當(dāng)歐洲最先、隨后其他地區(qū)相繼設(shè)計(jì)和踐行現(xiàn)代憲政思想，當(dāng)彼此獨(dú)立的國家由國際法通過平等原則聯(lián)系起來之時(shí)，那還是另外一個(gè)世界。

今天的世界，比起那個(gè)我這一代人對之進(jìn)行學(xué)術(shù)研究的世界，已有本質(zhì)的不同。

在歐洲，我輩經(jīng)常受到這樣一種理念的啟發(fā)和鼓舞：我們希望能夠?qū)⒈舜擞兴煌兄嘟幕纠砟钆c價(jià)值的國家體系聯(lián)合到一起，并使之具有新的質(zhì)地。

這些價(jià)值最核心的內(nèi)容，是在雅典這座城市得以識別和深思熟慮的。這些認(rèn)識和價(jià)值，從這里啟程移向東方，又從那里返回歐洲。

這得歸功于文藝復(fù)興，它催生了啟蒙思想以及作為法文化成就存在的憲政國家。

對于這樣一幅關(guān)于國家和法律的畫面，近幾年發(fā)生的事情難以嵌入其中。單個(gè)國家、歐洲國家聯(lián)盟和國際體系都面臨著這種情況。銀行和信用評定機(jī)構(gòu)的活動(dòng)決定了國家的活動(dòng)，它們的公告引起的后果比政府的聲明更大。

銀行除了從事金錢交易，還游戲金錢，甚至打賭說食品漲價(jià)也會(huì)引起國家崩盤。

有足夠理由相信，它們能夠通過運(yùn)作而在賭局中勝券在握。它們經(jīng)常以不可預(yù)見的程度毀滅資本，然后靠國家補(bǔ)助維持，而這些錢本來急需用于其他地方。

金融市場活動(dòng)家們在國內(nèi)選舉或政府做出重要決策的前后會(huì)做出評估，并發(fā)表威脅性意見。我們眼睜睜地聽?wèi){成千上萬人的生計(jì)和未來機(jī)遇受那些使少數(shù)人獲取過分利潤的決定擺布。

很久以來，帝國主義和殖民主義拉大了世界不同地區(qū)的生活水平差距，隨著不斷的貧困化，貧富不均已經(jīng)蔓延到了過去的特權(quán)地區(qū)，包括歐洲及其各個(gè)社會(huì)層面。

在西班牙這樣的繁榮國家，有半數(shù)年輕人正處于失業(yè)狀態(tài)。

這不僅僅發(fā)生在國際資本市場，國家層面也遭遇著驚人的變化，首當(dāng)其沖的是溝通領(lǐng)域。

政治程序的塑形本質(zhì)上經(jīng)由溝通性媒體完成，因?yàn)樗鼈兡軌蛩茉旌陀绊懜鞣N討論意見，國家決策一定程度上會(huì)聽命于它。

有時(shí)候甚至產(chǎn)生這樣的印象，即選民在大選時(shí)只會(huì)選擇媒體建議的代表，政治競選也顯得商業(yè)化了。電子化的公共空間不僅使廣泛的知情成為公民社會(huì)行動(dòng)的前提，也暗示著它具有更強(qiáng)的威脅公民人格、權(quán)利的潛能，是國家比之不及的。所有這些現(xiàn)象都觸及國家和社會(huì)的關(guān)系。

國家與社會(huì)的法學(xué)區(qū)分

社會(huì)主體是指那些沒有擔(dān)任國家公共職務(wù)的人員，經(jīng)常被稱作公民。公民可以扮演完全不同的角色，可以是一個(gè)寡頭性質(zhì)的、擁有國際關(guān)系及強(qiáng)大市場權(quán)力的股份有限公司，即所謂的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)——它們也是公民和基本權(quán)利主體，受到相應(yīng)的保護(hù)。但是，誰來保護(hù)我們不受它們的侵害？

國家和社會(huì)二元?jiǎng)澐值睦碚撔纬捎诰髁棔r(shí)期。那是一個(gè)過渡時(shí)期，一方面國家權(quán)力受到法治國理念的牽制，與此同時(shí)，舊秩序還在發(fā)力，民主理念只是被容忍和不情愿地被接受。

國家與社會(huì)之二元?jiǎng)澐值臍v史起源，使這種劃分常常被視為過時(shí)的觀念。在我看來，這是一種非常危險(xiǎn)的錯(cuò)誤觀念。

國家與社會(huì)之二元對立是現(xiàn)行憲法體系的出發(fā)點(diǎn)，我相信，如今國際法也在作此要求。這里涉及合法性、基本權(quán)力秩序和政治黨派的角色分配。

政治黨派也是社會(huì)主體，而不是國家機(jī)關(guān)。事實(shí)上，政黨地位介于社會(huì)主體和國家機(jī)關(guān)之間。

它們通過在議會(huì)中組成各種黨團(tuán)，根本性地介入議會(huì)之中，進(jìn)行國家的決策活動(dòng)。它們招選政治人員，其一部分開銷還因此得到國家的資助。不僅如此，它們還從那些有錢的社會(huì)主體那里獲取資助，大企業(yè)已經(jīng)成了政黨集會(huì)的贊助商。

政黨的這種身份，證明“國家-社會(huì)”二元?jiǎng)澐质谴嬖诘?，同時(shí)也證明國家與社會(huì)之間難以劃界。

國家退縮和向社會(huì)利益代表開放

如果我們看一下歐洲區(qū)分國家與社會(huì)的現(xiàn)實(shí)圖景，會(huì)發(fā)現(xiàn)到處都出現(xiàn)了功能轉(zhuǎn)移。

國家已經(jīng)將其傳統(tǒng)任務(wù)，如運(yùn)輸領(lǐng)域、鐵路、郵電、機(jī)場與航空安全、健康衛(wèi)生事業(yè)、排污與供水，都轉(zhuǎn)交給了私人領(lǐng)域。它讓私人介入警察任務(wù)甚至刑事犯監(jiān)管事務(wù)，戰(zhàn)爭則由私人部隊(duì)進(jìn)行。

長期以來，國家任由私人主體對其國家功能施加影響。雖然立法動(dòng)議權(quán)由國家機(jī)關(guān)專屬行使，但其他社會(huì)主體可以參與立法準(zhǔn)備工作，甚至他們經(jīng)常在政治上給出決定性的啟動(dòng)力。這種事情絕大多數(shù)以非正式的方式進(jìn)行。這方面已經(jīng)有了獨(dú)立的職業(yè)團(tuán)體，即所謂的“院外游說人”（Lobbyist）。在德國，他們中的一部分作為顧問受雇于各部委，幫著草擬法案。

行政機(jī)關(guān)盡管需要在立法框架內(nèi)進(jìn)行個(gè)案裁決，但依然擁有行動(dòng)空間。與立法情況不同，我們此處涉及的是某種正式的影響。《建筑法》和《環(huán)境法》提供了很多例子。大項(xiàng)目可能牽涉到上百人甚至上千人的勞動(dòng)，他們經(jīng)常以個(gè)體身份但有時(shí)也以各種有組織的協(xié)會(huì)形式參與其中。

此種溝通傾向于從單純的意見溝通轉(zhuǎn)向共同決策，但也有可能導(dǎo)致騷動(dòng)和混亂。

機(jī)會(huì)和風(fēng)險(xiǎn)

剛才我介紹了國家代表和社會(huì)主體之間的溝通情況，這關(guān)系到國家做出高質(zhì)量決策的機(jī)會(huì)。一個(gè)允許參與、彰顯開放和靈活性的國家，與一個(gè)嚴(yán)格地按照單向度、自上而下行使權(quán)力的國家相比，前者不僅更讓人喜歡，而且大多數(shù)情況下更加合乎實(shí)際。社會(huì)主體參與的作用是完善決策者的知識不足，防止其忽略重要的視角。溝通也可以使國家決策贏得更大的接受度，避免冗長的決策程序。

然而，機(jī)會(huì)伴隨風(fēng)險(xiǎn)：界限若被逾越，責(zé)任將被擊碎。

如果國家僅僅在形式上做出決策，而且決策依其本質(zhì)得依賴社會(huì)主體的實(shí)施能力和抗壓能力，那么形式和內(nèi)容有陷入矛盾的危險(xiǎn)。

現(xiàn)實(shí)中會(huì)發(fā)生這樣的情況：國家不再能有效地履行其應(yīng)有的控制和監(jiān)管職能。這樣的情況一旦發(fā)生，國家需要有以公共福祉為目標(biāo)且經(jīng)由民主合法程序產(chǎn)生的法律標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行單方面決策的力量，需要有抵制反抗的力量，以及使用這種力量的意愿。

為此，國家需要與社會(huì)保持距離，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)依賴就像一劑毒藥，會(huì)使人軟弱無力。

如果國家優(yōu)先考慮和那些利益得到有效代表的人群進(jìn)行溝通，社會(huì)分層里的弱者和缺乏經(jīng)濟(jì)能力者的利益就面臨被忽略的危險(xiǎn)。如果國家和法律成為謀求個(gè)人私利的工具，國家和法律就會(huì)顏面掃地。

這些觀察不免讓人擔(dān)心。一方面是立法視角下的問題：何時(shí)以及在何種條件下，社會(huì)利益表達(dá)會(huì)導(dǎo)致立法的質(zhì)量缺陷以及單方面利益取向？另一方面，行政決策也面臨同樣的質(zhì)量疑問：在哪些地方，國家行為會(huì)局限于執(zhí)行社會(huì)力量給出的命令？又是在哪些地方，社會(huì)的、部分蔓延到主流媒體的權(quán)力會(huì)損害合理性與正當(dāng)性？

我重申一遍：如果國家和法律成為謀求個(gè)人私利的工具，國家和法律便會(huì)顏面掃地。

我們常常聽到這樣的告誡，說市場和競爭是能夠保障所有人福祉以及個(gè)人發(fā)展的最佳手段，時(shí)至今日，我們還在向其他國家輸出這種觀念。然而，這一信條沒有充分考慮到，私人應(yīng)該而且必須將維護(hù)個(gè)人的利益放在首位。它壓抑了——自人類萌發(fā)此念頭開始就已經(jīng)存在的——為人熟知的情形，即任何人的初始動(dòng)力都是為我所用，托馬斯·霍布斯稱之為“狼性”。

民主和法治國家視角下的國家責(zé)任

在所有值得嚴(yán)肅對待的政治學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中，國家都是馴化社會(huì)推動(dòng)力的唯一保障。自霍布斯起我們就知道這點(diǎn)，馬克思對我們的認(rèn)知也做出了重大貢獻(xiàn)。

無論如何，在馬克思期待的——可惜我們等不及了的——天堂般的無階級社會(huì)到來之前，就會(huì)是這樣的情況。對于確保不同的人能夠獲得相同的發(fā)展機(jī)會(huì)，法律科學(xué)有何作為呢？

法治國家是必須的組織形式，民主則是必須的程序，對此沒有任何替代方案。我們需要思考的是法律的角色，考慮法律的準(zhǔn)則性及其不可違反性。

通過和平或革命手段確立的法的優(yōu)先性及其拘束力，也正在被國家高級代表們以迷惑人的方式使人對之產(chǎn)生懷疑。政治道德是發(fā)展和維持法律文化的前提條件。

常常被人遺忘的是，民主不僅僅關(guān)系著合法性。社會(huì)主體不對國家負(fù)責(zé)，而只對其他私人和自己負(fù)責(zé)，由此，民主原則本身就提出了有效承擔(dān)責(zé)任的要求并設(shè)立行為義務(wù)。國家任務(wù)私有化以及國家決策任由私人施加影響，已經(jīng)觸及了法律界限。

德國聯(lián)邦憲法法院今年1月在一件涉及高等權(quán)力任務(wù)交與私人執(zhí)行的案件中，做出了一項(xiàng)引人注目的原則性決定：法院明確表示，憲法禁止國家逃避責(zé)任。國家負(fù)有確保國家任務(wù)得以有序履行的責(zé)任，其中包含了——同樣適用于議會(huì)——相應(yīng)的觀察義務(wù)。

憲法科學(xué)與憲法化

在民主理論中得以證立的國家責(zé)任是憲法之當(dāng)然要求，也是得到司法承認(rèn)的憲法學(xué)認(rèn)識。

我本人深信不疑：它在每一個(gè)民主導(dǎo)向的憲法秩序中都可以被證立，只是得有人去發(fā)現(xiàn)它而已。

世界上幾乎所有國家的憲法原則上都承認(rèn)憲法的位階高于其他法律。然而，其效果差之千里。

這又說明，一方面憲法在具體內(nèi)容上——就像比較研究表明的那樣——千形百狀，有些憲法僅局限于單純的框架性功能，本質(zhì)上是任何人多多少少都能認(rèn)同的政黨綱領(lǐng)；另一方面，許多憲法秩序缺少有效確保一般法律合乎憲法，以及法律適用時(shí)進(jìn)行合憲性解釋的實(shí)施機(jī)制。

想要排除這些缺陷，憲法學(xué)需要發(fā)展出革新力量。

當(dāng)我們說法律秩序——整體地——憲法化時(shí)，是指基本權(quán)利條款，但也包括其他憲法原則無所不在地體現(xiàn)于整個(gè)法律體系中，指導(dǎo)一般法律之解釋。私法是在基本權(quán)利第三效力的意義上認(rèn)可法律憲法化的。

法律憲法化具有廣泛的效果，具體是：基本權(quán)利不僅僅被視為個(gè)人抵御國家暴力之權(quán)利，還被看作確立價(jià)值的原則性決定，以及保障其內(nèi)含價(jià)值也適用于私人主體從而適用于私人間關(guān)系的國家義務(wù)。

由此，任何法律爭議都具有憲法爭議的潛質(zhì)，任何專業(yè)法院也是憲法法院，最終憲法法院本身也是專業(yè)法院。

立法也受制于基本權(quán)利賦予的保護(hù)義務(wù)。立法應(yīng)當(dāng)服務(wù)于基本權(quán)利之實(shí)現(xiàn)，在很大程度上，立法是實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的前提。

如果國家負(fù)有保障個(gè)人享有機(jī)會(huì)平等的義務(wù)，而其他社會(huì)力量設(shè)置條件以排除獲取平等機(jī)會(huì)的可能性，立法則必須進(jìn)行干預(yù)。

如果說，在基本權(quán)利干預(yù)領(lǐng)域，比例原則是作為判斷干預(yù)是否正當(dāng)?shù)臎Q定性標(biāo)準(zhǔn)，那么在保護(hù)層面與之對應(yīng)的便是不足禁止原則。

比例原則理念是如此根本，以至于構(gòu)成了所有負(fù)有建設(shè)法治國義務(wù)的法律文化的共同組成部分。我還沒認(rèn)識到哪個(gè)法律秩序能夠理性地證立該項(xiàng)理念無法存在于其文化中。

對于立法不作為、不充分的情況，應(yīng)當(dāng)啟用與過度禁止原則相對應(yīng)的不足禁止原則。這是為立法義務(wù)設(shè)計(jì)的方案。

我們可以放棄立法嗎？比如放棄對不合理地阻礙基本權(quán)利發(fā)展的資本市場進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制的立法？

如果一項(xiàng)立法措施能夠排除這種不合理，它就該付諸行動(dòng)。盡管立法與否由立法者衡量，但上述情形會(huì)導(dǎo)致立法裁量權(quán)的減少，然后必須頒布經(jīng)得起理性檢驗(yàn)的法律。這是立法者的一項(xiàng)客觀義務(wù)，立法違憲審查程序可以對其進(jìn)行審查。

未來展望

很多國家在對司法進(jìn)行立法審查方面獲得了好的經(jīng)驗(yàn)。立法審查所產(chǎn)生的預(yù)防效果，會(huì)使立法者放棄或減少對基本權(quán)利的干預(yù)。

歐盟法中的基本自由，以及可以在斯特拉斯堡的歐洲人權(quán)法院起訴的國際人權(quán)，今日之所以具有保護(hù)個(gè)人的力量，本質(zhì)上當(dāng)歸功于法院。

比例原則的成功史也與法院的實(shí)踐不可分割。它還有力地作用于權(quán)利干預(yù)的相反面，即讓那些對規(guī)范需求視而不見、無所作為的立法者服從更有效的司法審查。

在我看來，這是必然的結(jié)果。如果基于民主理念的國家終極責(zé)任被忽略，那么根植于法治國理念的司法審查就需要出手。面對目前來自社會(huì)領(lǐng)域的威脅情勢，我們有理由促使這一機(jī)制發(fā)生效力。

法是在歐盟和類似的有普世訴求的文件中寫下的具有共同價(jià)值的儲存器和儲藏室。

在過去的時(shí)代，這些價(jià)值曾經(jīng)馴服了唯一沒有參與社會(huì)契約但被認(rèn)為不可或缺的利維坦，以使其遵守之。我們不想給利維坦松綁，但又想讓國家和國家聯(lián)盟組織有所戒備，以便當(dāng)有人為充分享受自我而妨礙其他人平等、尊嚴(yán)地生活時(shí)——為此托馬斯·霍布斯才發(fā)明了利維坦——可以出手干預(yù)。

長久以來，當(dāng)歐洲憲法學(xué)家自信地對外輸出我們的法治國家和民主國家的傳統(tǒng)，推薦給那些曾經(jīng)以及正在由篡位精英們——以具有形式正當(dāng)性的、充滿意識形態(tài)或封建家族式的告白和多多少少無視法律的方式——統(tǒng)治的體制。我們當(dāng)然應(yīng)該繼續(xù)這一進(jìn)程，但必須注意到，在我們歐洲自家的庭院內(nèi)，我們自己的訴求也需要符合正義。

我就此進(jìn)行總結(jié)性評論。前面已經(jīng)多次強(qiáng)調(diào)法治國遺產(chǎn)中的基本原則、立法的質(zhì)量要求、個(gè)人權(quán)利保護(hù)、獨(dú)立法院審查國家行為、比例原則、國家對于人權(quán)內(nèi)含價(jià)值負(fù)有終極責(zé)任，此處我還要添加社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和文化人權(quán)，將其視作國際法賦予國家的任務(wù)。

當(dāng)我們恰當(dāng)?shù)厮伎既绾温男袊H法給出的任務(wù)時(shí)，就應(yīng)該在本國內(nèi)努力發(fā)展上述準(zhǔn)則。

這在法律上是確定無疑的，即使意識由此讓位于應(yīng)然規(guī)范。即使——此處得再次引用馬克思的言論——存在決定意識，我們也不得懈怠工作，而是要讓法律應(yīng)然規(guī)范更強(qiáng)地決定意識，從而也能更強(qiáng)地決定行為。

作者為柏林自由大學(xué)法學(xué)院教授