協(xié)商解除還要支付雙倍補償嗎

HR來信：

我公司最近打算辭退一名員工，該員工1986年7月進入我公司，2013年年初進行職能部門定崗時，其崗位被撤消，并于開始按 “待崗”處理（只發(fā)2500元的基本工資，沒有發(fā)放2012年年終獎），經(jīng)過初步協(xié)商，該員工基本同意協(xié)商解除勞動合同，但在經(jīng)濟補償?shù)臉藴噬嫌蟹制纭?/p>

我們的想法是：按照2012年3月至2013年2月這12個月發(fā)生的工資，計算其平均工資，按照N+1個月（即28個月）的標準補償給他。他本人提出按照其待崗之前的月標準工資（6500元/月）加上2012年發(fā)放的年終獎計算補償金為基數(shù)，按照 N+1個月的標準補償給他。

請問若按照我公司的意見給予補償，并與其簽訂協(xié)商解除勞動合同的協(xié)議，是否存在協(xié)商無效的情況，又是否會造成雙倍補償?shù)那闆r？

勞動法專家沈海燕回復（以下簡稱專家回復）：

首先，說說待崗問題。貴公司安排員工待崗時只支付2500元的基本工資，如果此待遇低于勞動合同上約定的標準，就將構(gòu)成工資拖欠，除非雙方有事先約定。對于沒有事先約定，那么第一個月工資只能參照停工停產(chǎn)的規(guī)定，即按照正常出勤的標準發(fā)放。超過一個月之后，才可以按照最低工資標準發(fā)放。

其次，經(jīng)濟補償金的基數(shù)問題，如果貴公司的待崗工資發(fā)放合法，那么待崗期間的工資就應該按照實際發(fā)放的2500元來計算經(jīng)濟補償金，而不是6500元。關于年終獎是否計算在內(nèi)，主要看是否發(fā)放以及發(fā)放的時間。如果貴公司不予發(fā)放年終獎，要有合法合理的理由；如果貴公司發(fā)放年終獎，那么只要發(fā)放時間在員工離職前這12月中，就應當計算為經(jīng)濟補償金的基數(shù)。

再次，經(jīng)濟補償金的年限問題。2008年前的部分，應當根據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》規(guī)定，公司與員工協(xié)商解除的，經(jīng)濟補償金的年限以12年為限。

最后，關于協(xié)商解除協(xié)議是否有效的問題。一般來說，雙方簽字蓋章后，協(xié)議就會生效。即使經(jīng)濟補償金低于法定標準，雙方對于解除的事項仍然達成了一致。所以，經(jīng)濟補償金低于法定標準只涉及補齊的問題，不會導致協(xié)商無效。

“曠工”員工工資照發(fā)也有錯嗎

HR來信：

我公司有位員工2003年11月1日入職，勞動關系在上海，自2008年1月1日后，勞動合同共簽訂兩期分別是：2008年6月至2010年2月和2010年2月至2014年2月。該員工共休假了30個月（含病假22個月），但并未提供假條和診斷證明，工資按100%正常發(fā)放。如果我們想解除該員工的勞動合同，該如何操作？

專家回復：

由于貴公司一直照常給員工發(fā)放工資，所以公司無法主張員工曠工（一直照常發(fā)工資，法院不會采信），也無法主張醫(yī)療期滿解除（沒有病假單，無法證明員工處于病假或者醫(yī)療期滿）。目前，建議立即停發(fā)工資，發(fā)通知要求員工回來上班，通知中明確請假流程以及曠工處理方式。如果員工要求請假的，按照相應假期處理。請事假的，可以不批；請病假的，要求提供病假證明；如果員工不回來上班的，則按照曠工處理。

帶薪病假是否計入醫(yī)療期

HR來信：

我公司武漢一員工周某于2008年3月17日入職工作，2011年底查出癌癥后，根據(jù)國家有關規(guī)定，周某在2011年12月26日至2012年5月31日期間休病假。周某手術(shù)休養(yǎng)后于2012年6月1日正式銷假上班，至2013年初病情復發(fā)，于1月21日至今請病假。

我咨詢的問題是：

1.我公司計算的第一次醫(yī)療期（6個月）是否正確？給予員工的30天帶薪病假（不含節(jié)假日）與醫(yī)療期的計算是否存在矛盾之處？

2.由于周某在2012年下半年已恢復工作，所以第一次醫(yī)療期（6個月）是否因其上班而自動結(jié)束？

專家回復：

貴公司醫(yī)療期的計算主要是看公司的制度是如何規(guī)定的。需要明確的是，醫(yī)療期和病假是兩個概念。醫(yī)療期是勞動法意義上、保護員工不因生病停工治療被公司解除的一個期限。根據(jù)規(guī)定，醫(yī)療期應當根據(jù)員工的累計社會工齡以及在本企業(yè)的工齡，從病假第一天開始計算醫(yī)療期。而病假則是員工憑相關的病休請假流程申請的假期，期間公司應當根據(jù)國家以及公司所在地區(qū)的相關規(guī)定支付一定的病假工資。從帶薪病假的定義來看，它仍屬于病假，只是待遇高于法定，甚至不扣薪。但是實踐中，很多公司將帶薪病假拿來當普通的帶薪假使用，比如患小毛病、臨時有事請假等，不需要借助病假單就可請休。此種情況下，帶薪病假就不能計入醫(yī)療期。如果公司規(guī)定帶薪病假只是“帶滿薪”的病假（需要提供病假單），那么病假就可以計入醫(yī)療期。反之，就要從員工休完帶薪病假后，再計算醫(yī)療期。就公司的福利假期來說，應當都是按照工作日來計算的，所以扣除節(jié)假日和休息日無可厚非，原因在于，節(jié)假日應當計薪，而休息日則不應計薪。

根據(jù)規(guī)定，6個月的醫(yī)療期在自病休第一天開始在12個月內(nèi)累計計算，所以員工在12個月內(nèi)，累計醫(yī)療期不滿6個月的，在12個月屆滿后應當重新計算。

實際履行是否視為勞動合同變更

HR來信：

員工A進入公司后，勞動合同簽訂崗位為作業(yè)員，后內(nèi)部提拔為培訓員，做了內(nèi)部異動，沒有做合同崗位的變更。去年由于整體行業(yè)形勢嚴峻，公司調(diào)整組織精簡人員，在車間減少編制時，由于員工A在產(chǎn)假期間，其崗位被縮編。今年1月員工A產(chǎn)假期滿回公司上班，要求回到車間培訓員崗位工作，由于車間沒有崗位可以安排，與她協(xié)商安排到車間數(shù)據(jù)錄入員崗位，本人不接受?，F(xiàn)在，車間數(shù)據(jù)錄入員崗位也已經(jīng)招聘到崗，車間只有作業(yè)員的崗位有空崗了。公司是否可以安排員工A到作業(yè)員的崗位，這樣做是否有法律風險？若該員工不愿接受，公司如何處理，才能避免勞動爭議？

專家回復：

在勞動合同法的調(diào)整下，由于員工處于弱勢、公司處于強勢，因而在實際履行當中，處于對弱勢群體的保護，對于員工沒有異議默認同意的情形，一般都不予認可。但是要注意的是，對于調(diào)整員工崗位并提高相應待遇的，一般仲裁或者法院即使沒有書面協(xié)議也會予以認可。所以對于員工A的情形，其崗位應當被認為已經(jīng)變更為培訓員。所以，員工A回公司上班時，原崗位不存在的，應當按照“情事變更”來處理。由于員工A處于哺乳期，不適用“情事變更”解除，所以公司只能采取協(xié)商解除的方式。