工傷，又稱為產(chǎn)業(yè)傷害、職業(yè)傷害、工業(yè)傷害和工作傷害。在實際工作中，對于不同類型的工傷，用人單位要如何進行初步判斷，如何應對工傷事故，如何有效把控風險呢？

本期特邀嘉賓

史泰博（上海）有限公司 HR Business Partner 周 霞

佳能（中國）有限公司上海分公司 人力資源管理員 宣佳妮

麥迪森廚房設備（上海）有限公司 人力資源行政經(jīng)理 倪 瑋

上海貝特機電安裝有限公司 人力資源部經(jīng)理 吳 丹

點評專家

勞達律師事務所副主任律師 石先廣

案例一：

2011年11月，63歲的黃某受聘入職某建筑公司，任汽車司機一職。雙方在聘用協(xié)議中約定，工作期間黃某不享受年休假待遇、工傷待遇等勞動關系下其他勞動者可以享受的待遇。2012年9月，黃某在執(zhí)行工作任務時，因個人違章超車發(fā)生交通事故。經(jīng)交管部門認定，黃某應承擔全部事故責任。

事后，黃某認為自己的情形屬于工傷，要求享受工傷待遇。公司則認為雙方在聘用協(xié)議中已明確約定其無權享受工傷待遇，而且在本次交通事故中黃某負全責，所以公司沒有義務給予工傷待遇。為此，雙方產(chǎn)生糾紛。

話題一：“特殊員工”工傷怎么辦

倪瑋：在全日制勞動關系下，員工發(fā)生事故的，企業(yè)自然要承擔一定責任，不論該員工是否有過錯，該認定為工傷的還是要認定的。但一般而言，即便是勞務人員（如退休返聘）發(fā)生傷害事故，也應該參照勞動合同制員工進行工傷認定。此外，工傷與年齡段沒有關系，只要是用人單位聘用的員工，一旦發(fā)生工傷，企業(yè)就要承擔相關責任。因此，就本案例來說，我認為企業(yè)還是要承擔相應的責任的。

周霞：對于“退休返聘”，我們一般會與員工簽訂勞務協(xié)議，在該協(xié)議中一般也會涉及到類似公司不承擔員工的社保繳納義務等條款，但是一旦發(fā)生事故，應由公司方承擔的責任我們還是會主動承擔的。

吳丹：我覺得本案例對交通事故的描述其實迷惑了大家，因為交通事故中跟工傷認定掛鉤的是“上下班途中”，而非“工作期間”。本案中的黃某已經(jīng)過了法定退休年齡，即此時構成的是一種勞務關系，并非勞動關系，所以我覺得黃某的這種情形不能算是工傷，但是公司還是要參照工傷待遇的標準承擔責任，應該按不低于工傷標準進行賠償。

石先廣：員工發(fā)生工傷事故對于很多生產(chǎn)制造型企

業(yè)來說，是比較常見的。在工傷事故處理中，不論什么類型的企業(yè)，即使是保險業(yè)等職業(yè)危險性很低的行業(yè)，都存在發(fā)生工傷的可能。由于工傷發(fā)生具有普遍性，一旦發(fā)生后，擺在企業(yè)面前的第一關就是如何對傷害事故進行定性，即初步判斷是否屬于工傷，這是我們處理此類事件首先要做的。如何來定性工傷呢？這里跟大家分享工傷事故定性中需要把握的四個關鍵點：第一點，員工發(fā)生傷害事故，被認定為工傷需要有一個前提，那就是受傷人員與用人單位之間必須存在勞動關系；第二點，判斷是否符合“三工”要素，即工作時間、工作地點、因工作原因受到傷害；第三點，適用無過錯原則，即一般的工傷認定是不考慮員工本人是否有過錯的（上下班交通事故的工傷等特殊情況除外）；第四點，在實際處理中，工傷的舉證責任是倒置的，即用人單位認為不是工傷的，需要為此舉證。

就本案例而言，從上述四個要點進行分析，可以發(fā)現(xiàn)本案的焦點是黃某與企業(yè)之間是否存在勞動關系，即企業(yè)雇傭63歲的員工，雙方是否建立了勞動關系。

2010年最高人民法院公布的《勞動爭議司法解釋三》，對一些特殊人員的雇傭進行了定性，用人單位雇傭內(nèi)退、下崗待崗人員，雙方建立的是勞動關系。那么對于退休返聘的人員呢？根據(jù)該司法解釋，如果該人員是依法領取退休養(yǎng)老金的，那么雙方建立的是勞務關系。反觀本案，發(fā)生在2011年，黃某與企業(yè)之間是否存在勞動關系，就要看黃某當時是否已經(jīng)依法領取養(yǎng)老金。如果已正常領取，那么雙方的關系就屬于勞務關系，也就不存在認定工傷一說。如果未領取，那么就構成勞動關系，此時就將產(chǎn)生后續(xù)的工傷認定問題。在上海、廣東基本采用的是“司法解釋三”的精神，以領取養(yǎng)老金為限。但是在有些省市并非如此操作，比如江蘇、浙江等地，是以退休年齡為限的。所以在這些省市，黃某的情形是不能被認定為工傷的。若該事故屬于工傷，那么就需要按照工傷的待遇進行理賠。但假設該事件發(fā)生在浙江等地，此時就不能認定為工傷，那么企業(yè)是否該進行理賠？實際上，即便不能認定為工傷，企業(yè)仍要承擔相應責任。原因是此時的用工屬于民事雇傭。在民事雇傭關系中，雇員發(fā)生傷害事故的，雇主是需要承擔賠償責任的，這是依據(jù)最高院在2001年出臺的關于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉?。因此無論員工是否屬于工傷，企業(yè)都有賠償責任，但兩者的賠償標準是不一致的。如果是工傷的，就應按照工傷的標準進行理賠；如果不是，則應根據(jù)具體的傷殘級別以及人身損害賠償?shù)臉藴蔬M行賠付。

案例二：

劉某系某公司車間主任，負責流水線生產(chǎn)管理工作。2012年12月，劉某在未經(jīng)公司領導許可的前提下，擅自提前下班，導致公司的一條生產(chǎn)線停工數(shù)小時，造成近10萬元的經(jīng)濟損失。而在提前下班回家途中，劉某被一汽車撞傷。事故發(fā)生后，交警部門對該交通事故進行責任劃分，認定劉某對該事故不負責任。

此后，劉某要求公司為其提供工傷待遇，公司則認為劉某的情形并不符合正常上下班途中的工傷情形，因此不能享有工傷待遇。此外公司以劉某擅離職守，嚴重違反公司規(guī)章制度，并給公司造成嚴重的經(jīng)濟損失為由解除其勞動合同，并向劉某主張因生產(chǎn)線停工而導致的損失賠償，雙方為此發(fā)生糾紛。

話題二：“上下班途中”的概念有多大

倪瑋：我覺得劉某還是應該被認定為工傷的，而他個人的違紀賠償公司也可追償，這是相互獨立的兩個事件。劉某提前下班，雖然存在違紀，屬于早退，但畢竟也屬于“下班時間”，所以其在下班途中發(fā)生交通事故，應該被認定為工傷。至于劉某的違紀行為給公司造成經(jīng)濟損失，公司要進行相應索賠，這可能需要另案處理。對于公司能否與其解除勞動關系，我認為這要根據(jù)劉某的工傷等級進行判斷，如果劉某工

傷的等級構成是屬于必須保留勞動關系范疇，那么公司此時是不能解雇劉某的。

周霞：我覺得劉某這種情形不屬于正常的下班時間，所以不能算是工傷。該公司向劉某主張損失賠償是合理的，因為公司的損失是基于劉某提前下班，且是未經(jīng)許可擅離崗位導致的。所以本案中公司對劉某進行處理是可行的。

吳丹：首先，我認為工傷是可以認定的，不管其下班是否構成違紀，這次傷害事故發(fā)生在其下班途中，且是非本人主要責任的交通事故，所以工傷肯定是要認定下來的。而因劉某的擅離職守給公司造成了經(jīng)濟損失，公司是可以向劉某主張賠償?shù)摹＞捅景竵碚f，個人認為，一旦劉某被認定為工傷，該公司以嚴重違紀與其解除勞動關系就必須謹慎為之。那么此時要怎么平衡呢？

石先廣：員工在上下班途中發(fā)生交通事故引發(fā)工傷，也是比較常見的。就本案而言，交通事故是否負主要責任可以根據(jù)交警部門出具的責任認定書確定。關于“上下班途中”的界定，雖然《工傷保險條例》沒有強調(diào)規(guī)定的時間和必經(jīng)的路線，但是人力資源和社會保障部曾做出過批復，要求“合理的時間”和“合理的路線”。所以本案能否被認定工傷，需要界定事故發(fā)生的時間和路線。上下班時間可以分為常態(tài)的和非常態(tài)的。常態(tài)的是指按照公司考勤制度規(guī)定的上下班時間；非常態(tài)的包括遲到、早退等。本案涉及的正是非常態(tài)的（早退），但并不影響工傷的認定，因為工傷適用無過錯原則。換言之，如果公司要排除工傷，需要證明事故發(fā)生的時間不是合理的下班時間；另一個就是員工提前下班并不是為了回家而是辦私事。如不能舉證，則基本是會被認定為工傷的。所以，本案例被認定工傷的可能性較大。

對于員工的早退以及擅離職守給公司造成重大經(jīng)濟損失這兩個違紀行為的處理問題。首先，單就一次早退行為，就解雇該員工顯然不合理。那么針對這個早退給公司造成重大損失，此時解雇是否可行，還需要看該公司的規(guī)章制度是否對此有明確規(guī)定。如果有，此時進行解雇操作才可行。工傷和違紀是兩碼事，應該區(qū)別處理，工傷認定下來的，該賠付的就賠付；對于違紀行為，也要按規(guī)章制度進行處理。

如果工傷員工嚴重違紀，解除勞動關系是否可行？從法律層面來講是沒有任何障礙的。因為對于工傷等“特殊員工”（《勞動合同法》四十二條規(guī)定的幾種情形），企業(yè)解雇是受到一定限制的，不能根據(jù)《勞動合同法》四十條（醫(yī)療期滿的解除、不勝任的解除、客觀情況發(fā)生變化的解除）、四十一條（經(jīng)濟性裁員）進行解雇，但是嚴重違紀屬于《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，并不受第四十二條的限制。所以說，如果公司有充分證據(jù)證明員工確實構成嚴重違紀，根據(jù)規(guī)章制度進行解除勞動關系處理，在法律上是沒有問題的。但在實際操作中，卻有一個基礎障礙，那就是一旦勞動關系解除，社會保險就會停繳，過了一兩年，工傷認定下來，有些省市的社保部門將不給予理賠，此時理賠就成為一大問題。所以對于工傷員工，按照嚴重違紀解除勞動關系的，在法律上可行，但在實際操作過程中的理賠問題上會遇到麻煩。

因此，建議企業(yè)在解雇工傷員工前要慎重，可在解雇前先與社保部門進行溝通。另外，如果工傷員工被鑒定為一到四級傷害的，即使是嚴重違紀也是沒有辦法解除的，因為員工沒有勞動能力了。如果此時就解除勞動關系，即便法律上沒有障礙，在實際仲裁訴訟中，公司敗訴的可能性還是很大的。如果勞動能力鑒定結(jié)論為七到十級的，公司在理賠后解雇該員工，則沒有大的風險。

案例三：

徐某是一名技術工人，從1999年到2005年期間，先后在A、B兩家公司從事風鉆工作。從事風鉆工作不可避免地長期大量接觸粉塵，2005年下半年，徐某開始感覺身體不適，B公司因此讓其離開了公司。

2012年，徐某因病住院，家人懷疑其在B公司工作期間患上了職業(yè)病。同年12月，當?shù)芈殬I(yè)病防治院診斷徐某為矽肺。2013年6月，當?shù)厝肆Y8nmo61ZVw07H2KT+dgi9HANdAyniqbdgkIcLjpDJRC4=源和社會保障局經(jīng)鑒定給出工傷認定決定書，認定徐某的情形屬于工傷。于是徐某的家人與B公司進行交涉，要求給予其工傷待遇的賠償。但B公司認為，徐某是在離職后發(fā)生工傷的，且徐某之前在A公司從事相同的工作，直接要自己支付所有的工傷待遇賠償金顯然不合理，于是雙方發(fā)生糾紛。

話題三：職業(yè)病又該如何處理

倪瑋：員工出現(xiàn)職業(yè)病的情形一般很少碰到，像我們公司就沒有遇到類似情況。我認為，對A公司來說，既然這個崗位存在職業(yè)病風險，那么在員工離職

時就應該為其做一次離職醫(yī)療檢查。所以就本案例來說，員工在主張賠償?shù)臅r候，應該是兩家公司一起承擔。

吳丹：因為員工先在A公司工作了一段時間，又在B公司工作了一段時間，那么可否有一個鑒定來劃分一下員工職業(yè)病因素中A、B兩家公司的責任，從而來界定雙方理賠比例。

石先廣：職業(yè)病鑒定并不涉及在哪家公司得的職業(yè)病。假設本案中員工工傷鑒定下來屬六級，那么此時的理賠怎么進行？是A、B兩公司各承擔50%嗎？這并不好界定。一般來說，肯定是由最后一家用人單位來買單。除非B公司能夠證明員工的職業(yè)病是在A公司工作時得的。

職業(yè)病，在我們國家屬于工傷的一種。在《工傷保險條例》中明確了屬于工傷的七大類，其中第四類就是職業(yè)病，但是職業(yè)病相較于工傷更為復雜。所以就工傷而言，我們可以分為兩大類，一類是“傷”，另一類是“病”?！皞笔侵竿鈧吹靡姷膫Γ绻钦?、扭傷等；“病”則是限于職業(yè)病。

對于職業(yè)病的處理，在流程上比較復雜。首先要到專門的職業(yè)病鑒定中心進行鑒定，即是否屬于職業(yè)病要先有一個準確的權威診斷；其次，在鑒定為職業(yè)病之后，就要去申請工傷認定，確定屬不屬于工傷；最后，在工傷認定以后，進行工傷等級鑒定和勞動能力鑒定。

總的來說，職業(yè)病比工傷要多一個環(huán)節(jié)。即第一步要鑒定是不是職業(yè)病。就職業(yè)病而言，并不是員工認為患有職業(yè)病那就是職業(yè)病了，也不是簡單從字面意思來理解的，必須由專門的職業(yè)病鑒定機構來進行診斷，所以處理的流程上會較其他類工傷復雜一些。此外，職業(yè)病通常沒有一般工傷那么容易被明確。比如，我在單位工作時一不小心摔傷了，這個很容易證明，但是職業(yè)病卻并不容易證明，就像剛剛有嘉賓提到的到底是在A公司得的病還是在B公司，這個不能準確界定，那么此時該怎么應對呢？在《職業(yè)病防治法》中明確規(guī)定，在哪個企業(yè)檢查出了職業(yè)病就由哪個企業(yè)承擔相應的責任，除非能夠證明是在上家公司得職業(yè)病的，那么后家企業(yè)就可以不承擔。簡單理解，就是職業(yè)病在哪個企業(yè)發(fā)作的，就要由哪個企業(yè)買單，但是這個舉證基本上不能實現(xiàn)。

就本案件而言，還有一個問題需要注意，員工從B公司離職已經(jīng)將近七八年了，過了那么久，還能不能認定為職業(yè)病呢？時效上是不是有問題？由于職業(yè)病存在一個潛伏期，而且潛伏期比較長，加之此前也發(fā)生過很多類似糾紛。2013的4月，人力資源和社會保障部專門發(fā)布了一個關于執(zhí)行《工傷保險條例》的意見，里面明確提到：員工離職后包括退休后都可以被認定為職業(yè)病，對職業(yè)病的工傷認定也不是離職后一年內(nèi)申請而是在被鑒定為職業(yè)病后的一年內(nèi)，所以即便員工離職了，企業(yè)還是有可能會承擔相應的責任。員工被認定工傷以后，相應的責任由最后一家單位承擔。假設該員工在離職后到其他用人單位工作，且工作內(nèi)容類似，那么該公司就要舉證，否則就要承擔賠付責任；如果該員工在沒有職業(yè)病危害的公司或崗位工作，或者沒有再次參加工作的，此時責任的承擔就會再次指向B公司。所以說這個規(guī)定實施以后，增加了企業(yè)離職員工職業(yè)病工傷的承擔風險。