以老謀子的深算，狗仔隊(duì)跟拍和媒體爆料是嚴(yán)格的娛樂(lè)事件，多生幾個(gè)娃對(duì)名人來(lái)說(shuō)，常以沉默法則應(yīng)對(duì)。可是這一次卻失效了。

在媒體的連續(xù)跟進(jìn)和網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)力關(guān)注下，江蘇無(wú)錫計(jì)生部門不得不啟動(dòng)“應(yīng)急調(diào)查程序”，張藝謀的“超生門”也由普通娛樂(lè)事件上升為嚴(yán)格的法律事件，在這場(chǎng)“全民目擊”的法律程序中很難輕松過(guò)關(guān)。

張?jiān)诼暶髦邪l(fā)出不移民的“愛(ài)國(guó)論”，但超生背后，已顯示出不少“特權(quán)”：第一，不婚而生卻得以落戶，他與陳婷的三個(gè)子女均為非婚生育，均未辦理結(jié)婚證與生育服務(wù)證，最終在壓力之下才補(bǔ)證，然而，三個(gè)子女都已順利落戶，基本身份與權(quán)利獲得保障；第二，法律實(shí)體義務(wù)的豁免。在事件充分曝光之前，無(wú)錫計(jì)生部門并未主動(dòng)調(diào)查，未主動(dòng)追繳社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)；第三，法律程序義務(wù)的豁免，在執(zhí)法機(jī)關(guān)立案調(diào)查并遍尋無(wú)著時(shí)，他只通過(guò)微博發(fā)表聲明，委托代理人也姍姍來(lái)遲。

而另一些人在計(jì)生執(zhí)法上的待遇卻是：北京“井下人”王秀青夫婦超生被罰，孩子無(wú)法落戶；中國(guó)青年政治學(xué)院副教授楊支柱因超生被學(xué)校解除教學(xué)崗位聘任。這些人在法律上與張藝謀是平等的，但在計(jì)生執(zhí)法程序中卻遭遇到了刁難。同樣是“超生游擊隊(duì)”，張藝謀的待遇顯然好得多。

誠(chéng)然，張藝謀可以有各種答辯理由。最有效的，是適度超脫法律實(shí)證主義，從人權(quán)角度論證“超生有理”，這是反對(duì)既定計(jì)生政策的經(jīng)典理由。不過(guò)在聲明中，他提出的是“隱私權(quán)”與“名譽(yù)權(quán)”，保留了對(duì)“謠言”制造者進(jìn)行追訴的權(quán)利，其次他談到因?yàn)閻?ài)國(guó)所以不移民。

作為一項(xiàng)“基本國(guó)策”的源頭，從毛澤東時(shí)代到鄧小平時(shí)代，國(guó)家計(jì)劃調(diào)控的從物質(zhì)生產(chǎn)領(lǐng)域到人口生產(chǎn)領(lǐng)域，實(shí)行以數(shù)量管制為核心的計(jì)生政策。由于中國(guó)實(shí)行單位管理，城市有固定工作人群的執(zhí)法效果相對(duì)良好，但農(nóng)村地區(qū)執(zhí)法效果不佳。對(duì)于浸染鄉(xiāng)土意識(shí)的農(nóng)民而言，生育不是一種基本權(quán)利，而是一種家族傳承的傳統(tǒng)義務(wù)，且這一義務(wù)受到農(nóng)民獨(dú)特的社會(huì)保障理性的激勵(lì)。

計(jì)生政策是以國(guó)家理性為基礎(chǔ)，與中國(guó)人個(gè)體的傳統(tǒng)常識(shí)和文化客觀上存在矛盾，這使這項(xiàng)政策的基礎(chǔ)并不十分牢固，甚至可以說(shuō)自制定之初就不斷地在正當(dāng)性和執(zhí)法程序中遭遇挑戰(zhàn)，一度使執(zhí)法單位成為行政執(zhí)法中難度大、沖突激烈的對(duì)象。

從形式法治上講，超生違法的結(jié)論很容易得出，只要相關(guān)事實(shí)行為符合法定構(gòu)成要件。不過(guò)，形式法治不能完全消解正當(dāng)性爭(zhēng)議，因?yàn)槌旧碇皇且粋€(gè)事實(shí)行為，是人類延續(xù)后代的自然屬性。反對(duì)者因此基于“家原則”（農(nóng)民夫婦）、“人權(quán)”（楊支柱）、“特權(quán)”（張藝謀）等不同的正當(dāng)理由類型構(gòu)成“公民不服從”的事件。

公眾評(píng)價(jià)的核心其實(shí)不在于超生行為本身，而在于這類行為所根植的正當(dāng)理由。基于“家原則”的王秀青夫婦以及基于“人權(quán)”的楊支柱獲得同情、理解甚至援助，張藝謀的“特權(quán)”事實(shí)卻使其成為眾矢之的。

除了對(duì)超生行為及相關(guān)政策的正當(dāng)性質(zhì)疑之外，對(duì)計(jì)生執(zhí)法的具體方式也值得探討。按照現(xiàn)行執(zhí)法體制，超生者不僅需要支付巨額的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)，而且還有喪失公職、低保待遇和晉升機(jī)會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)。

社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)在性質(zhì)上常被誤解為“罰款”，但其法律本質(zhì)屬于行政征收，是對(duì)超生子女社會(huì)撫養(yǎng)成本的一種預(yù)征。不過(guò)定性差別對(duì)超生者影響不大，都是要“交錢”。關(guān)鍵是這種“關(guān)聯(lián)處罰”的執(zhí)法模式可能涉嫌重復(fù)處罰以及執(zhí)法邏輯的內(nèi)在混亂。超生行為被征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)已構(gòu)成一次處罰，解除公職或取消其他基本待遇（如低保等）則構(gòu)成了第二次處罰，違背“一事不兩罰”的法治原則。即使數(shù)罰并行是法律明文規(guī)定，這一規(guī)定也違反了現(xiàn)代法治的比例原則。

此外，對(duì)超生子女的撫養(yǎng)責(zé)任配置依然以家庭為中心，社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的預(yù)征只能作為對(duì)家庭撫養(yǎng)的一種保險(xiǎn)或補(bǔ)充機(jī)制，在對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)做出一定強(qiáng)度剝奪并起到教育震懾作用之后，應(yīng)該轉(zhuǎn)向?qū)彝サ闹笇?dǎo)、服務(wù)與援助，解除公職等連鎖安排卻進(jìn)一步剝奪了超生者“改過(guò)自新”、承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)能力。這也使執(zhí)法可能變成單純的“處罰”而非“服務(wù)”，人為制造更多的城市貧民和不滿者。

這種關(guān)聯(lián)執(zhí)法模式在城市家庭計(jì)生執(zhí)法中貢獻(xiàn)很大，但其社會(huì)負(fù)面代價(jià)亦極高昂。在法治生命力漸長(zhǎng)而法治內(nèi)在價(jià)值不斷深入社會(huì)的今天，與放開(kāi)“單獨(dú)兩孩”政策相關(guān)的改革顯然應(yīng)該包括計(jì)生執(zhí)法方式的真正法治化與服務(wù)化。

三中全會(huì)后，放開(kāi)“單獨(dú)兩孩”的政策包含著豐富的政策內(nèi)涵：首先是對(duì)人權(quán)論證的反饋性調(diào)節(jié)，是對(duì)傳統(tǒng)家哲學(xué)與家庭倫理正當(dāng)性的承認(rèn)，雖然是有限承認(rèn)；其次是對(duì)城市家庭的一種隔代生育補(bǔ)償，體現(xiàn)公平性以及隱含的“質(zhì)量?jī)?yōu)先”，前期計(jì)生執(zhí)法實(shí)際造成了城鄉(xiāng)家庭生育后代數(shù)量上的差異，需要結(jié)構(gòu)性回調(diào)；再次，計(jì)生政策逐步從單純的“數(shù)量控制”轉(zhuǎn)向“質(zhì)量控制”，從“少生”轉(zhuǎn)向“優(yōu)生”。

這些調(diào)整也可以使政府主要承擔(dān)生育服務(wù)和指導(dǎo)職責(zé)，讓生育決策更多地成為“家”本身的理性決策，讓“家”在人口生產(chǎn)與治理上發(fā)揮更積極的制度效用。

作者系北京航空航天大學(xué)高研院講師、法學(xué)博士