特邀嘉賓

英格索蘭（中國）投資有限公司 Lucy Dai

克里斯汀迪奧商業(yè)（上海）有限公司 中國區(qū)人力資源業(yè)務(wù)經(jīng)理 張芳芳

瓦克化學(xué)（中國）投資有限公司 招聘經(jīng)理 Chris Chen

上海外高橋造船有限公司 孫梅梅

紅星美凱龍家居集團(tuán)股份有限公司 總部人力資源中心項(xiàng)目經(jīng)理 段正君

點(diǎn)評專家

勞達(dá)集團(tuán)首席顧問 魏浩征

伴隨《勞動(dòng)合同法（修訂）》（以下簡稱“新法”）的公布，本次修訂中的亮點(diǎn)之一是對企業(yè)勞務(wù)派遣用工管理的規(guī)范與約束。當(dāng)下使用的勞務(wù)派遣用工模式是否可行？當(dāng)下遇到的一些具體問題又該如何處理？

案例一：

2011年8月，徐某通過招聘網(wǎng)站應(yīng)聘1號店貨品配送員，通過面試后與1號店簽訂合同，并支付了一定數(shù)額的押金。

2011年8月30日至2012年12月14日期間，在1號店的要求下，徐某先后分別同兩家勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣合同，分別為：深圳市人力資源服務(wù)有限公司、眾大亞洲人才資源開發(fā)（上海）有限公司。為了生存，徐某接受了全部要求和安排，卻沒想到仍在2012年12月被無故解雇。

據(jù)徐某介紹，1號店采用每月4天休息制，每天上班8-10小時(shí)，每天配快遞800-1000件，方可拿到基本工資。自入職以來一直沒有休過年假，國家法定節(jié)假日仍被要求加班，卻沒有相應(yīng)的加班費(fèi)。且1號店在深圳的配送員工全部采用勞務(wù)派遣的方式用工，派遣單位同樣是上述兩家勞務(wù)派遣公司。

2012年12月25日，徐某向深圳寶安區(qū)勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)進(jìn)行了投訴，要求依法查處被投訴人違法使用派遣工、收取押金、未足額為投訴人繳納社保、違法解雇投訴人、未足額支付投訴人加班費(fèi)及安排投訴人超時(shí)加班等違法行為。2013年1月4日，徐某向羅湖區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁。

話題一：用工單位如何應(yīng)對員工訴求

Lucy Dai：我認(rèn)為本案中該公司在操作上存在一些問題。首先，向員工收取押金的行為不合理，也不合法，如果員工要求返還，公司需要返還相應(yīng)的費(fèi)用；其次，根據(jù)員工的描述，公司不僅沒有安排年休假，還不曾支付加班工資，這種行為必然也是違法的，存在法律風(fēng)險(xiǎn)；最后，公司解除該員工勞動(dòng)合同理由不明，如果解除的理由不充分，也很有可能導(dǎo)致違法解除。

孫梅梅：本案中涉及的是勞務(wù)派遣員工，現(xiàn)在“新法”已經(jīng)頒布，對勞務(wù)派遣的適用要求愈加嚴(yán)格，特別是對派遣“三性”的規(guī)定。對“臨時(shí)性”、“替代性”的界定并沒有分歧，現(xiàn)在可供操作的也就只有“輔助性”這個(gè)層面了。我們公司現(xiàn)在有這樣一個(gè)問題，目前在各個(gè)崗位上都有派遣員工，有些崗位并不符合勞務(wù)派遣的“三性”要求，但是公司是國有企業(yè)，沒有那么多人員編制，對于被派遣的這些人員，公司要怎么處理？

魏浩征：就這個(gè)案例本身，值得我們思考的主要有以下三點(diǎn)：

首先，在本案例中，該公司明顯存在違法操作：比如向員工收取押金、沒有及時(shí)安排員工享受年休假、沒有支付加班工資等，在這幾項(xiàng)的操作上，公司處于被動(dòng)地位，員工訴求中涉及上述模塊的請求，是會(huì)被仲裁委支持的。若通過計(jì)件制來避免加班費(fèi)問題，也存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。但如果采用計(jì)件工時(shí)，與員工約定計(jì)件單價(jià)的同時(shí)，約定勞動(dòng)定額的，在定額內(nèi)，自然就不存在加班一說。此外，在解除理由上，該公司并沒有出具充分的解除依據(jù)，可能存在解除理由不充分的違法解除風(fēng)險(xiǎn)。所以建議用人單位在實(shí)際操作過程中，一定要注意操作的合法性與合規(guī)性，避免違法風(fēng)險(xiǎn)成本的發(fā)生。

其次，關(guān)于該員工的前面兩個(gè)訴求，涉及勞動(dòng)關(guān)系的問題，該公司也存在敗訴的可能性。如果勞務(wù)派遣中的“輔助性”是以比例來進(jìn)行衡量、界定的，那么該公司就有法律風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)楸臼录刑岬降?號店深圳的用工是100%的派遣，而目前廣東省實(shí)施的派遣比例是30%，所以存在被罰款的風(fēng)險(xiǎn)。但是有一點(diǎn)需要提出，就是這里提到的用工比例，在實(shí)際操作中，舉證并不是一件容易的事。

最后，對于使用的勞務(wù)派遣工超過規(guī)定比例的，是否會(huì)直接導(dǎo)致勞務(wù)派遣公司與員工之間的合同直接無效，從而導(dǎo)致勞務(wù)派遣員工與用工單位之間形成直接用工關(guān)系呢？我想這是大家比較關(guān)注的。之前孫梅梅女士提出的疑惑也是針對于此。假設(shè)，超過比例，勞務(wù)派遣公司與勞務(wù)派遣人員之間的合同無效，這就導(dǎo)致員工與用工單位形成直接勞動(dòng)關(guān)系。但是，這對于國企等用工單位，因?yàn)槭艿饺藛T編制的限制，在落實(shí)上是不現(xiàn)實(shí)的。就目前來看，對那些使用勞務(wù)派遣工超過一定比例的用工單位，采取的罰則為罰款。至于其他的罰則，尚待相關(guān)法規(guī)出臺后方可知曉。

案例二：

2010年3月，李某與一勞務(wù)派遣公司建立勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)合同期限為2010年3月16日至2012年3月15日止。當(dāng)月，李某被派遣至某餐飲公司工作。勞動(dòng)合同期滿前，李某懷孕，故勞動(dòng)合同自動(dòng)從2012年3月16日依法順延到2012年12月26日。因協(xié)議約定，派遣期限與勞動(dòng)合同期限保持一致，故合同期限順延期間，李某繼續(xù)為某餐飲公司員工。2012年12月26日，勞動(dòng)合同順延情形消失，勞動(dòng)合同到期終止。

基于先前曾與用工單位溝通過變更為直接用工事宜，李某清楚自己與用工單位的正式員工在待遇上存在很大差異。此外，李某還發(fā)現(xiàn)，用工單位并沒有為自己繳納住房公積金。在合同終止的同時(shí)，李某向用工單位提出為自己補(bǔ)繳住房公積金，并基于自己懷孕生小孩的事實(shí)，提出獨(dú)生子女費(fèi)的要求。對于李某的要求，用工單位未予采納。雙方遂發(fā)生糾紛。

話題二：如何理解“同工同酬”

Lucy Dai：本案中涉及的爭議焦點(diǎn)是住房公積金的繳納以及獨(dú)生子女費(fèi)的發(fā)放，我認(rèn)為，這些都是屬

于法定的，公司需要繳納和支付。

張芳芳：關(guān)于獨(dú)生子女費(fèi)發(fā)放的問題，我有這樣一個(gè)想法：如果公司在調(diào)薪的時(shí)候，向員工說明，本次調(diào)薪中已經(jīng)包含獨(dú)生子女費(fèi)的，這樣操作是否可以避免獨(dú)生子女費(fèi)的單獨(dú)發(fā)放？

Chris Chen：這里涉及的是一個(gè)同工同酬的問題。有這樣一個(gè)情況，不知道是否違反了同工同酬的規(guī)定？比如有兩名員工，具體的工作內(nèi)容完全一致，唯一的區(qū)別是工作地點(diǎn)，但是這兩個(gè)人的工資不一樣。

魏浩征：就本事件來說，員工要求公積金的繳納以及獨(dú)生子女費(fèi)，都是法定的，所以在這兩點(diǎn)上，大家的意見都比較一致，認(rèn)為企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。

我認(rèn)為比較有爭議的是勞動(dòng)報(bào)酬明顯低于正式員工這一點(diǎn)，此時(shí)涉及勞務(wù)派遣員工與用工單位正式員工之間的同工同酬問題。關(guān)于“同工同酬”，具體怎么界定，存在一定的分歧?！巴ぁ?，一般指相同的工作崗位，相同的工作內(nèi)容，相同的工作能力，相同的工作績效表現(xiàn)。就《勞動(dòng)合同法（修訂）》來看，新增了用工單位制度適用上的一個(gè)平等適用性；“同酬”，相同的勞動(dòng)報(bào)酬，即工資，大家并沒有異議，分歧主要集中在福利上。我們認(rèn)為，“同酬”針對的是勞動(dòng)報(bào)酬，并不包括福利。原因有二：1.從《勞動(dòng)合同法（修訂）》的過程來看，在一稿草案中，同酬是明確規(guī)定包含勞動(dòng)報(bào)酬和福利分配的，但在公布的終稿上，并沒有限定福利；2.從實(shí)際操作落實(shí)上來看，要保證福利分配上的一致，可能性幾乎為零，特別是像國有企業(yè)等一些用人單位，其在編正式員工享受的包括補(bǔ)充公積金在內(nèi)福利待遇是很高的，如果實(shí)現(xiàn)正式工與派遣員工福利分配上的一致，所需的費(fèi)用必將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其能承擔(dān)的范圍。

鑒于目前就“同工同酬”的界定，仍存在較大分歧的現(xiàn)狀，建議用人單位在實(shí)際操作中，凡是涉及勞動(dòng)報(bào)酬的，保證其只與工作內(nèi)容、工作過程、工作結(jié)果掛鉤，避免與身份等條件掛鉤，預(yù)防相關(guān)勞動(dòng)爭議的發(fā)生。

案例三：

袁某是一名軟件設(shè)計(jì)師。2011年4月16日，袁某與上海某勞務(wù)派遣公司簽訂了勞動(dòng)合同，派遣袁某至某軟件公司上海代表處工作，合同為期兩年，至2013年4月15日止。

雙方簽訂的勞動(dòng)合同約定：勞務(wù)派遣公司與該軟件公司協(xié)議終止時(shí)，或該軟件公司解除與袁某的用工關(guān)系時(shí)，袁某與勞務(wù)派遣公司的勞動(dòng)合同也隨即終止。并且最終商定袁某的工資由袁某與該軟件公司協(xié)商確定，每月工資以該公司實(shí)際支付的社會(huì)保險(xiǎn)基數(shù)為準(zhǔn)計(jì)算，為人民幣6000元。

2012年8月13日，該軟件公司向袁某發(fā)出書面解除用工通知書，理由是：袁某把代表處電子郵箱內(nèi)的電子郵件發(fā)送至其私人的電子郵箱，嚴(yán)重違反用工單位的規(guī)章制度，故解除。

次日，勞務(wù)派遣公司收到用工單位書面通知，稱袁某嚴(yán)重違反用工單位規(guī)章制度，將其退回勞務(wù)派遣單位。勞務(wù)派遣公司在收到該通知后，當(dāng)天就解除了與袁某之間的勞動(dòng)合同。理由是，根據(jù)先前勞務(wù)派遣公司與袁某的勞動(dòng)合同中約定的解除條款，故解除。

袁某承認(rèn)把代表處電子郵箱內(nèi)的電子郵件發(fā)送至其私人的電子郵箱，但強(qiáng)調(diào)代表處沒有任何規(guī)定禁止此行為，更沒有嚴(yán)重違反用工單位規(guī)章制度之說。

在協(xié)商無果的前提下，袁某向勞務(wù)派遣公司所在地勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁，要求恢復(fù)與勞務(wù)派遣公司的勞動(dòng)關(guān)系，并要求勞務(wù)派遣單位按照6000元/月的標(biāo)準(zhǔn)支付自解除至勞動(dòng)關(guān)系恢復(fù)期間的工資。

話題三：公司如何應(yīng)對類似情形

Chris Chen：在本案件中，勞務(wù)派遣公司與員工簽訂的勞動(dòng)合同中，就合同終止進(jìn)行了相應(yīng)約定，我對該條款的合法性與合理性存疑。

Lucy Dai：用工單位解除該員工的理由是“袁某把軟件公司電子郵箱內(nèi)的電子郵件發(fā)送至其私人的電子郵箱，嚴(yán)重違反用工單位的規(guī)章制度”，但是袁某表示用工單位并沒有禁止此類行為的規(guī)定。因此用工單位解除理由的充分性、合法性欠妥。

Chris Chen：假設(shè)用工單位的規(guī)章制度上有對此類行為的明確規(guī)定，那么如果員工發(fā)送的郵件并沒有涉及商業(yè)秘密的，僅僅就郵件發(fā)送這個(gè)行為規(guī)定為嚴(yán)重違紀(jì)，我認(rèn)為，處罰上過重，規(guī)章制度內(nèi)容的合理性上存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。

段正君：對于使用勞務(wù)派遣員工，如果用工單位與勞務(wù)派遣公司直接在派遣協(xié)議上約定，派遣人員被退回的，由派遣公司自行安置。這樣的約定，有效性上是否存疑？

魏浩征：就本事件涉及的幾個(gè)問題以及剛剛幾位嘉賓的發(fā)言，我認(rèn)為值得我們引以為鑒的主要集中在以下幾個(gè)方面：

第一，勞務(wù)派遣公司與員工在勞動(dòng)合同中約定終止條件的條款無效。在2008年以后，終止的情形都是法定的，勞資雙方無權(quán)就終止條件進(jìn)行約定。

第二，關(guān)于嚴(yán)重違紀(jì)的判斷，并不局限于是否發(fā)生嚴(yán)重危害結(jié)果這一標(biāo)準(zhǔn)。凡是危害后果大或者主觀惡意明顯的，都可以約定為嚴(yán)重違紀(jì)。當(dāng)然企業(yè)要適用嚴(yán)重違紀(jì)應(yīng)確保這樣一個(gè)前提：有一個(gè)適用于員工的規(guī)章制度，即規(guī)章制度要經(jīng)過民主流程與公示流程，同時(shí)制度上要有嚴(yán)重違紀(jì)相關(guān)情形的明確規(guī)定。

第三，用工單位解除勞務(wù)派遣人員，如果派遣公司與用工單位有協(xié)議約定退回后的員工由派遣單位自行處理的，我們認(rèn)為這樣的約定是有效的。通常在實(shí)際操作中，員工被退回的情況下，用工單位會(huì)承擔(dān)一定的費(fèi)用，具體費(fèi)用則是由勞務(wù)公司與用工單位協(xié)商確定。

鑒于目前很多企業(yè)希望通過派遣實(shí)現(xiàn)對員工的靈活解雇，建議用工單位與勞務(wù)派遣公司在簽訂派遣協(xié)議時(shí)就退回問題進(jìn)行具體、明確的約定。要在雙方協(xié)商一致的前提下，約定用工單位在承擔(dān)一定費(fèi)用下的無條件退回，也是有可能的。