李大君

2012年12月5日，第四屆建筑工人關(guān)愛日在北京大學(xué)舉行，公益機(jī)構(gòu)北京行在人間文化發(fā)展中心聯(lián)合北京大學(xué)·香港理工大學(xué)中國社會工作研究中心歷經(jīng)五年的調(diào)研，發(fā)布了第四屆建筑工人關(guān)愛日主題調(diào)研報告——《無約束的資本，傷不起的工人——建筑業(yè)職業(yè)保護(hù)與職災(zāi)維權(quán)調(diào)研報告》（以下簡稱“報告”）?！皥蟾妗蓖ㄟ^五年間對北京及其他重點城市隨機(jī)抽樣的五十余個建筑工地職業(yè)災(zāi)害與職災(zāi)維權(quán)案例的完整跟進(jìn)，指出建筑業(yè)職業(yè)安全、職災(zāi)維權(quán)所存在的十大問題：

1.中壯年職災(zāi)建筑工人占到職災(zāi)總量的2/3，大部分職災(zāi)受害者是農(nóng)村家庭最重要的勞動力和經(jīng)濟(jì)支撐。

從職災(zāi)工人的基本情況來看，男性群體占到95.9%，這也與建筑業(yè)的勞動力構(gòu)成以男性主導(dǎo)有關(guān)。職災(zāi)工人的輸出地主要來源于河南、河北和四川。從職災(zāi)工人的年齡構(gòu)成來看，中壯年工人占到調(diào)查總量的67.1%，是家里的“頂梁柱”，他們的家庭負(fù)擔(dān)最重，上有老人需要贍養(yǎng)，下有孩子需要撫養(yǎng)。他們的職業(yè)傷殘往往導(dǎo)致一個農(nóng)村家庭陷入生計上的困境。

2.95.9%的職災(zāi)工人沒有受過正規(guī)的職業(yè)培訓(xùn)，職業(yè)培訓(xùn)的缺失導(dǎo)致建筑工人無法做到按章操作、安全施工。

從職災(zāi)樣本的職業(yè)分布來看，木工職災(zāi)數(shù)量占到樣本量的65.8%，是發(fā)生職災(zāi)的第一大工種，職災(zāi)發(fā)生率是調(diào)查中其他工種總和的將近2倍。

從職災(zāi)工人的職業(yè)培訓(xùn)來看，受過正規(guī)的職業(yè)培訓(xùn)并取得職業(yè)資格證的工人僅占樣本量的4.1%，未受過任何培訓(xùn)和指導(dǎo)的職災(zāi)工人占樣本總量的76.7%?？梢?，職業(yè)培訓(xùn)的缺失是導(dǎo)致建筑工人在施工過程中因操作失誤而導(dǎo)致職災(zāi)事件的發(fā)生。

3.建筑業(yè)資質(zhì)掛靠使得建筑工地的安全管理流于形式，對安全保障的投入降至最低。

資質(zhì)掛靠與層層分包已經(jīng)成為建筑行業(yè)通行的潛規(guī)則，94.5%的勞務(wù)分包公司為私人掛靠，47.9%的總包施工單位為私人掛靠，建筑領(lǐng)域的勞務(wù)分包公司都已蛻變?yōu)橹皇浅鲎饨ㄖY質(zhì)的“皮包公司”，而國內(nèi)具備一級建筑資質(zhì)的建筑企業(yè)，除了個別的大型國企外，也都加入到資質(zhì)掛靠的“權(quán)力尋租”行列中。資質(zhì)掛靠讓掛靠者逃避了對安全生產(chǎn)責(zé)任的承擔(dān)，私人掛靠者為實現(xiàn)利潤最大化，降低安全生產(chǎn)設(shè)施的投入，對工程進(jìn)度的追求超過了對安全的重視，76.7%的職災(zāi)工人未受過工地的任何安全教育。

4.高達(dá)九成的建筑業(yè)農(nóng)民工無合同無保險，勞動保護(hù)的監(jiān)察力度亟待提升。

在我們的調(diào)查中，沒有發(fā)現(xiàn)一例有正規(guī)的勞動合同與工傷保險。高達(dá)89.1%的建筑工人既無勞動合同，又無工傷保險。建筑工地成為國家勞動法律實施的真空地帶，其結(jié)果是受傷工人難以獲得法律救濟(jì)。

5.基本防護(hù)措施的缺失與頻繁趕工造成建筑工地安全事故頻發(fā)。

在調(diào)查中，超過一半的職災(zāi)工人是因為防護(hù)措施缺失而導(dǎo)致工傷事故的發(fā)生，而這其中又以高空墜落為主，且多發(fā)于高空作業(yè)的木工工種。雖然建筑業(yè)安全施工的法律規(guī)定中明確要求施工企業(yè)要為高空作業(yè)工人提供安全帶、安全網(wǎng)等防護(hù)措施。但實際來看，有的受傷工人根本就沒有安全帶，還有的工地因趕工程進(jìn)度的問題，縱容甚至直接要求工人卸掉安全帶進(jìn)行高空作業(yè)，由此導(dǎo)致安全事故頻發(fā)。

6.職災(zāi)發(fā)生后，九成工人遭受“工傷拒賠”

調(diào)查中，九成的職災(zāi)工人遭遇“工傷拒賠”?！肮苜r”是一種比“惡意欠薪”更為惡意的行為，惡意欠薪的受害體畢竟還是身體健康的工人，而“工傷拒賠”的受體則不僅在經(jīng)濟(jì)上遭受侵害，而且人身權(quán)的侵害更是難以彌補(bǔ)。

7.包工頭對工人維權(quán)態(tài)度消極，“關(guān)系霸權(quán)”讓工傷維權(quán)陷入尷尬。

在出現(xiàn)職業(yè)災(zāi)害后，包工頭往往成為施工單位“工傷拒賠”的幫兇，“關(guān)系霸權(quán)”除了在勞動現(xiàn)場制造了工人對包工頭的忠誠、約束了工人的不滿，在工人職災(zāi)發(fā)生后“關(guān)系霸權(quán)”則又成為工人工傷維權(quán)的隱形殺手。在調(diào)查中，只有8.2%的包工頭對工傷維權(quán)報支持態(tài)度，而高達(dá)89.1%的包工頭對工人的工傷維權(quán)態(tài)度消極，而這其中更是有近四成的包工頭直接阻礙工人的維權(quán)行為。

8.勞動合同缺失導(dǎo)致工人工傷維權(quán)遭遇“勞動關(guān)系難認(rèn)定”的重傷。

在工傷維權(quán)的關(guān)鍵難點調(diào)查中，60.2%的工人選擇了“勞動關(guān)系認(rèn)定”，21.9%的人選擇了“賠付執(zhí)行難”。工傷索賠程序的一頭一尾，讓高達(dá)八成的職災(zāi)工人遭遇“殺手锏”。

9.工傷維權(quán)法律程序加大了工傷工人的維權(quán)成本。

在調(diào)查樣本中，只有15.1%的職災(zāi)工人選擇了嚴(yán)格按照工傷維權(quán)程序維權(quán)，但從其結(jié)果來看，都沒有獲得自己本應(yīng)獲得的工傷賠償，或是仍在工傷維權(quán)的層層大山阻隔中艱難前行，或是走到某個程序因無法繼續(xù)與用人單位耗下去而以私了告終。七成的工人選擇了以工傷認(rèn)定法定程序之外的方式維權(quán)，或者對法律進(jìn)行了有選擇性的使用，并主要依靠法定索賠程序之外的維權(quán)行動來爭取工傷賠償。讓人遺憾的是，有高達(dá)12.4%的工人選擇了放棄維權(quán)，放棄維權(quán)的主要原因不是維權(quán)程序繁瑣、時間成本高，而是維權(quán)的過程中遭遇了相關(guān)方的威脅或欺詐，不得不放棄維權(quán)。

10.建筑工人的維權(quán)過程成為被“剝權(quán)”的過程，工傷拒賠的施工方成為最后贏家。

而在選擇維權(quán)的工人中，有高達(dá)78.1%的工人選擇了私了；而私了的對象有64.3%為勞務(wù)公司的掛靠人或包工頭。真正拒絕私了并堅持到底的工人，比例只有區(qū)區(qū)2.7%。選擇私了的工人中，64%的工人是因為維權(quán)程序太繁瑣，耗時太長而選擇私了。最后的索賠損失率在60%以上的工人比例竟高達(dá)56.2%。實得賠償與應(yīng)得賠償之間差距小于10%的工傷維權(quán)案例，只有少得可憐的2.7%。

建筑業(yè)安全事故和職業(yè)災(zāi)害的頻發(fā)，正根源于通行于整個建筑行業(yè)的資質(zhì)掛靠和層層分包制度。資質(zhì)掛靠、層層分包與“包工頭制度”共同構(gòu)建的“包工制度”成為當(dāng)今建筑行業(yè)的普遍現(xiàn)象。在這種“三位一體”的包工制度中，資質(zhì)掛靠是核心內(nèi)涵，層層分包是組織形式，包工頭制度則為實施載體。資質(zhì)掛靠給了公權(quán)力和有資質(zhì)的建筑公司“尋租”的機(jī)會，提供資質(zhì)掛靠的企業(yè)可以不動一人一力便可穩(wěn)拿高額的回報，而沒有資質(zhì)的租用方則通過資質(zhì)掛靠拿到自己本沒有資格和能力建設(shè)的工程，從而獲得豐厚的收益，達(dá)到一種“共贏”。唯其是私人掛靠，所以必須透過層層分包帶來的資金卷入與資金墊付緩解了資金鏈的緊張，同時又有效地讓本應(yīng)承擔(dān)勞動用工主體的施工單位在法律實踐上變得模糊不清。層層分包每進(jìn)行一層都會帶來更大的資金卷入和資金墊付，同時也將用工責(zé)任和安全責(zé)任的真實主體又遮蔽了一層，成為建筑資本實現(xiàn)增值和規(guī)避責(zé)任的有效手段?！鞍ゎ^制度”所帶入勞動過程中的“關(guān)系霸權(quán)”，不僅實現(xiàn)了在勞動現(xiàn)場制造了工人對包工頭忠誠、約束了工人的不滿，更為重要的是“包工頭制度”為這套非法的工程運作和用工機(jī)制進(jìn)行了“洗白”，通過對真實勞動關(guān)系和用工主體的遮蔽，施工責(zé)任主體有效逃避本應(yīng)承擔(dān)的用工責(zé)任和安全生產(chǎn)的責(zé)任，在工地出現(xiàn)勞資糾紛和安全事故時，施工責(zé)任主體往往是以嫁禍包工制的最基層食利者——包工頭的方式來逃避本應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。而在建筑工人的職災(zāi)維權(quán)中，包工頭又透過打破原本在勞動過程中約束雙方的“關(guān)系霸權(quán)”，達(dá)成對自身資本增值不再具有任何意義的廢棄勞動力的拋棄。

我們在職業(yè)保護(hù)的制度監(jiān)管上，由于缺乏對用工企業(yè)工傷拒賠的懲罰，工傷拒賠的零成本更加縱容了資本對勞動者得侵害。而我們對工傷維權(quán)的制度設(shè)計與實踐中又遭遇到地方性經(jīng)驗對國家法律的變更和扭曲，以至于職災(zāi)維權(quán)成為遠(yuǎn)比建筑業(yè)討薪更加艱難的事情。我們不禁要問：工傷維權(quán)，是維權(quán)？還是自殘？

2011年，國家為解決欠薪這樣一個老大難問題，將惡意欠薪罪列入刑法，以期達(dá)到震懾不良資本的作用。盡管與同時期 “醉駕入刑” 的熱鬧非凡相比，“惡意欠薪罪”依然如同畫餅充饑，欠薪事件照樣不絕如縷。但一個被拖欠工資的工人甚少還有一副健康的身板去維權(quán)，而對于一個遭受工傷拒賠、身體殘缺的人來說，他維權(quán)的路又是怎樣的艱難呢？“工傷拒賠”的危害不是更遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“惡意欠薪”嗎？我們期待有一天能夠見到工傷拒賠的實施者能夠受到如同惡意欠薪一樣的刑事處罰，讓職災(zāi)受害者不再傷身又傷心？更期待有一天建筑工人不再受傷！因此，筆者提出以下建議：

第一，嚴(yán)厲監(jiān)管建筑行業(yè)的工程管理問題，杜絕資質(zhì)掛靠、層層分包、轉(zhuǎn)包等非法行為的發(fā)生，從源頭上杜絕安全事故問責(zé)無人的窘境，加強(qiáng)對建筑施工工地安全隱患和安全設(shè)施的排查。鑒于目前的勞務(wù)分包企業(yè)已淪為資質(zhì)掛靠的皮包公司，建筑總包企業(yè)應(yīng)與工人直接簽訂勞動合同，明確工傷工人與總包建筑企業(yè)的責(zé)任關(guān)系。

第二，加強(qiáng)對建筑業(yè)農(nóng)民工的職業(yè)技能培訓(xùn)，工會、人社部門、教育等部門為建筑業(yè)農(nóng)民工提供免費的職業(yè)教育。

第三，加強(qiáng)對工人工傷相關(guān)法律法規(guī)的宣傳，加強(qiáng)對建筑工地工傷保險參保情況的管理和督查，對“工傷拒賠”的用人單位實施嚴(yán)肅查處機(jī)制，將不為工人主動申報工傷、惡意拖欠工傷賠償?shù)挠萌藛挝回?fù)責(zé)人處以刑事處罰。從“惡意欠薪入刑”的法條來看，惡意不為工人申報工傷、惡意拖欠工傷賠償既存在主觀上的惡意，又存在“欠錢”的事實，當(dāng)然可以入刑。而且從可操作性來看，對工傷拒賠的認(rèn)定比普通惡意欠薪的認(rèn)定更加簡單。

第四，加大職能部門與工會之間的聯(lián)合執(zhí)法。企業(yè)擔(dān)心的不是勞動部門的監(jiān)察，因為最多罰款也就只有5萬元。但企業(yè)擔(dān)心的是違反《安全生產(chǎn)法》而被勒令停工整改。以往，勞動部門與安監(jiān)部門有關(guān)傷亡事故沒有信息共享，建議兩部門之間加強(qiáng)溝通和信息共享，加大對企業(yè)生產(chǎn)和勞動保障的監(jiān)察力度。這一點操作起來非常簡單，很多時候，勞動工傷部門在做工傷申請表整理時，會把同一個用人單位的工傷申請表放入同一個檔案，這樣我們只要發(fā)現(xiàn)哪家單位工傷事故多，就可以要求安監(jiān)部門和工會組織介入調(diào)查。

第五，新修訂的《工傷保險條例》第四十一條已經(jīng)明確規(guī)定“若單位不支付工傷賠償，可由工傷保險基金先行支付，待由社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)追討”。這條法律在具體的實施中還是以工傷認(rèn)定為前提，建議將工傷賠償先行支付提前到勞動者職災(zāi)發(fā)生需要救助的階段，這樣也便于工傷保險部門了解職災(zāi)發(fā)生的事實經(jīng)過，為職災(zāi)工人的維權(quán)打下基礎(chǔ)。于2011年7月份試點安全生產(chǎn)責(zé)任險、9月1日正式實施的《北京市安全生產(chǎn)條例》也明確規(guī)定：“職工沒有工傷保險也可以享受工傷保險待遇。”希望相關(guān)政府部門真正將法律落到實處。

第六，改變勞動職能部門現(xiàn)有的勞動監(jiān)察與工傷認(rèn)定部門“鐵路警察各管一段”的僵化辦公方式，勞動監(jiān)察有責(zé)任為職災(zāi)工人的工傷維權(quán)進(jìn)行取證。同時，工傷認(rèn)定部門需要將目前被動接受職災(zāi)維權(quán)人提供工傷證據(jù)的行為，改變?yōu)橹鲃痈奥殲?zāi)發(fā)生工地進(jìn)行現(xiàn)場取證。

第七，在工傷認(rèn)定程序上落實“舉證倒置”的操作原則。缺乏勞動合同成為工人工傷維權(quán)的巨大障礙，當(dāng)我們行政部門尚無法有效督促用人單位簽訂勞動合同時，我們的工傷認(rèn)定部門，就要堅持按照工傷舉證倒置的程序，只要用人單位拿不出工人非在本單位遭受工傷的證據(jù)，就采信工人工傷的事實，應(yīng)用工傷快速認(rèn)定程序，給予認(rèn)定工傷，縮短工傷認(rèn)定期限。

第八，從社會治理角度來看，有效的社會治理格局應(yīng)是多中心治理格局。我國工傷保險執(zhí)行方面，在政府負(fù)有主要管理、監(jiān)察職責(zé)的前提下，應(yīng)該鼓勵第三方機(jī)構(gòu)參與工傷保險業(yè)務(wù)和服務(wù)。工傷保險領(lǐng)域部分工作，如勞動關(guān)系確認(rèn)和工傷認(rèn)定的實地考證工作可以劃分給現(xiàn)有的發(fā)展成熟的專業(yè)公益組織開展。同時，通過政府購買服務(wù)的方式培育工傷保險領(lǐng)域的專業(yè)社會組織。

第九，“包工制度”并不比一個世紀(jì)前的“包身工”制度文明些許，從長遠(yuǎn)來看，取消包工制度、提高工人的法律維權(quán)意識和加強(qiáng)建筑業(yè)農(nóng)民工基層工會的組織建設(shè)才是保障施工安全和解決工傷維權(quán)艱難的關(guān)鍵。

當(dāng)工傷工友選擇法律途徑來維權(quán)時，至少表明一點，他對我們的法律和職能部門還心存希望，如果我們的職能部門和法律無法在現(xiàn)實操作中給予工傷工人以支持時，可以想象中國每年新發(fā)的70多萬因工傷殘職工會采取怎樣的方式來維權(quán)？誰敢保證下一個劉漢黃不會出現(xiàn)呢？“工傷拒賠”惡于“惡意欠薪”，我們千萬別讓千千萬萬的工傷工人既傷了身體又傷了心。