楊朝霞

（作者：北京林業(yè)大學(xué)生態(tài)法研究中心副主任、副教授）

古人云“：小智治事，中智用人，大智立法。”站在向生態(tài)文明轉(zhuǎn)型的高度，立足于當前資源約束趨緊、環(huán)境污染嚴重、生態(tài)系統(tǒng)退化的嚴峻形勢，找出制約我國生態(tài)文明法制建設(shè)面臨的主要挑戰(zhàn)，并制定破解的根本對策，是必要而緊迫的。

挑戰(zhàn)一環(huán)境資源立法理念滯后，母法缺失，體系凌亂，法制效果欠佳

改革開放以來，我國環(huán)境資源立法取得了巨大的成就，專門的環(huán)境資源法律已達30來部，發(fā)布的環(huán)境保護標準已有1400余項。然而另一方面，受“救火式”立法理念的影響，現(xiàn)有立法缺乏頂層設(shè)計、宏觀規(guī)劃和整體協(xié)調(diào)，以致“立法重復(fù)”、“立法沖突”和“量大質(zhì)次”等粗制濫造的現(xiàn)象比比皆是，環(huán)境資源問題整體仍在惡化。一是《環(huán)境保護法》基本法地位缺失，環(huán)境資源立法群龍無首、各自為戰(zhàn)。二是環(huán)境資源立法偏輕偏重，缺乏整體觀和全局觀。譬如，重污染防治輕生態(tài)保護、重城市輕農(nóng)村，重農(nóng)耕用地輕生態(tài)用地等。最典型的是，現(xiàn)行的《土地管理法》不惜利用“占補平衡”犧牲林地、草地、濕地等來填補征占的耕地，以致“土地保護”淪落為“耕地保護”。

為此，有必要樹立生態(tài)系統(tǒng)管理和生態(tài)產(chǎn)品的理念，推進法律“生態(tài)化”工作，制定統(tǒng)一的《生態(tài)法》基本法，科學(xué)構(gòu)建生態(tài)文明建設(shè)的立法體系。

所謂生態(tài)系統(tǒng)管理，是指在對生態(tài)系統(tǒng)組成、結(jié)構(gòu)和功能過程加以充分理解的基礎(chǔ)上，制定適應(yīng)性的管理策略，以恢復(fù)或維持生態(tài)系統(tǒng)的整體性和可持續(xù)性。譬如將耕地、林地、濕地等進行一體化的保護。所謂生態(tài)產(chǎn)品，是指生態(tài)系統(tǒng)所生產(chǎn)和提供的各種自然要素及其組合體，如作為人類生產(chǎn)生活支持基礎(chǔ)的良好人居環(huán)境，可調(diào)節(jié)生態(tài)平衡、保障生態(tài)再生力的生態(tài)環(huán)境要素及其組合體等。生態(tài)產(chǎn)品對人類具有直接或間接的生態(tài)服務(wù)功能，如調(diào)節(jié)氣候、納污凈化、涵養(yǎng)水源、保持水土、防風固沙和景觀審美等。人類需求既包括對農(nóng)產(chǎn)品、工業(yè)品和服務(wù)產(chǎn)品的需求，也包括對清新空氣、清潔水源、宜人氣候等生態(tài)產(chǎn)品的需求，具體則體現(xiàn)為各種環(huán)境利益。生態(tài)文明建設(shè)的目標，從本質(zhì)上看即是合理分配和保護各類生態(tài)產(chǎn)品。

生態(tài)文明法制建設(shè)應(yīng)當超越環(huán)境資源法制建設(shè)的老套路，樹立生態(tài)系統(tǒng)管理和生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的理念，站在生態(tài)系統(tǒng)和生態(tài)文明的高度，對現(xiàn)行立法體系進行“生態(tài)化”的改造，構(gòu)建適合我國國情的生態(tài)文明建設(shè)立法體系。

第一，廢棄只重視污染防治的《環(huán)境保護法》，制定作為生態(tài)文明法制建設(shè)基本法的《生態(tài)法》。當然，《生態(tài)法》應(yīng)當超越污染防治的小環(huán)保觀，建立全面規(guī)制污染防治、資源節(jié)約和生態(tài)保護的大環(huán)保觀，站在生態(tài)系統(tǒng)管理的高度，對人居環(huán)境、自然資源和生態(tài)環(huán)境進行一體化的保護。

第二，健全和完善由污染防治法、資源保護法和生態(tài)保護法為基礎(chǔ)的生態(tài)文明建設(shè)立法體系。一是要制定《土壤污染防治法》、《環(huán)境損害賠償法》、《全國主體功能區(qū)規(guī)劃法》、《生態(tài)補償條例》、《濕地保護條例》等新法。二是要修改舊法。重點是：修改《大氣污染防治法》，切實建立和健全地方政府的空氣質(zhì)量負責機制，實行重點區(qū)域聯(lián)防制度防治區(qū)域性污染，特別是要對PM2.5的防控進行專章規(guī)定，如淘汰落后產(chǎn)能、優(yōu)化能源利用結(jié)構(gòu)和強化機動車的污染防治等；修改《水污染防治法》和《水法》，建立以水功能分區(qū)為基礎(chǔ)的分級分類管理制度體系，提高對水量的合理分配和水質(zhì)的有力保護；修改《土地管理法》，對耕地、林地、濕地和草地進行一體化的保護；修改《環(huán)境影響評價法》，建立戰(zhàn)略環(huán)境影響評價和環(huán)境風險評價制度。

第三，對民法、行政法、刑法和經(jīng)濟法等傳統(tǒng)部門法進行“生態(tài)化”的改造，確認環(huán)境權(quán)益，使所有的法律握指成拳，形成生態(tài)文明法制建設(shè)的整體合力。需特別指出的是，對傳統(tǒng)部門法的“生態(tài)化”，并不僅僅指在形式上規(guī)定環(huán)境資源保護的法律條款，而是要求在精神上能遵循生態(tài)系統(tǒng)管理的準則，并真正確認和保護生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能所代表的環(huán)境利益。譬如，《刑法修正案（八）》第338條將“重大環(huán)境污染事故罪”改為“污染環(huán)境罪”，直接確認環(huán)境利益為環(huán)境犯罪的客體，就是法律生態(tài)化十分成功的例子。當前，亟須在民事立法上確立生態(tài)損害賠償制度。

挑戰(zhàn)二公眾參與的動力機制渠道不暢，環(huán)境糾紛和環(huán)境群體性事件與日俱增

近年來，我國的環(huán)境糾紛日益增多，然而，真正通過司法訴訟渠道解決的環(huán)境糾紛不足1%。對于環(huán)境糾紛，群眾之所以寧愿選擇信訪或舉報投訴等途徑解決，而不愿選擇司法途徑，主要原因在于很難證明污染行為與所生損害之間的因果關(guān)系，以致環(huán)境訴訟遭遇“舉證難”、“審判難”等巨大困境。此外，最近以來，環(huán)境群體性事件也頻頻爆發(fā)。典型的環(huán)境群體性事件如，廈門“PX事件”（2007年）、廣州“垃圾焚燒廠選址事件”（2009年）、浙江“海寧事件”（2011年）、寧波“PX事件”（2012年）等。這些群體性事件爆發(fā)的主要原因是，人民缺乏或難以通過法律手段參與環(huán)境行政決策程序切實維護自身權(quán)益，最終只能走上街頭表達訴求，從而引發(fā)種種群體性事件，威脅社會的和諧與穩(wěn)定。

為此，有必要在憲法和法律上確認環(huán)境權(quán)，并規(guī)定環(huán)境知情權(quán)、環(huán)境參與權(quán)和環(huán)境訴訟權(quán)等派生性權(quán)利，為公眾參與環(huán)境保護提供堅實的權(quán)利基礎(chǔ)和有效的制度通道，加強公眾維護自身權(quán)益的能力和水平，充分運用環(huán)境法治的社會動力。

第一，環(huán)境權(quán)是人類面對生態(tài)危機而提出的新型權(quán)利需求，是生態(tài)文明時代的代表性權(quán)利。正如農(nóng)業(yè)文明時代的典型權(quán)利為地權(quán)，工業(yè)文明時代的典型權(quán)利為工業(yè)產(chǎn)權(quán)（主要為知識產(chǎn)權(quán)中的專利權(quán)），生態(tài)文明時代的典型權(quán)利則為環(huán)境權(quán)。為此，我們應(yīng)當通過確認和保護環(huán)境權(quán)，來推進生態(tài)文明建設(shè)。

第二，環(huán)境權(quán)能為公眾參與環(huán)境保護提供堅實的權(quán)利基礎(chǔ)和廣闊的維權(quán)通道。這是因為在公民的人身和財產(chǎn)尚未因污染或破壞而發(fā)生實質(zhì)損害的階段，公民就可以環(huán)境質(zhì)量低于或極有可能低于環(huán)境質(zhì)量標準為由，提起環(huán)境權(quán)訴訟（包括民事訴訟和行政訴訟），從而及時對違法的排污企業(yè)予以有效打擊。此外，以環(huán)境權(quán)為基礎(chǔ)的訴訟，能將“污染行為——環(huán)境質(zhì)量受損——人身和財產(chǎn)受損”的復(fù)雜因果關(guān)系證明簡化為“污染行為——環(huán)境質(zhì)量受損”的簡單因果關(guān)系證明，從而大大降低環(huán)境侵害因果關(guān)系的證明難度，推動環(huán)境維權(quán)走出困境和尷尬。

截至目前，已有美國、法國、俄羅斯、韓國、土耳其、智利、剛果、菲律賓等60多個發(fā)達國家和發(fā)展中國家的憲法和環(huán)境法確認了環(huán)境權(quán)。作為生態(tài)文明新思想發(fā)源地的全球第二大經(jīng)濟體，我國理應(yīng)借鑒世界各國的先進經(jīng)驗，順應(yīng)生態(tài)文明建設(shè)的時代需要，在憲法和法律上確認環(huán)境權(quán)，并具體規(guī)定保障其實現(xiàn)的環(huán)境知情權(quán)、環(huán)境參與權(quán)和環(huán)境訴權(quán)等派生性權(quán)利。建議《憲法》第26條修改為“國家推行生態(tài)文明建設(shè)，保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害，維護公民環(huán)境權(quán)益，促進可持續(xù)發(fā)展。”

挑戰(zhàn)三只重視污染排放管理、環(huán)境質(zhì)量管理等常規(guī)管理，忽視環(huán)境風險管理，重大環(huán)境突發(fā)事件頻頻爆發(fā)

據(jù)統(tǒng)計，自1993年以來，我國已發(fā)生近3萬起突發(fā)環(huán)境事件，其中重、特大突發(fā)環(huán)境事件1000多起，突發(fā)環(huán)境事件已成為影響社會和諧穩(wěn)定的重要問題。從制度上分析上述現(xiàn)象的根本原因主要有二：一是現(xiàn)行環(huán)境立法只重視常規(guī)環(huán)境管理，忽視了環(huán)境風險管理工作。體現(xiàn)最為突出的是《環(huán)境影響評價制度》，只規(guī)定常規(guī)的環(huán)境影響評價，對于環(huán)境風險的評估和預(yù)防控制問題只字未提。二是環(huán)境風險管理法律責任制度欠缺或不當，缺乏恢復(fù)環(huán)境、賠償損害等民事責任的規(guī)定，形成了“企業(yè)出事，政府處置，群眾受害”的被動局面。

為此，國家應(yīng)跳出“污染排放管理”和“環(huán)境質(zhì)量管理”等常規(guī)管理舊有思維，樹立“環(huán)境風險管理”的意識，確認風險預(yù)防的基本原則，健全和完善環(huán)境風險管理的制度體系。所謂環(huán)境風險管理，指根據(jù)環(huán)境風險評價（ERA）的結(jié)果，依法制定風險防范、安全管理、風險減緩以及風險應(yīng)急措施并付諸實施，從而達到降低或消除環(huán)境風險，保護人群健康與生態(tài)系統(tǒng)安全的目的，具體包括環(huán)境污染、生物安全（如外來物種入侵）以及生態(tài)安全（如地面塌陷）等方面的環(huán)境風險管理。環(huán)境風險管理以“不發(fā)生事故”為目標，以風險識別為基礎(chǔ)，風險大小決定了不同的管理應(yīng)對策略，因此，應(yīng)對策略的決策程序更為科學(xué)和客觀，基于風險識別所作出的應(yīng)對策略也更具前瞻性和預(yù)警性，便于在環(huán)境風險尚未發(fā)生或發(fā)生的初始階段采取針對性措施，防患于未然。為此，務(wù)須將風險預(yù)防原則確認為生態(tài)文明建設(shè)法律體系的基本原則。應(yīng)修改現(xiàn)行環(huán)境資源立法，健全和完善環(huán)境風險管理的制度體系。譬如，修改《環(huán)境影響評價法》，規(guī)定環(huán)境風險評價制度；修改《水污染防治法》等立法，規(guī)定環(huán)境風險事故肇事者恢復(fù)環(huán)境、賠償損失的環(huán)境民事責任等。

挑戰(zhàn)四法律責任不嚴，監(jiān)督失范，地方保護主義盛行，環(huán)境違法行為盛囂塵上

所謂法治，是指已成立的法律獲得普遍的遵從，而大家所遵從的法律本身又是制定良好的。然而，我國的環(huán)境法律法規(guī)并未獲得普遍的遵從，環(huán)境違法行為隨處可見，地方保護主義也是盛行不止。究其制度原因，主要是因為：一是責任不嚴，“守法成本高，違法成本低”現(xiàn)象嚴重，現(xiàn)有立法逆向鼓勵違法。這主要體現(xiàn)為環(huán)境行政強制措施欠缺，環(huán)境違法責任過輕，如罰款限額過低，不能有效威懾違法行為。譬如，在2010年福建紫金礦業(yè)污染事故中，紫金山金銅礦一審判決被處以3000萬元罰金，被福建省環(huán)境保護廳行政處罰956.31萬元，這些罰款對2009年利潤總額達到50億元的紫金礦業(yè)只能算是九牛一毛，隔靴搔癢。二是重企業(yè)義務(wù)，輕政府責任。這集中體現(xiàn)為在環(huán)境立法中只重視對企業(yè)的管理和控制，而忽視對政府的監(jiān)督和約束。為此，有必要在法律上強化對企業(yè)的違法責任，規(guī)定凍結(jié)、扣押等環(huán)境行政強制措施和“按日計罰”、環(huán)境行政拘留等法律責任，提升法律的威懾性和權(quán)威性。此外，還應(yīng)健全和完善環(huán)境信息公開制度、公眾參與環(huán)境行政決策制度以及環(huán)境行政復(fù)議和行政訴訟制度，尤其是建立環(huán)境公益訴訟制度，加強對政府及其環(huán)保職能部門的約束和監(jiān)督。

挑戰(zhàn)五生態(tài)文明法治建設(shè)缺乏戰(zhàn)略導(dǎo)向和政策指引，猶如盲人探路

生態(tài)文明建設(shè)是一項偉大的系統(tǒng)工程，但是到底該如何進行，許多人心中并不清楚。這就使得生態(tài)文明法制建設(shè)很可能由于缺乏方向和行動方案而陷入困境，難以迅速取得突破性進展。為此建議：第一，借鑒珠海市的經(jīng)驗，在《國家環(huán)境保護“十二五”規(guī)劃》和《全國林地保護利用規(guī)劃綱要（2010~2020年）》等環(huán)境資源規(guī)劃的基礎(chǔ)上，制定《全國生態(tài)文明建設(shè)規(guī)劃》，明確我國生態(tài)文明建設(shè)的目標、任務(wù)、指標體系、主體、方式、步驟、實施保障等方面的內(nèi)容。2012年11月，珠海市人大已通過了《珠海市生態(tài)文明建設(shè)規(guī)劃（2010~2020年）》。按照規(guī)劃，2020年前珠海將通過財政投入、吸引社會資本等方式，在生態(tài)文明建設(shè)領(lǐng)域投資1900億元，重點建設(shè)10項綜合建設(shè)項目和62項細分工程，在生態(tài)經(jīng)濟、生態(tài)文化、生態(tài)人居、生態(tài)制度等方面為全國生態(tài)文明建設(shè)進行探索，積累經(jīng)驗。第二，借鑒2004年《全面推進依法行政實施綱要》的經(jīng)驗，制定《全面推進生態(tài)文明建設(shè)實施綱要》，全面規(guī)定生態(tài)文明建設(shè)的目標、任務(wù)、主體、職責、步驟、保障措施等方面的內(nèi)容，為生態(tài)文明法制建設(shè)指明方向，明確任務(wù)，確保我國生態(tài)文明的早日實現(xiàn)。

北宋儒學(xué)家張載的“橫渠四句”頗為著名，在生態(tài)文明時代，我們應(yīng)當賦予其全新的含義?！盀樘斓亓⑿摹保礃淞⒆鹬刈匀?、愛護環(huán)境的生態(tài)倫理和環(huán)境道德；“為生民立道”，即強化環(huán)境行政決策的公眾參與正當程序，推動環(huán)境公益訴訟，維護公民環(huán)境權(quán)益；“為往圣繼絕學(xué)”，即對生態(tài)文明建設(shè)進行法學(xué)解讀和制度建構(gòu)；“為萬世開太平”，即推行生態(tài)文明法治建設(shè)，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展！