周 翼

(復(fù)旦大學(xué) 經(jīng)濟學(xué)系，上海 200433)

一、引 言

哈佛大學(xué)法學(xué)院的費希爾曾對與知識產(chǎn)權(quán)保護制度有關(guān)的幾大主要理論進行了比較分析。在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護制度的主要理論中，最通行的是對功利主義 (Utilitarian)的解釋，即知識產(chǎn)權(quán)制度的主要作用或目標(biāo)是實現(xiàn)凈社會福利最大化。在這種功利主義的知識產(chǎn)權(quán)理論 (包括功利主義的知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)理論)的框架下，主流的功利主義版權(quán)理論強調(diào)的是在“激勵”與“公眾獲取相關(guān)知識”這兩者之間的權(quán)衡(Incentive－Access Tradeoff)，權(quán)衡的結(jié)果則是在這方面實現(xiàn)“凈社會福利最大化”這一包括版權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)制度的主要目標(biāo)。一方面，通過向創(chuàng)作者或相關(guān)機構(gòu)授予版權(quán)而對創(chuàng)作活動提供一種激勵;另一方面，版權(quán)實際上又在相當(dāng)大程度上限制了公眾 (包括其他創(chuàng)作者)接觸、使用和共享版權(quán)所保護的創(chuàng)作成果。因此，主流理論所設(shè)計模型的做法就是設(shè)法求得這兩方面的最優(yōu)均衡點［1］。法和經(jīng)濟學(xué)運動的代表人物L(fēng)andes和Posner在《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》一書中構(gòu)筑的一個有關(guān)版權(quán)的數(shù)學(xué)模型，就是這種主流經(jīng)濟學(xué)風(fēng)格的形式化分析的數(shù)學(xué)模型［2］。

創(chuàng)作作品的成本一般由兩部分組成:固定成本和變動成本。Landes和Posner則把創(chuàng)作作品的固定成本稱為“表達的成本 (Cost of Expression)”。這樣，創(chuàng)作者和相關(guān)的機構(gòu)(例如出版商)既要承擔(dān)由創(chuàng)作、征稿、選稿、編輯和排版等活動引起的表達成本，又要承擔(dān)由復(fù)制等活動引起的變動成本。而單純的復(fù)制者則基本上只承擔(dān)變動成本，而并不承擔(dān)表達成本［2］。

Landes和Posner指出，學(xué)者們通常只認為技術(shù)進步和發(fā)展的過程是一個承前啟后的累積過程，而文學(xué)藝術(shù)類作品則更多地取決于創(chuàng)作者個人的天賦。但他們卻認為，作品創(chuàng)作也有承前啟后的關(guān)系，當(dāng)前得到的創(chuàng)作成果 (產(chǎn)出)往往被用作將來創(chuàng)作作品時的材料 (投入)。如果對當(dāng)前的創(chuàng)作成果加強了知識產(chǎn)權(quán)保護的力度，那么這實際上增加了用這種創(chuàng)作成果作為將來創(chuàng)作作品的投入的成本。這樣，過強的知識產(chǎn)權(quán)保護力度不但增加了公眾獲取相關(guān)知識的成本，而且也增加了交易成本，因此就削弱而不是加強了對創(chuàng)作新作品的激勵。Landes和Posner的這一看法是值得肯定的。他們自己也認為，這一有關(guān)版權(quán)的觀點在他們首次在其1989年的論文“版權(quán)法的經(jīng)濟學(xué)分析”中提出時是比較新穎的。這樣，在Landes和Posner的版權(quán)模型中，不但考慮在“激勵”與“公眾獲取相關(guān)知識”這兩者之間的權(quán)衡，也考慮“激勵”與“不同力度的版權(quán)保護對表達成本的影響”之間的權(quán)衡［2－3］。

由于蘭德斯－波斯納版權(quán)模型考慮了作品創(chuàng)作的這種動態(tài)特性，因此，該模型得出了與許多主流模型有所不同的結(jié)果，他們據(jù)此對版權(quán)保護制度尤其是過強的版權(quán)保護持有一定的保留態(tài)度。然而，蘭德斯－波斯納版權(quán)模型的結(jié)果也帶有很大程度的模糊性和不確定性，影響了模型的解釋力。本文對蘭德斯－波斯納版權(quán)模型做了更為接近實際的修正，并且得出了十分明確、鮮明的結(jié)論。

二、對蘭德斯－波斯納版權(quán)模型的修正

在蘭德斯－波斯納版權(quán)模型中，p為某一作品的市場價格，q為對該作品的市場需求，x和y分別為創(chuàng)作者 (這里，“創(chuàng)作者”統(tǒng)指創(chuàng)作者和相關(guān)的機構(gòu) (例如出版商))和復(fù)制者的制作量。假設(shè)創(chuàng)作者和復(fù)制者制作的產(chǎn)品質(zhì)量相同即兩者是完全替代品 (實際上，創(chuàng)作者制作的質(zhì)量往往要比復(fù)制者模仿、復(fù)制而制作的質(zhì)量高)，那么q=x+y。0≤z≤1表示版權(quán)保護的力度，z=0表示沒有任何版權(quán)保護，而z=1則表示完全的版權(quán)保護，e表示創(chuàng)作者的表達成本。又假設(shè)創(chuàng)作者邊際成本c是常量，而復(fù)制者的邊際成本則隨復(fù)制制作量和版權(quán)保護力度的增加而增加，因此復(fù)制者的供給曲線可表示為:

這里 yp＞0，yz＜0①令復(fù)制者復(fù)制制作的總成本為M=M(y，z)，這里邊際成本My＞0，Myy＞0。假設(shè)Mz＞0，Mzz≥0，Myz＞0。根據(jù)“邊際收益等于邊際成本”的原則，在復(fù)制者是價格接受者的情況下，p=My(y，z)，因此:yp=?y/?p=1/(?p/?y)=1/［?My(y，z)/?y］=1/Myy＞0;在p一定的情況下，滿足一定數(shù)學(xué)條件的函數(shù)方程My(y，z)－p=0唯一確定隱函數(shù)y=y(z)，且dy/dz=－Myz(y，z)/Myy(y，z)，因此對于函數(shù) y=y(p，z)，yz=?y/?z=－Myz/Myy＜0［2］。

本文在這里則假設(shè)復(fù)制者的邊際成本與創(chuàng)作者的邊際成本一樣為常量c。在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題的爭論中，常常涉及到復(fù)制者以低廉的復(fù)制成本拿走了創(chuàng)作者部分收益的問題，因此，在這里對復(fù)制者的邊際成本做這樣的假設(shè)是有其合理性的。本文在這里又假設(shè)xz＞0。這是因為隨著版權(quán)保護力度的增加，對創(chuàng)作者作品的市場需求量將因創(chuàng)作者的正牌優(yōu)勢、占先優(yōu)勢、法律優(yōu)勢、消費者觀念的變化、法律法規(guī)的制約 (例如在中國的政府采購行為中是否選擇采購正牌產(chǎn)品的問題等)、輿論的制約等因素而增加。而對復(fù)制者產(chǎn)品的市場需求則會相應(yīng)減少，這是因為在市場對該作品的總需求量一定的情況下，yz=qz－xz=0－xz=－xz＜0。

三、單部作品的產(chǎn)量隨知識產(chǎn)權(quán)保護的加強而遞減

現(xiàn)在分析對蘭德斯－波斯納版權(quán)模型修正后單部作品的產(chǎn)量與知識產(chǎn)權(quán)保護程度的關(guān)系。

創(chuàng)作者創(chuàng)作和生產(chǎn)作品的利潤可以表示為:

這里e(z)表示創(chuàng)作者的表達成本，根據(jù)蘭德斯和波斯納的觀點，由于知識發(fā)展的動態(tài)特性，版權(quán)保護的加強會增加創(chuàng)作者的固定成本。

要使創(chuàng)作者的利潤最大化，必須滿足:

對上式求微分，可得:

由 (7)式和 (8)式，結(jié)合前面在對蘭德斯－波斯納模型進行修正時的假設(shè)xz＞0，可得:

即某一作品的市場價格隨著版權(quán)保護程度的提高而提高。由于作品的市場需求曲線決定了作品的市場價格越高，作品的有效需求越低，因此，該作品的市場銷量隨著版權(quán)保護程度的提高而降低。

這一結(jié)果與修正前的蘭德斯－波斯納模型的結(jié)果是一致的［2］，表明了在作品的動態(tài)創(chuàng)作過程中版權(quán)保護的消極影響，版權(quán)保護程度越高，作品的市場銷量越低，即公眾分享作品的精神成果的人數(shù)越少。這是一個單調(diào)變化的過程，而不是一個先揚后抑或者先抑后揚的過程。因此，版權(quán)保護實際上阻礙了知識的廣泛傳播。

四、單部作品帶來的福利水平隨知識產(chǎn)權(quán)保護的加強而遞減

蘭德斯－波斯納版權(quán)模型采用主流經(jīng)濟學(xué)通行的做法，即用消費者剩余和生產(chǎn)者剩余之和來衡量經(jīng)濟福利水平。在蘭德斯和波斯納看來，版權(quán)保護程度的提高“很可能”會降低由單部作品帶來的福利水平 (消費者剩余加上生產(chǎn)者剩余)。版權(quán)保護程度的提高會產(chǎn)生如下結(jié)果:①提高了創(chuàng)作者的表達成本 (固定成本);②提高了復(fù)制者的成本;③提高了消費者承受的價格;④作品的部分產(chǎn)量可能從由復(fù)制者承擔(dān)轉(zhuǎn)向由創(chuàng)作者承擔(dān)，從而節(jié)約一部分成本，創(chuàng)作者的邊際成本比復(fù)制者的邊際成本越低，則這種產(chǎn)量的轉(zhuǎn)移越明顯。但是，④的成本的節(jié)約很難抵消①、②、③的成本及價格的增加，因為④的成本的節(jié)約只體現(xiàn)在從復(fù)制者轉(zhuǎn)移到創(chuàng)作者的那部分產(chǎn)量上，而①、②、③中的創(chuàng)作者的表達成本 (固定成本)、復(fù)制者的成本及消費者承受的價格的增加則涉及全部的產(chǎn)量。然而，蘭德斯－波斯納模型卻未能得出“版權(quán)保護程度的提高降低了由單部作品帶來的福利水平”的明確結(jié)果，因此，蘭德斯和波斯納對這一表述添加了較為模糊的“很可能”這一字眼［2］。

本文對蘭德斯－波斯納版權(quán)模型做了修正后，單部作品的市場帶來的經(jīng)濟福利水平為:

其中等號右邊第1項為創(chuàng)作者制訂的利潤最大化的價格為p*時的消費者剩余，第2項為創(chuàng)作者的毛利潤，第3項為復(fù)制者的利潤。單部作品帶來的凈福利水平為:

這里，e(z)為表達成本 (固定成本)，它是版權(quán)保護程度的函數(shù)。因此，版權(quán)保護程度z對單部作品帶來的凈福利水平的影響為:

由于 (p*– c)＞0，qp＜0，又由 (9)式可知dp*/dz＞0，因此 (p*– c)qp(dp*/dz)＜0。又根據(jù)蘭德斯和波斯納的觀點，由于知識發(fā)展的動態(tài)特性，版權(quán)保護的加強會增加創(chuàng)作者的固定成本e(z)，因此de/dz＞0。由此可得 (p*– c)qp(dp*/dz)－de/dz＜0，即:

由此可見，單部作品帶來的凈福利水平隨知識產(chǎn)權(quán)保護的加強而遞減。

五、總福利水平隨知識產(chǎn)權(quán)保護加強而遞減

在蘭德斯－波斯納模型中，假設(shè)總福利水平為:

這里，總福利水平W是創(chuàng)作某類作品的總數(shù)N以及單部作品在扣除創(chuàng)作作品的成本 (即表達成本或固定成本)之前的消費者和生產(chǎn)者剩余之和w的增函數(shù)，是創(chuàng)作作品的總成本(包括管理和執(zhí)行版權(quán)制度的成本)E的減函數(shù)。E又是 N和 z的增函數(shù)，即 EN＞0，Ez＞0。為簡便起見，可以把 (14)式改寫成:

這里，f(N)＞0，fN＞0，fNN＜0，即假設(shè)邊際效用隨創(chuàng)作作品數(shù)量的增加而遞減［2］。

對于創(chuàng)作某類作品的總數(shù)N，在蘭德斯和波斯納看來，當(dāng)版權(quán)保護程度提高時，會產(chǎn)生三種主要的效應(yīng):①靜態(tài)地看，版權(quán)保護程度的提高會使創(chuàng)作者的毛利R上升，從而對創(chuàng)作者們產(chǎn)生了一種激勵，使N上升。②版權(quán)保護程度的提高縮小了公域 (Public Domain)的范圍，提高了創(chuàng)作新作品所需的各種“知識材料”投入的成本，因此，動態(tài)地看，阻礙了創(chuàng)作者們創(chuàng)作新作品的活動，使N下降。③在①中所述的效應(yīng)會提高同類作品市場中創(chuàng)作者之間的競爭程度，從而削弱創(chuàng)作者們的收入。蘭德斯和波斯納認為，①、②、③這三種效應(yīng)的綜合作用的結(jié)果到底如何是不確定的［2］。

筆者認為，如果從動態(tài)的角度看問題，②和③的效應(yīng)尤其是②的效應(yīng)就會明顯地壓過①的效應(yīng)。世界上任何一部作品都不可能在真空中被孤立地創(chuàng)作出來，它總是在利用、吸收了無數(shù)有形的、無形的信息、知識、作品所提供的養(yǎng)料的基礎(chǔ)上經(jīng)過加工或再創(chuàng)作后產(chǎn)生的，知識的公域越大，知識越能得到自由的傳播，這種養(yǎng)料的吸收就越便捷、越全面，其代價就越小，就越能形成百花齊放、百家爭鳴的“知識”繁榮的局面。而版權(quán)保護制度卻限制了知識傳播的自由，持續(xù)地、長期地提高了以現(xiàn)有作品中的知識作為投入的新作品創(chuàng)作的成本，從整個社會來看，這種成本是全方位的、持續(xù)的、有形無形的。因此，動態(tài)地看和和即從動態(tài)的角度可以得到:

國外的不少研究也為本文的這種觀點提供了佐證。例如，至少曾經(jīng)是知識產(chǎn)權(quán)強烈支持者的美國經(jīng)濟學(xué)家謝勒在對18世紀(jì)和19世紀(jì)的音樂創(chuàng)作情況進行經(jīng)濟學(xué)研究時，卻得到了一些并不支持版權(quán)制度有效性的結(jié)論。和Levine對18世紀(jì)和19世紀(jì)歐洲不同國家每10年每100萬人口中平均的作曲家人數(shù)進行了比較，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，沒有證據(jù)表明版權(quán)制度提高了古典音樂的作品數(shù)量和產(chǎn)量［4］。在現(xiàn)代社會，也有類似的情形。例如，在日本的漫畫產(chǎn)業(yè)，一方面，版權(quán)權(quán)利人對售后環(huán)節(jié)的控制權(quán)和限制被削弱了，另一方面，漫畫作品向全世界的出口卻出現(xiàn)了引人注目的高速增長。這與美國業(yè)界普遍認為的“版權(quán)保護越強則作品創(chuàng)作必定越旺盛”的看法顯然是背道而馳的 (Mehra，2003)。

本文在此把總福利水平W改寫為:

這里，f(N)＞0，df/dN＞0;g(N)e(z)為某類作品的創(chuàng)作者們因創(chuàng)作N種作品而在總體上產(chǎn)生的表達成本或固定成本，其中，g(N)＞0，dg/dN＞0;G(z)為社會、政府為維護該類作品的版權(quán)而管理和執(zhí)行版權(quán)制度所產(chǎn)生的成本，且dG/dz＞0。筆者認為，某類作品的總數(shù)越大，就越有利于體現(xiàn)作品的多樣性，也就越能形成百花齊放、百家爭鳴的“知識”繁榮的局面，由此對社會整體毛福利的正面影響程度要大于相應(yīng)的表達成本 (固定成本)的增加幅度。因此，本文假設(shè):

這里，h(N)＞0，dh/dN＞0。

鑒于上述考慮，版權(quán)保護程度z對總福利水平W的影響為:

因為dh/dN＞0，又 (16)式表明dN/dz＜0，所以 (dh/dN)(dN/dz)w＜0;因為h(N)＞0，又由 (12)式可得 dw/dz＜0，所以 h(N)(dw/dz)＜0;因為 dg/dN＞0，dN/dz＜0，所以(dg/dN)(dN/dz) ［w－e(z)］＜0;因為 g(N)＞0，又 (13)式表明d［w－e(z)］/dz＜0，所以g(N){d［w－e(z)］/dz}＜0;因為dG/dz＞0，所以－dG/dz＜0。由此可得 (dh/dN)(dN/dz)w+h(N)(dw/dz)+(dg/dN)(dN/dz) ［w－e(z)］+g(N) {d［w－e(z)］/dz}－dG/dz＜0，即:

由此可見，某類作品帶來的總福利水平隨知識產(chǎn)權(quán)保護的加強而遞減。

六、結(jié) 論

本文對蘭德斯－波斯納版權(quán)模型做了更為接近實際的修正，結(jié)論是:單部作品產(chǎn)量隨知識產(chǎn)權(quán)保護的加強而遞減;單部作品帶來的凈福利水平隨知識產(chǎn)權(quán)保護的加強而遞減;某類作品帶來總福利水平隨知識產(chǎn)權(quán)保護的加強而遞減。

值得強調(diào)的是，本文在修正蘭德斯－波斯納版權(quán)模型并做相應(yīng)的經(jīng)濟學(xué)解釋的過程中所涉及的“版權(quán)”概念是指狹義的“版權(quán)”，即普通法系傳統(tǒng)上所強調(diào)的版權(quán)的經(jīng)濟權(quán)利的主要部分，而基本上不包括創(chuàng)作者的精神權(quán)利。由知識產(chǎn)權(quán)引起的不同程度的“知識壟斷”，主要是指知識產(chǎn)權(quán)法授予的那種排他的專有權(quán);而該種排他的專有權(quán)可能導(dǎo)致的相應(yīng)產(chǎn)品或服務(wù)的不同程度的市場壟斷，則主要是由知識產(chǎn)權(quán)中的經(jīng)濟權(quán)利引起的。

蘭德斯和波斯納認為，他們的那個版權(quán)模型只要略微做一下調(diào)整 (例如把“版權(quán)作品”改為“專利產(chǎn)品”等)就可適用于專利的情形，因此，對于專利法和發(fā)明，可以得出與版權(quán)法和作品相類似的一些結(jié)論［2］。筆者認為本文對蘭德斯－波斯納版權(quán)模型的修正及得出的結(jié)論，也適合于專利制度下的專利法和技術(shù)發(fā)明的情形。不僅如此，由于一般來說由專利權(quán)引起的“知識壟斷”的程度與版權(quán)相比有過之而無不及，因此，本文得出的結(jié)論在專利制度的情形下應(yīng)該顯得更為突出和顯著。

本文在前面曾經(jīng)提到，版權(quán)保護程度的提高縮小了公域 (Public Domain)的范圍，提高了創(chuàng)作新作品所需的各種“知識材料”投入的成本，因此，動態(tài)地看，阻礙了創(chuàng)作者們創(chuàng)作新作品的活動。對這一問題的關(guān)注和探討，與對“知識公地 (Knowledge Commons)”這一重要概念的探討有著很密切的關(guān)系。而與“知識公地”概念有關(guān)的問題卻是近十幾年來剛開始引起國際學(xué)術(shù)界關(guān)注的學(xué)術(shù)問題。歷史上第一位女性諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者，美國的奧斯特羅姆(Elinor Ostrom)與另一位女性學(xué)者赫斯(Charlotte Hess)在她們主編的《把知識看作公地:從理論到實踐》一書 (論文集)的第一章“導(dǎo)論:知識公地的一個綜述”中指出:“對作為公地的信息和知識的探索還處在嬰幼期。然而，各種形式的‘信息’與各種形式的‘公地’之間的聯(lián)系已經(jīng)引起領(lǐng)域廣泛的學(xué)者、藝術(shù)家及活動家們的關(guān)注?！畔⒐亍\動的出現(xiàn)帶有驚人的突然性。在1995年以前，幾乎沒有哪位思想家看到了這種聯(lián)系。就在那個時間左右，我們開始看到了‘公地’概念的一種新的用法?！薄霸?990年代中期，涉及這種新的知識公地的某些方面的論文突然開始出現(xiàn)在各個學(xué)科之中?！薄啊鹿亍剿鞯淖畲罄顺背霈F(xiàn)在法學(xué)評論類(的文獻中)”。本文研究的目的之一正是希望能在這一思潮中起一種添磚加瓦的作用，也希望能在國內(nèi)的相關(guān)學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域起一種拋磚引玉的作用。

［1］Fisher，W.Theories of Intellectual Property［DB/OL］.http://www.law.harvard.edu/faculty/tfisher/iptheory.html(accessed Feb 29，2008).

［2］Landes， W.M.，Posner， R.A.The Economic Structure ofIntellectualProperty Law［M］.The Belknap Press of Harvard University Press，2003.

［3］Landes， W.M.，Posner， R.A.An Economic Analysis of Copyright Law［J］.The Journal of Legal Studies，1989，18(2):325－363.

［4］Boldrin， M.， Levine， D.K.Against Intellectual Monopoly ［DB/OL］.2007， http://www.micheleboldrin.com/research/aim.html.

［5］Mehra， S.K.Copyright， Control， and Comics:Japanese Battles over Downstream Limits on Content［J］.Rutgers Law Review，2003，56(3).