摘要：績效管理是企業(yè)普遍采用的管理模式之一，但在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，績效管理的施行存在著諸多的法律風(fēng)險，需要采取主動的防范措施加以控制。本文就績效管理所引起的法律風(fēng)險防范與控制問題進(jìn)行一些探討。

關(guān)鍵詞：績效管理；法律風(fēng)險；防范控制

績效管理是管理者用以確保全體員工的行為與工作結(jié)果、公司戰(zhàn)略目標(biāo)保持一致的手段和方法，它是通過人力資源的整合，建立績效成果與獎懲相結(jié)合的機(jī)制的方法最終實現(xiàn)公司的戰(zhàn)略目標(biāo)，是企業(yè)普遍采用的管理模式之一。但在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，績效管理的施行存在著諸多的法律風(fēng)險，應(yīng)采取一定的方法加以防范和控制，盡量避免法律糾紛的產(chǎn)生。

一、績效管理的法律風(fēng)險

績效管理可歸納為三個階段，即績效管理方案的形成階段、實施階段和結(jié)果運用階段，在這三個階段過程中，均存在著相應(yīng)的法律風(fēng)險。

（一）績效管理方案形成階段的法律風(fēng)險

績效管理方案是由一系列績效考核指標(biāo)、工作流程、考核辦法、實施細(xì)則組成的勞動規(guī)章制度，其實質(zhì)是以企業(yè)戰(zhàn)略為導(dǎo)向，以提高工作效率和專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為內(nèi)容，以獎懲制度為手段，最終以實現(xiàn)企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)為目的的一攬子規(guī)則，其內(nèi)容不可避免地涉及勞動報酬、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的重大事項。制定績效管理方案過程中的法律風(fēng)險體現(xiàn)在包括績效管理方案制定程序和內(nèi)容的合法性二個方面。

1.績效管理方案制定程序的合法性風(fēng)險。最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下稱《解釋（一）》第十九條規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)”?！秳趧雍贤ā返谒臈l第二款規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善”。因此，企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度的制定，需要通過“民主程序”，即需要職工代表大會或者全體職工討論通過。但是，《勞動法》及《勞動合同法》沒有規(guī)定用人單位和職工代表大會或者全體職工無法達(dá)成一致意見時，如何制定規(guī)章制度的問題，就構(gòu)成了績效管理方案形成階段的法律風(fēng)險。

2.績效管理方案內(nèi)容的合法性風(fēng)險?！秳趧臃ā返谒臈l規(guī)定的“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)?！?，所謂“依法”是指依據(jù)所有的法律、法規(guī)、規(guī)章，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章，因此，用人單位制定的績效管理方案的內(nèi)容均不得違反上述法律法規(guī)的規(guī)定，否則將受到《勞動合同法》第八十條：“用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡奶幚?，因此，也就構(gòu)成了績效管理方案內(nèi)容合法性的風(fēng)險。

（二）績效管理方案實施階段的法律風(fēng)險

在績效管理方案的實施階段，主要包括績效溝通、績效輔導(dǎo)和績效考核三個環(huán)節(jié)。其中，最容易形成法律風(fēng)險的是績效考核。在這個環(huán)節(jié)中，管理人員將依據(jù)績效管理方案所確立的標(biāo)準(zhǔn)，搜集員工的績效數(shù)據(jù)并對數(shù)據(jù)進(jìn)行評估，為下一個階段運用績效考核結(jié)果提供客觀依據(jù)。只有客觀真實的績效數(shù)據(jù)才能得出客觀的考核結(jié)論，績效評價才能為考核者所接受。

要實現(xiàn)客觀真實的績效數(shù)據(jù)的搜集，必須有一個用人單位和被考核的員工共同認(rèn)可的載體，否則，極易發(fā)生績效數(shù)據(jù)搜集的不客觀，從而至引發(fā)勞動爭議事件?！督忉專ㄒ唬返谑龡l規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任”，根據(jù)這一司法解釋，勞動爭議案件適用“舉證責(zé)任倒置”的原則，成為了績效管理方案實施階段的法律風(fēng)險。

（三）績效管理結(jié)果運用階段的法律風(fēng)險

績效管理結(jié)果運用階段的法律風(fēng)險主要產(chǎn)生在調(diào)整薪酬、調(diào)整崗位、解除勞動合同等三個方面。在這一階段，用人單位根據(jù)績效管理考核結(jié)果對完成績效目標(biāo)或超額完成績效目標(biāo)的員工予以獎勵，對無法完成績效目標(biāo)的員工予以處罰，包括降低薪酬或調(diào)整崗位，甚至解除勞動合同。而績效考核結(jié)果的運用又無可回避地必然涉及人力資源的優(yōu)化，必然涉及對不勝任崗位的勞動者進(jìn)行培訓(xùn)和調(diào)崗，甚至解除勞動合同，勞動者勞動權(quán)利與用人單位經(jīng)營自主權(quán)兩種權(quán)利的碰撞與抗衡不可避免得引發(fā)法律風(fēng)險。

二、績效管理風(fēng)險防范與控制

（一）績效管理方案形成階段的法律風(fēng)險的防范與控制

企業(yè)制定勞動規(guī)章制度要合法，應(yīng)當(dāng)符合《解釋（一）》第十九條指出的通過“民主程序”，以及《勞動合同法》規(guī)定的“職工代表大會或者全體職工”參與勞動規(guī)章制度討論的程序要求，其實質(zhì)上是一種特殊的“公示”，是將勞動規(guī)章制度向全體勞動者“廣而告知”的一種形式，其目的是避免勞動者在不知情的狀況下違反勞動規(guī)章制度，同時也是為了杜絕用人單位存在“秘密法”制定勞動規(guī)章制度?！秳趧雍贤ā返谒臈l第三款規(guī)定：“在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。”該款規(guī)定包含如下內(nèi)涵：一是工會或者職工有權(quán)提出異議并要求用人單位協(xié)商修改的僅指實施中的規(guī)章制度和重大事項決定，而不是討論中的勞動規(guī)章制度，由此可見，制定規(guī)章制度的權(quán)利在于用人單位，對于是否在討論中達(dá)成一致意見，并不是制定規(guī)章制度的實質(zhì)要件。二是實施中的規(guī)章制度或重大事項決定只有存在“不適當(dāng)”的內(nèi)容，工會或者職工才有權(quán)提出異議并要求用人單位協(xié)商修改，而所謂的“不適當(dāng)”所指的就是規(guī)章制度在內(nèi)容上的合法性。因此，需要控制與防范績效管理方案形成階段的法律風(fēng)險，應(yīng)做到以下二個方面。

1.實施績效管理方案，在方案的內(nèi)容上必須進(jìn)行合法、合規(guī)性審查，不得存在違反憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章的內(nèi)容，重點審查是否有違反《勞動法》、《勞動合同法》以及最高院為審理勞動爭議案件所作出的四個司法解釋及勞動和社會保障部的相關(guān)規(guī)定。

2.績效管理方案形成初稿后，應(yīng)當(dāng)召開職工代表大會，與全體職工討論方案初稿，履行民主程序后，向全體員工公示后公布實施。至于公示的形式，相關(guān)法律法規(guī)沒有明確說明，用人單位可以根據(jù)本單位的實際情況在單位公告欄、員工工作區(qū)間、辦公場所張貼告示，或作為勞動合同附件，或組織學(xué)習(xí)、培訓(xùn)、考試、制作員工手冊、在公司內(nèi)部網(wǎng)站或OA系統(tǒng)上公告等方式履行公示、告知的義務(wù)。筆者認(rèn)為讓所有員工在績效管理方案上簽字確認(rèn)，是避免日后勞動爭議的最佳方法。

（二）績效管理方案實施階段的法律風(fēng)險的防范與控制

由于績效管理的目的就是要提高工作效率和工作質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，最終實現(xiàn)企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)和戰(zhàn)略規(guī)劃，獎勵和懲罰措施的運用是不可或缺的手段。獎勵和懲罰措施不當(dāng)，可能引起員工的不滿。在協(xié)商無果的情況下，極易引發(fā)勞動爭議，而根據(jù)舉證責(zé)任倒置的原則，用人單位必須承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，要防范與控制績效管理方案在實施階段的法律風(fēng)險，可以從以下幾方面入手。

1.制定“崗位說明書”。根據(jù)績效考核方案，制定“崗位說明書”，并具體落實到每一個員工。在 “崗位說明書”應(yīng)當(dāng)詳細(xì)描述該崗位的工作職責(zé)和績效考核指標(biāo)，各項考核指標(biāo)的考核辦法以及與其相關(guān)聯(lián)的獎懲措施，讓每一個員工清楚自己所在崗位的工作要求和目標(biāo)，明確應(yīng)做什么和怎么做，不應(yīng)當(dāng)做什么，以及所作所為可能導(dǎo)致的獎懲結(jié)果。

2.加強(qiáng)與員工的溝通。用人單位形成每一個具體崗位的“崗位說明書”之后，還必須和該崗位的員工進(jìn)行溝通解釋，讓員工理解“崗位說明書”中各項具體描述的內(nèi)涵，在此基礎(chǔ)上由該崗位的員工簽名確認(rèn)，以保證績效管理文件有效實施。

3.盡量采用量化考核指標(biāo)。績效考核指標(biāo)應(yīng)當(dāng)力求量化，如采用數(shù)量指標(biāo)和質(zhì)量指標(biāo)，增強(qiáng)考核指標(biāo)的客觀性，盡量避免使用抽象的指標(biāo)，如“忠誠度”或“滿意度”等主觀指標(biāo)。司法實踐中最容易產(chǎn)生糾紛的恰恰就是這些抽象指標(biāo)以及基于該項抽象指標(biāo)做出的處罰決定。由于績效考核指標(biāo)的抽象性以及績效評估方法的主觀性難以舉證，往往難以被勞動仲裁及人民法院采納，從而導(dǎo)致用人單位的最終敗訴。因此，如果用人單位確有必要采用抽象指標(biāo)考核員工，最好將這類抽象指標(biāo)作為獎勵的加分項目，盡量不要作為處罰的指標(biāo)依據(jù)，以避免引發(fā)法律糾紛。

4.績效考核的書面確認(rèn)。讓員工對績效考核的相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行書面確認(rèn)，這一做法利于保證績效考核數(shù)據(jù)的客觀性，避免錯誤或不適當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)對員工的績效產(chǎn)生誤判，也是對員工的勞動權(quán)益也是一種實質(zhì)意義上的保護(hù)。對于績效指標(biāo)完成不佳的員工可能會拒絕確認(rèn)，這就要求管理人員在實務(wù)操作中講求技巧，可以要求員工對績效數(shù)據(jù)的客觀性進(jìn)行確認(rèn)，不必要求員工對績效考核的結(jié)果予以確認(rèn)，這樣的做法容易得到員工的認(rèn)可。對于拒不確認(rèn)任何結(jié)果的員工，管理人員必須積極主動地獲取間接證據(jù)，如通過上下游工序的交接登記，來判斷其完成工作的數(shù)量；通過班組負(fù)責(zé)人或同崗位其他員工的書面證明，來反映其工作態(tài)度和工作表現(xiàn)等等，通過第三方的鑒定資料來判斷其工作質(zhì)量。諸如此類的間接證據(jù)在發(fā)生勞動爭議之前獲取是比較容易的，一旦進(jìn)入司法程序，再獲取上述間接證據(jù)就增加了難度。

（三）績效管理結(jié)果運用階段的法律風(fēng)險的防范與控制

績效管理結(jié)果運用階段的法律風(fēng)險的防范與控制，主要包括調(diào)整薪酬、調(diào)整崗位和解除勞動合同等方面。

1.調(diào)整薪酬的法律風(fēng)險的防范與控制?！秳趧雍贤ā返?5條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。根據(jù)這一規(guī)定，變更勞動合同的必要條件就是當(dāng)事人雙方的協(xié)商一致，未協(xié)商一致，任何一方單方面變更勞動合同的行為都是違法行為。調(diào)整薪酬以及調(diào)整崗位均涉及對勞動合同的變更。在實務(wù)操作中，為避免因變更勞動合同引發(fā)勞動爭議的做法一般有兩種，一是在簽訂勞動合同時，就將績效管理考核方案作為附件，將勞動報酬分為基本工資和績效考核工資兩個部分，其中基本工資不得低于當(dāng)?shù)卣嫉淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，而績效考核工資的多少則根據(jù)考核結(jié)果予以確定；二是根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同的變更要采用書面形式，變更協(xié)議由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。因此，調(diào)整薪酬的方案，需與員工的充分解釋和溝通，由員工簽字，以此作為對勞動合同有關(guān)薪酬制度的變更根據(jù)。

2.調(diào)整崗位和解除勞動合同法律風(fēng)險的防范與控制?！秳趧臃ā返诙鍡l、二十六條分別規(guī)定了用人單位可以直接解除勞動合同的四種情形以及提前30天通知解除勞動合同的三種情形，《勞動合同法》第三十九條、四十條規(guī)定了用人單位可以直接解除勞動合同的六種情形及提前30天通知解除勞動合同或額外支付一個月工資即時解除勞動合同的三種情形，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，在解決勞動爭議時，《勞動合同法》的規(guī)定將優(yōu)先得以適用。用人單位在績效管理中，根據(jù)績效考核的結(jié)果，如果確實需要調(diào)整員工的崗位、解除勞動合同時，務(wù)必對照《勞動合同法》第三十九條、四十條規(guī)定，做到程序合法、證據(jù)充分。調(diào)整崗位和解除勞動合同法律風(fēng)險的防范與控制需要注意以下兩個方面的問題。

（1）正確判斷“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”。實務(wù)操作中如何判斷員工的行為是否“嚴(yán)重”違反用人單位規(guī)章制度，至少應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下四個方面的因素，一是違反規(guī)章制度的主觀惡意，即出于主觀上的故意還是過失，對于過失行為應(yīng)當(dāng)給予改正的機(jī)會，而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“嚴(yán)重”違反規(guī)章制度的行為；二是違反規(guī)章制度行為給用人單位造成的影響程度或損失程度；三是分析不同行業(yè)類型的特點，如“衣著整潔得體”及“注重個人衛(wèi)生”的規(guī)定，對機(jī)械流水線生產(chǎn)的工人和服務(wù)行業(yè)或是餐飲行業(yè)則有不同的判斷；四是充分領(lǐng)會《勞動合同法》“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法?！钡牧⒎ㄗ谥迹屑尚☆}大作，或照搬其他企業(yè)的“經(jīng)驗”。用人單位對此應(yīng)當(dāng)深刻理會，切不可本末倒置，恣意妄為，置勞動者的合法權(quán)益于不顧，最終陷自己于不利的司法糾紛之中而得不償失。

（2）正確判斷“勞動者不能勝任工作”。對于勞動者勝任與否的標(biāo)準(zhǔn)，至少應(yīng)當(dāng)從三個方面考慮，一是充分考慮行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，對照本企業(yè)的勞動條件和技術(shù)水平制定出與本企業(yè)相匹配的勞動定額和勞動標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以權(quán)威調(diào)查機(jī)構(gòu)發(fā)布的市場信息，作為用人單位制定本單位績效考核指標(biāo)的重要參考數(shù)據(jù)，其信息載體可以作為訴訟證據(jù)；二是制定績效考核指標(biāo)并公示執(zhí)行的程序必須合法，用人單位應(yīng)當(dāng)注重與員工的溝通反饋及輔導(dǎo)，制定切實可行的績效考核指標(biāo)，并幫助員工完成各項指標(biāo)，以實現(xiàn)企業(yè)的戰(zhàn)略目標(biāo)；三是不要簡單地把績效考核指標(biāo)與勝任與否劃上等號，認(rèn)為完不成績效考核指標(biāo)就是不勝任，就可以任意解除勞動合同，《勞動合同法》第四十條，關(guān)于不勝任員工解除勞動合同，還有一個程序上的規(guī)定，即，先經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，如果仍不能勝任工作的，才能解除勞動合同，此外，在實質(zhì)認(rèn)定上還存在一個所謂“不能勝任”的具體認(rèn)定與績效考核指標(biāo)完成與否的關(guān)聯(lián)性問題。因此，用人單位根據(jù)企業(yè)的實際情況，進(jìn)行按月考核、按季考核或按年的同期性考核，并至少要有連續(xù)三個月不能完成績效考核指標(biāo)的事實，作為認(rèn)定員工“不能勝任工作”的標(biāo)準(zhǔn)，才能比較容易獲得司法部門的認(rèn)可。

總之，用人單位及管理人員要樹立法律風(fēng)險意識，采取有效的措施防范和控制法律風(fēng)險，未雨綢繆。在判斷可能產(chǎn)生勞動爭議之時，積極主動地調(diào)查取證，一方面可以避免陷入勞動糾紛，另一方面，既便進(jìn)入司法程序，也不會因為舉證不能而承擔(dān)不利的法律后果。

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[3]最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋[EB].http：//baike.baidu.com/view/26877.htm

（作者單位：福建嘉鎧律師事務(wù)所）