢查、強(qiáng)制治療——婦女教養(yǎng)所，正好提供了這種方式。

至1987年，北京、武漢、大連、西安等地都已相繼開設(shè)了賣淫嫖娼人員收容教育所，并把原來只對賣淫婦女實(shí)行收容教育的做法，改為對賣淫婦女和嫖客一起收容教育。

法律淵源及爭議

就在這種“收教結(jié)合治療”的做法開始向全國推廣之際，對“收容教育”的立法訴求也開始涌現(xiàn)，由于缺乏一部全國范圍內(nèi)的法律法規(guī)，各地紛紛制定了地方性法律或規(guī)章。

至今仍有效力、于1991年9月4日獲得通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》（下稱《決定》），標(biāo)志著收容教育在國家層面上得到了立法確認(rèn)。雖然這一決定沒有明確提出“收容教育”概念，但其第四條第二款規(guī)定：對賣淫、嫖娼的，可以由公安機(jī)關(guān)會同有關(guān)部門強(qiáng)制集中進(jìn)行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動，使之改掉惡習(xí)，期限為六個(gè)月至兩年。

“這個(gè)制度設(shè)計(jì)，原來是側(cè)重于矯治。當(dāng)時(shí)和勞動教養(yǎng)、強(qiáng)制戒毒一起，是一種教育性的強(qiáng)制措施，不認(rèn)為它是一種行政處罰?！鼻迦A大學(xué)法學(xué)院副院長、行政法教授余凌云介紹，這一制度的出臺，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)決策者認(rèn)為，打擊賣淫嫖娼單靠行政處罰不能解決問題，還要對當(dāng)事人進(jìn)行教育。

“通過這么一種方式，連帶限制一定的人身自由，再進(jìn)行綜合的教育治理，使得他能夠解除掉這種惡習(xí)，具有一技之長，能夠在這個(gè)現(xiàn)代社會里生活。”余凌云對《財(cái)經(jīng)》記者表示。

兩年后的同一天，國務(wù)院發(fā)布了《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，對收容教育的設(shè)置、管理，被收容人員的入所、處所、教育和治療進(jìn)行了全面規(guī)定，時(shí)限則維持在六個(gè)月至兩年。由此，“收容教育”制度正式落地。

值得注意的是，這一《辦法》實(shí)際上強(qiáng)化了公安機(jī)關(guān)對于收容教育的自決權(quán)?！掇k法》第九條規(guī)定，“收容教育所接收被收容教育人員，須憑縣級以上公安機(jī)關(guān)簽發(fā)的《收容教育決定書》”，實(shí)質(zhì)上將收容教育的決定權(quán)下放至縣級公安機(jī)關(guān)。

同時(shí)，這一表述將原《決定》中公安機(jī)關(guān)“會同有關(guān)部門”的決定程序簡化了，埋下了日后被爭議的伏筆。同時(shí)，收容教育制度本身尷尬復(fù)雜的法律定位，使其處于被忽視的法治角落。

如果將中國的處罰制裁體系比作一個(gè)金字塔，大抵可以分為三層：塔尖最上層即刑罰，針對觸犯《刑法》的犯罪行為；中層為治安處罰，針對行政違法行為；底層則是其他限制人身自由的措施，目前包括勞動教養(yǎng)、收容教育、收容教養(yǎng)等。

2000年，《立法法》頒布實(shí)施，規(guī)定對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律。現(xiàn)有《刑法》為金字塔的最上層提供了合法性基礎(chǔ)，2005年頒布的《治安管理處罰法》、2012年頒布的《行政強(qiáng)制法》以及更早頒布的《行政處罰法》，則是金字塔中層的合法性根基。金字塔底層的這些制度，由于缺乏效力足夠高的法律支持，開始變得不堪推敲。

這些限制人身自由的措施，具有公安可以自行決定的特性，限制人身自由的期限大大超出了一般意義上的行政處罰。然而對于這些“惡不及罪”的行為，上述行政法體系內(nèi)的法律，都沒有完全將其納入自身的法律邏輯中。

根據(jù)現(xiàn)行《行政處罰法》第九條，“限制人身自由的行政處罰，只能由法律規(guī)定”，“行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰”。就規(guī)制賣淫、嫖娼而言，《治安管理處罰法》第66條規(guī)定：“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款?！?/p>

也就是說，法律對于賣淫、嫖娼的行政處罰僅限于罰款與拘留，并不包括“收容教育”。

對此矛盾目前一種通行的解釋是：收容教育并不屬于行政處罰，而是一種行政強(qiáng)制措施。但法學(xué)界諸多人士認(rèn)為，與一般的行政強(qiáng)制措施相比，其目的與手段存在顯著背離。

湖北省咸寧學(xué)院社會科學(xué)部副教授鄭厚勇認(rèn)為，限制人身自由的行政強(qiáng)制措施是與行政執(zhí)法過程聯(lián)系在一起的，是行政執(zhí)法過程中的手段。“這種措施與其暫時(shí)性的緣由相聯(lián)系，例如為了暫時(shí)性的案件調(diào)查、制止暫時(shí)性的違法行為、防止暫時(shí)性的人身危險(xiǎn)性、消除暫時(shí)性的毒癮等。”

在湖北九疇律師事務(wù)所律師王培蔭看來，像扣押、查封、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施，很重要的特點(diǎn)之一是“臨時(shí)性”而非“終局性”，此外，行政強(qiáng)制措施也具有“非處分性”，表現(xiàn)為是限制權(quán)利而非處分權(quán)利——收容教育對公民的人身自由的限制可以長達(dá)六個(gè)月至兩年，這“完全更符合行政處罰的本質(zhì)”。

王培蔭還認(rèn)為，退一步講，即便將收容教育視為一種“行政強(qiáng)制措施”，國務(wù)院的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》也已隨著《立法法》生效失去法律效力。

“根據(jù)《立法法》規(guī)定，對公民限制人身自由的收容教育，不得授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)。而根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中對國務(wù)院的授權(quán)，違反了《立法法》的這一規(guī)定，應(yīng)該自《立法法》生效之日起，失去法律效力?！蓖跖嗍a說。

隨意背后的“暗箱”

盡管收容教育的合法性尚存在諸多爭議，這一制裁措施至今仍為全國公安所沿用。由于缺乏統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)，也缺失“一言堂”之外的制衡機(jī)關(guān)，各地公安對于收容教育尺度的隨意性成為人所詬病的重點(diǎn)。

就各地法規(guī)配套情況而言，目前在上海、青島、大同等市，以及福建、陜西、廣東三省，都有地方性的收容教育管理規(guī)定。它們均制定于《辦法》出臺前，其中除了廣東省的暫行規(guī)定已經(jīng)失效外，其他仍存在著法律效力。

然而，對于以何標(biāo)準(zhǔn)來確定是否處以“收容教育”，這些地方性的規(guī)定并沒有給出指引，也沒有做后續(xù)的辦法修訂。

“北京現(xiàn)在特別嚴(yán)，一般嫖娼被抓一次就會被收容教育?！北本┨烊缏蓭熓聞?wù)所律師丁海洋向《財(cái)經(jīng)》記者介紹，在他碰到的當(dāng)事人中，包括海歸學(xué)生、高校博士、工程師等，他們的情況類似，在賣淫場所被公安抓獲之后被處以行政拘留，之后皆轉(zhuǎn)為收容教育，期限半年。

北京漢威律師事務(wù)所律師王鵬說，自“天上人間”等場所被查處后，北京提出了“對賣淫嫖娼零容忍”的口號，近兩年他接到的關(guān)于收容教育的法律咨詢飆升。對這些“先拘留、后收教”的案件，即便嘗試行政復(fù)議甚至行政訴訟，也基本不能改變結(jié)果。

北京億嘉律師事務(wù)所合伙人孫斌表示，目前收容教育由公安機(jī)關(guān)自由掌握，存在著很大隨意性，其中除了人情利益關(guān)系，也涉及當(dāng)?shù)貒?yán)打政策的變化。

一個(gè)極富爭議的例子是，在今年8月爆出的上海法官集體招嫖事件中，上海公安也并未對參與嫖娼的法官進(jìn)行收容教育，最終的處理決定是行政拘留十日。

目前，收容教育的決定權(quán)在縣級公安部門。在實(shí)際操作中，對當(dāng)事人的收容教育的決定一般由基層派出所提出，由轄區(qū)公安分局的治安審查部門簽字通過。

這種相對封閉的內(nèi)部書面決定“暗箱”，除了存在標(biāo)準(zhǔn)模糊、隨意性的問題，也容易成為腐敗滋生、權(quán)力異化的溫床。

最典型的尋租交易是“以錢換人”。北京一名知情人士透露，現(xiàn)在托關(guān)系的“行情”在20萬元左右。今年8月，北京市第二中級法院一審判處的胡福建、焦桂梅夫婦行賄案庭審披露，2010年8月，在丈夫因嫖娼被收容教育一年后，為了能夠辦理所外執(zhí)行，妻子托人經(jīng)過層層關(guān)系行賄約21.5萬元，最終幫助胡福建提前釋放。

更有甚者，在個(gè)人與公權(quán)力發(fā)生矛盾的個(gè)案中，收容教育也再次扮演了敏感的角色。

2011年12月，廣州天河區(qū)冼村村民冼耀均、盧海船被公安以嫖娼為由，處以行政拘留15天，此后再被罰以收容教育22個(gè)月。案件的爭議點(diǎn)在于，警方并非當(dāng)場抓人，其作出決定的依據(jù)，僅為賣淫女的供述，以及當(dāng)事人與賣淫女的通話記錄。

“就是和拆遷有關(guān)?！辟Q警方指控的嫖娼行為“子虛烏有”，在被收容期間，警方曾多次以提前釋放為價(jià)碼，要求其簽字同意拆遷。

對于這種未經(jīng)司法程序即可長時(shí)間限制人身自由的制裁措施，北京檢察系統(tǒng)一名檢察官表示，《立法法》之所以要通過規(guī)定嚴(yán)格的程序，確定對長時(shí)間限制人身自由需要規(guī)定通過訴訟的手段來決定，因?yàn)閺墓矙C(jī)關(guān)偵查、檢察院審查起訴到法院審判，它涉及了一個(gè)多機(jī)關(guān)相互制約配合的機(jī)制，在這種過程公開的情況下，權(quán)力被濫用的可能性就會變小。

“可以肯定的一點(diǎn)是，對于限制人身自由六個(gè)月到兩年的權(quán)力，采取一個(gè)機(jī)關(guān)獨(dú)立操作的方式來決定，這種通過卷宗內(nèi)操作，而不是通過訴訟的方式來決定，是完全有可能使得權(quán)力膨脹或者異化的。”上述檢察官說。

如何改革

收容教育雖然和勞教極為類似，但與后者引起的關(guān)注度卻有著天壤之別。個(gè)中原因，還在于該制度針對群體的特殊性：收容教育打擊的群體僅包含賣淫、嫖娼人員，不像勞教制度涉及的群體更廣，并涵蓋能引起社會普遍同情的上訪者。另外，在目前的社會道德容忍度之下，事件當(dāng)事人也往往寧愿默默忍受，不會選擇高調(diào)現(xiàn)身。

作為與這部分人直接接觸的律師，孫斌表示，“對于收容教育，許多人覺得當(dāng)事人本身就有道德問題，所以不太關(guān)注。但它仍然是個(gè)惡法，應(yīng)該廢除?！?/p>

2012年1月1日，在《行政強(qiáng)制法》施行首日，北京中洲律師事務(wù)所律師寇明國和北京同翎正函律師事務(wù)所律師張磊向全國人大常委會提交公民建議書，請求廢除包括收容教育、勞動教養(yǎng)、收容教養(yǎng)等在內(nèi)的四項(xiàng)涉及限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施。

兩位律師建議，對收容教育進(jìn)行修改，代之以科學(xué)、人道的不良行為矯正制度，制定針對成年人的不良行為矯正法律，實(shí)行類似“社區(qū)矯正”等自由、靈活的矯正方式，并引入司法審查和行為評估機(jī)制，完善相對人的權(quán)利保護(hù)。

2013年7月16日，丁海洋及王鵬也向全國人大常委會遞交了一份提請廢止《決定》和《辦法》的建議書。兩人認(rèn)為，收容教育目前以罰代教，已經(jīng)喪失了社會管理作用。就期限長短來說，公安機(jī)關(guān)執(zhí)法裁量權(quán)過大，并且罪罰也不相當(dāng)。

中國社會科學(xué)院刑法研究室主任劉仁文主張推動行政強(qiáng)制措施改革。他認(rèn)為，在一個(gè)法治國家，一切剝奪和限制人身自由的處罰應(yīng)當(dāng)是刑法的后果，不能作為一種行政處罰，或者是行政強(qiáng)制措施處理。像收容教育等一系列行政強(qiáng)制措施，在國外常被歸于保安處分，得經(jīng)過司法裁決；而國內(nèi)這些事關(guān)公民自由的行政強(qiáng)制措施零散分布在法律體系中，在正當(dāng)程序上也存在著嚴(yán)重的瑕疵。

在法律界人士看來，收容教育破冰的阻力除了存在公安機(jī)關(guān)“是否愿意讓渡出這一權(quán)力外”，背后還需要考慮更復(fù)雜的社會綜合維穩(wěn)的難題：如何在約束警權(quán)的過程中，找到一種更好的執(zhí)法制度？

綜合目前的學(xué)界提案來看，改革成本最小的建議，是修正現(xiàn)有的處罰程序，通過一個(gè)第三方機(jī)構(gòu)，例如法院、司法局，在決定程序前設(shè)立聽證或者當(dāng)事人自辯環(huán)節(jié)。更進(jìn)一步，就是將決定權(quán)移交至法院或者檢察院，公安機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)具體執(zhí)行。

這種“正當(dāng)程序”體現(xiàn)的核心觀念即是，如果要對一個(gè)人的自由進(jìn)行限制、剝奪，它應(yīng)當(dāng)要有一個(gè)獨(dú)立的裁判機(jī)關(guān)，經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦騺硇小?/p>

“從現(xiàn)狀看來，由于公檢法機(jī)關(guān)各自履職的目標(biāo)明確，像勞教、收容教育本身自始自終就是由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，由于它本身不是檢法的工作，不可能成為檢法領(lǐng)導(dǎo)主動討論的議題?！北本z察系統(tǒng)一位內(nèi)部人員對此并不樂觀。

另一種改革模式是將這一制度徹底理順、納入國家制裁的整體邏輯，而這需要牽動整個(gè)行政處罰體系的修改。余凌云介紹，與即將廢止的勞教制度類似，醞釀中的《違法行為矯治法》，一種設(shè)想將收容教育等行政強(qiáng)制措施納入其中。

余凌云認(rèn)為，制度改革除了要考慮如何修正程序的正當(dāng)性，更要思考對于相關(guān)特殊群體，應(yīng)該采取怎樣的方法來處理。

“對于這樣的人群，社會能不能接受，這是第一個(gè)問題；如果社會不能接受，認(rèn)為他是違法的、和公序良俗相悖的、是國家必須對他做出反應(yīng)的，這是第二個(gè)問題；如果有必要采取相應(yīng)措施，怎樣去設(shè)計(jì)這個(gè)處理程序，這是第三個(gè)問題?！庇嗔柙普f。

與此同時(shí)，收容教育制度的深層社會因素也在不斷調(diào)整著改革復(fù)雜性的變量。伴隨社會對于性交易容忍態(tài)度的變化，討論法律技術(shù)的前提自上世紀(jì)80年代以來也發(fā)生了一些改變。

遺憾的是，《違法行為矯治法》自2005年進(jìn)入全國人大法工委的立法視野、2010年被列入立法計(jì)劃，幾易其稿后至今仍未邁過提交審議一關(guān)。這部目前已被更名為《違法行為教育矯治法》的草案，仍懸隔在全國人大的立法計(jì)劃中。