○ 馮嬌雯

我國在民法領(lǐng)域基本確立了較為完善的精神損害賠償制度，但與此同時，刑事立法卻逐步封閉了被害人通過附帶民事訴訟請求精神損害賠償?shù)目赡苄?。這一立法沖突直接導致司法實踐中當事人選擇不同的訴訟程序可能導致精神損害賠與不賠兩種結(jié)果，嚴重損害法院權(quán)威。為維護法律體系的統(tǒng)一性和實現(xiàn)公平正義的立法價值，我國應(yīng)當建立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度。

一、問題的提出

（一）兩則案例：交通肇事引發(fā)精神損害

案例一：章某駕車撞死行人孟某案。杭州市蕭山區(qū)檢察院以交通肇事罪提起公訴，附帶民事訴訟原告人陳某要求賠償各項損失473935.90元（含精神撫慰金80000元）。法院一審判決章某犯交通肇事罪，判處有期徒刑1年，緩刑1年，并賠償附帶民事訴訟原告人合理物質(zhì)損失145086.31元。針對附帶民事訴訟原告人要求賠償精神撫慰金的訴請，法院認為于法無據(jù)，不予支持。

案例二：金某駕車撞死行人葉某案。上海市青浦區(qū)法院判決金某犯交通肇事罪，判處有期徒刑10個月，緩刑1年。此后，被害人家屬另行訴至該院，要求金某和保險公司賠償各項損失共計336791元（含精神撫慰金50000元）。針對精神撫慰金，法院認為交通事故確給被害人家屬帶來了精神上的痛苦，判令被告保險公司賠償精神撫慰金50000元。經(jīng)上訴，二審法院認為，金某受到的刑事處罰系以刑法規(guī)定由公權(quán)力機關(guān)對其進行的一種懲罰，該懲罰不具有對死者的近親屬進行填補和撫慰的功能，即刑事懲罰無法取代精神損害撫慰金，故金某已受刑事處罰不能成為其在本案中免除賠償被害人家屬精神損害撫慰金的理由。由此，二審維持原判關(guān)于精神撫慰金的條款。

（二）爭議焦點：精神損害“民賠刑不賠”

在上述兩則案例中，被告均因交通肇事致人死亡而構(gòu)成交通肇事罪。案例一中的當事人選擇在刑事附帶民事訴訟程序中提出精神損害賠償請求，被法院駁回。案例二的當事人選擇在另行提起的民事訴訟中請求精神損害撫慰金，一審、二審法院均予以支持。

上述案例反映了兩個問題。其一，同樣構(gòu)成交通肇事罪，為何刑事附帶民事訴訟和另行提起民事訴訟對精神損害賠償有迥然不同的判決。其二，在司法實踐中，由交通事故引發(fā)的一般侵權(quán)已支持精神損害賠償，為何在性質(zhì)更為嚴重的交通肇事罪中卻不予支持。精神損害“民賠刑不賠”的現(xiàn)象不僅在交通肇事案中存在，在其他涉及人身權(quán)侵害的刑民交叉案件中也同樣存在，這顯然對提起附帶民事訴訟的刑事被害人是不公平的。本文的研究重點是，分析現(xiàn)有的理論與實踐狀況，論證在附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度的必要性，并試圖對制度的建構(gòu)提出建議。

二、現(xiàn)狀分析：對立法、司法、學理的檢視與厘清

（一）立法評析：民法和刑法的沖突

我國1986年頒布的《民法通則》在立法上首次確立了精神損害賠償制度。此后通過的《道路交通事故處理辦法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》及最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》等法律法規(guī)和司法解釋進一步拓寬了精神損害賠償?shù)姆秶?001年，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》的實施，標志著民事精神損害賠償制度體系初步形成。

相反，我國刑事立法對精神損害賠償?shù)膽B(tài)度卻呈現(xiàn)逐步退縮狀態(tài)?！缎淌略V訟法》第77條第1款規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！睆臈l文表述上看，該條規(guī)定屬于授權(quán)性規(guī)范，并非禁止性規(guī)范。法律賦予了被害人因遭受物質(zhì)損失而提起附帶民事訴訟的權(quán)利，但并未禁止其提出精神損害賠償?shù)恼埱蟆４撕蟮膬身椝痉ń忉屩苯臃忾]了刑事被害人提起精神損害賠償?shù)耐緩?。最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（法釋〔2000〕47號）第1條第2款規(guī)定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理?！痹擁椝痉ń忉屌懦吮缓θ送ㄟ^刑事附帶民事訴訟提起精神損害賠償?shù)目赡苄?。最高院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕17號）進一步規(guī)定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理?！庇杏^點認為，由于被害人在刑事附帶民事訴訟中不能就精神損害得到賠償，而刑事訴訟結(jié)束后又不能就該精神損害另行起訴，被害人就此徹底失去了請求精神損害撫慰金的權(quán)利[1]。

綜觀我國的民事和刑事立法文件，不難發(fā)現(xiàn)其對精神損害賠償與否采取了截然相反的態(tài)度。當一項犯罪行為同時滿足侵權(quán)行為構(gòu)成要件時，適用民法和刑法將導致不同的判決結(jié)果。民法和刑法對精神損害賠償?shù)牟煌?guī)定，直接影響了法制統(tǒng)一，也造成了司法適用上的困難。

（二）司法觀察：訴訟程序不同導致判決結(jié)果不同

筆者以交通肇事案為樣本，隨機選取了不同法院審理的9則案例。如下表：

表1 相同案件不同法院的判決結(jié)果

從上表可以看出，同樣構(gòu)成交通肇事罪的案件，當事人選擇不同的訴訟程序可能會導致不同的判決結(jié)果。如果選擇在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟，據(jù)筆者掌握的資料，目前絕大部分法院均直接根據(jù)“法釋〔2000〕47號”直接駁回被害人的精神損害撫慰金請求。而當事人選擇在刑事訴訟程序以外，先行或另行提起民事訴訟時提出精神損害賠償請求，由于各地法院對“法釋〔2002〕17號”理解不同，會產(chǎn)生不同的判決結(jié)果。有的法院理解為被害人在刑事訴訟結(jié)束后提起民事訴訟，如果其中涉及精神損害，則對其中的精神損害賠償請求予以駁回。有的則理解為只有當被害人單純以精神損害賠償另行提起民事訴訟的，法院才不予受理，如果是和物質(zhì)請求等一并提出的就可以受理，且可根據(jù)精神受損情況判處精神損害撫慰金。這種“同案不同判”的做法顯然違背了公平正義的司法原則，極易使社會公眾對司法權(quán)威和司法公正產(chǎn)生懷疑。

（三）學理檢討：現(xiàn)有觀點之偏差及校正

我國之所以在刑事附帶民事訴訟中排除精神損害賠償，主要是因為理論界和實務(wù)部門存在兩種不同的認識偏差。

觀點一：對被告人判處刑罰，本身就包含對被害人及其親屬精神損害的撫慰，如再進行經(jīng)濟賠償，有重復(fù)評價之嫌[2]。

評價：此種觀點混淆了刑事責任與民事責任的界限。當一項行為同時構(gòu)成犯罪和侵權(quán)行為時，從法律關(guān)系的角度看，一方面，該行為侵犯了刑法所保護的公共利益和安寧秩序，出于懲戒、教育和預(yù)防的目的，國家公權(quán)力機關(guān)勢必要對犯罪人判處刑罰。刑罰體現(xiàn)著國家對犯罪行為的否定性評價，屬于公法的范疇。另一方面，該行為侵害了民法所保護的公民人身和財產(chǎn)權(quán)益，被害人有權(quán)依據(jù)民法提出損害賠償請求。損害賠償?shù)哪康脑谟谔钛a損害，為了使“被害人能夠再處于如同損害行為未曾發(fā)生然之情況”[3]，對其所受物質(zhì)的、精神的損害應(yīng)當全部予以填補。精神損害賠償體現(xiàn)著對公民私權(quán)利的救濟，屬于私法的范疇。刑事責任和民事責任在保護法意、責任形式等方面均有根本差別，二者不可互相替代。由此，對罪犯判處刑罰并不能當然免除其對被害人的民事賠償責任。實踐中對被害人物質(zhì)損失的賠償已經(jīng)達成一致意見，基于“全部賠償”原則，理應(yīng)對其精神損害一并予以賠償。

觀點二：許多犯罪分子缺乏物質(zhì)賠償能力，再令其賠償精神損失，將導致更多的刑事判決難以執(zhí)行，影響法院權(quán)威[4]。

評價：此種觀點的缺陷在于將執(zhí)行因素納入立法考量，把執(zhí)行難作為否定被害人實體權(quán)利的理由。英國有句古老的法律諺語：“有權(quán)利必有救濟，沒有救濟就沒有權(quán)利。”法律既然規(guī)定了身體權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)、人格尊嚴等受法律保護的權(quán)益，就必須將這些權(quán)益受侵犯造成精神損害的賠償請求權(quán)同時賦予被害人。此外，犯罪分子的賠償能力不應(yīng)是法院判決的前提，我們不能只考慮刑事附帶民事訴訟判決做出后，因罪犯缺乏賠償能力導致執(zhí)行難，就在刑事立法中提前剝奪被害人尋求精神損害救濟的可能性。況且，犯罪分子在執(zhí)行當時缺乏賠償能力并不表示以后永久性喪失賠償能力，如果法院提前在判決中否定被害人的精神損害賠償請求權(quán)，會導致被害人在加害方嗣后恢復(fù)賠償能力時無法得到救濟，這無疑使法律的天平過分地傾向加害方，而導致實質(zhì)上的不公平。

（四）厘清概念：附帶民事訴訟及精神損害賠償?shù)谋举|(zhì)

法律概念是人們認知法律的門徑，在對刑事附帶民事訴訟中精神損害賠償制度的正當性加以評判前，必須先明確刑事附帶民事訴訟和精神損害賠償?shù)亩x。

所謂刑事附帶民事訴訟，是指司法機關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決由被告人犯罪行為引起的損害賠償問題所進行的訴訟活動。附帶民事訴訟僅在訴訟程序上依附于刑事訴訟，就其本質(zhì)而言，仍然是一種民事訴訟。其程序價值在于，在刑事訴訟中對被指控犯罪行為所引起的民事權(quán)益糾紛合并予以解決，既可以彌補被害人舉證能力的不足，及時維護被害人的合法權(quán)益，又可以節(jié)約司法資源并實現(xiàn)裁判統(tǒng)一。

精神損害賠償也稱非財產(chǎn)損害賠償，是指因人身權(quán)益等遭受侵害導致嚴重精神損害時，被害人請求侵權(quán)人或其他賠償義務(wù)人承擔精神損害撫慰金的侵權(quán)責任[5]。精神損害賠償兼具物質(zhì)補償與精神慰藉兩項功能，通過給予一定的物質(zhì)補償，緩和被害人精神上的痛苦，平復(fù)其精神創(chuàng)傷，慰藉受損害的情感，逐漸減輕因侵權(quán)行為給受害人造成的心理傷害。

三、正當性分析：建立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的必要性

（一）從法律體系的維度，確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度有助于維護法制統(tǒng)一

法制統(tǒng)一要求各法律部門間的規(guī)范性文件不得抵觸，應(yīng)當相互協(xié)調(diào)。民法和刑法均屬基本法律，處于同一法律位階，刑事立法不能否定民事立法，更不能直接對民事權(quán)益做出不當限制。既然刑事附帶民事訴訟的本質(zhì)仍為民事訴訟，那么從立法權(quán)限的角度看，對刑事附帶民事訴訟中的民事賠償部分，是否包含精神損害賠償，理應(yīng)由民事實體法加以規(guī)范。刑事訴訟法作為程序法，不應(yīng)直接限制當事人的民事實體權(quán)益。

同時，“法釋〔2000〕47 號”和“法釋〔2002〕17 號”兩項刑事司法解釋有越權(quán)之嫌。根據(jù)2006年修正的《人民法院組織法》第32條規(guī)定，最高人民法院只能對審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題進行解釋，不能超越法律更不能修改法律。上述兩項解釋不恰當?shù)嘏懦恕缎淌略V訟法》未加禁止的權(quán)益，實屬越權(quán)解釋。

立法沖突已導致司法適用的混亂，由此產(chǎn)生的同案不同判現(xiàn)象極易消解法院的司法權(quán)威，損害司法公信力。只有在刑事附帶民事訴訟領(lǐng)域確立精神損害賠償制度，才能化解立法沖突，實現(xiàn)刑法與民法的協(xié)調(diào)一致，實現(xiàn)司法適用的規(guī)范化，從而維護法制的統(tǒng)一。

（二）從立法理念的維度，允許提出精神損害賠償符合刑事附帶民事訴訟追求公平正義的立法宗旨

刑事司法是一種矯正正義，其直接目的是將遭受人為破壞導致失衡的正義天平匡扶至水平位置。通過附帶民事訴訟的程序設(shè)置，由刑事審判組織一并處理因犯罪引起的損害賠償事宜，既免除被害方繳納訴訟費的義務(wù)，又減輕被害方的舉證責任。如果在附帶民事訴訟中不能一并解決精神損害賠償?shù)膯栴}，而需要被害方另行提起民事訴訟，無疑架空了附帶民事訴訟的制度價值。

值得注意的是，附帶民事訴訟被告人的范圍大于刑事訴訟被告人范圍。再以交通肇事罪為例，刑事被告人為直接造成交通事故的司機，但附帶民事訴訟的被告人還包括實際車主、保險公司等，他們并不構(gòu)成犯罪，但構(gòu)成侵權(quán)。被害人本應(yīng)有權(quán)向其主張精神損害賠償，但在附帶民事訴訟中現(xiàn)行法剝奪了被害人的此項權(quán)利，對被害人而言顯失公平。公平正義是司法的終極追求，只有在刑事附帶民事訴訟中同樣納入精神損害賠償制度，才能使被害人得到正當救濟，實現(xiàn)司法公平、公正的價值訴求。

（三）從比較法的維度，將精神損害納入刑事附帶民事訴訟賠償范圍符合國際立法慣例

《法國刑事訴訟法》第3條第2款規(guī)定：“刑法中的民事訴訟包括作為起訴對象的罪行所造成的物質(zhì)的、肉體的、精神的全體損失?！盵6]根據(jù)《意大利刑法典》第185條第2款，在犯罪行為同時也是民事違法行為的情況下，犯罪人和其他根據(jù)民法規(guī)范應(yīng)當對該行為負責的人，都必須根據(jù)民法規(guī)范承擔恢復(fù)及賠償?shù)牧x務(wù)，除財產(chǎn)性損失外，非財產(chǎn)性損害（包括精神損害和其他不具有財產(chǎn)性質(zhì)的損害）也屬于賠償?shù)姆秶鶾7]?！兜聡淌略V訟法》第406條規(guī)定被害人可以依據(jù)刑法第188條、第321條規(guī)定，因侮辱和傷害身體的可請求精神補償金。臺灣地區(qū)也在刑法中納入精神損害賠償制度，規(guī)定因信用權(quán)、秘密權(quán)、貞操權(quán)等遭犯罪侵害導致的精神損害受刑法保護[8]。

目前世界上已有許多國家和地區(qū)以立法形式明確規(guī)定對犯罪行為造成的精神損害提供民事救濟，可見將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟是順應(yīng)世界刑事立法趨勢的。我們應(yīng)當在尊重國情的基礎(chǔ)上，吸收借鑒國外的先進立法經(jīng)驗，不斷完善我國的刑事附帶民事訴訟制度。

四、制度構(gòu)建：刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償?shù)穆窂?/h2>

（一）修正條文：建立附帶民事訴訟精神損害賠償制度

法律本身是一個有機體，必須隨著社會發(fā)展做出修正，否則就會陷入僵化，不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要。因此我國建立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的當務(wù)之急是修改現(xiàn)行法的規(guī)定。對“法釋〔2000〕47號”第1條第2款和“法釋〔2002〕17號”，建議直接予以廢除；對《刑事訴訟法》第77條第1款，建議將其修改為：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)的、精神的損害，在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟的，人民法院應(yīng)當受理。人民法院在審理附帶民事訴訟案件時，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當適用民法通則、侵權(quán)責任法、民事訴訟法等有關(guān)規(guī)定?！?/p>

（二）請求范圍：針對哪些刑事犯罪可請求精神損害賠償

侵害人身權(quán)益的犯罪行為主要集中在刑法分則第四章。具體而言，在刑事附帶民事訴訟中對以下六類犯罪可主張精神損害賠償：其一，侵害身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)的犯罪，如故意殺人、故意傷害、過失致人死亡、過失致人重傷罪等；其二，侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)的犯罪，如誣告陷害、誹謗罪等；其三，侵害人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)的犯罪，如強奸、強制猥褻、侮辱、非法拘禁、綁架罪等；其四，侵害身份權(quán)的犯罪，如拐賣婦女兒童罪等；其五，以違反公共利益、社會公德的方式，侵害死者遺體、遺骨的犯罪，如盜竊、侮辱尸體罪等；其六，侵害具有人格象征意義的特定紀念物品的犯罪，如搶劫、盜竊、侵占、故意毀壞財物等犯罪致使該類物品永久滅失或毀損。

（三）計算依據(jù)：精神損害撫慰金的數(shù)額確定方法

精神損害撫慰金的數(shù)額確定可參考以下因素：其一，侵權(quán)人和受害人的各自過錯程度；其二，侵害手段、場合、行為方式及造成的后果；其三，侵權(quán)人的獲利情況和經(jīng)濟能力；其四，受訴法院所在地的一般生活水平。同時，各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院可以根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展水平對精神損害賠償?shù)淖罡哳~做出限制。目前已有不少地區(qū)采取此種做法，如北京市高級人民法院《關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責任的指導意見》第23條將精神損害賠償額限定在2000元以上5萬元以下。

德國法學家古斯塔夫·拉德布魯赫曾言：“法必須根據(jù)正義的要求來提升自我的本質(zhì)?！本衽c物質(zhì)對人類而言具有同等重要的價值，因犯罪行為造成的精神損害理應(yīng)得到賠償。法律本身具有滯后性，當一項法律制度顯然不能順應(yīng)現(xiàn)實需要，不能實現(xiàn)正義目標時，理應(yīng)對現(xiàn)有立法加以修改。我國應(yīng)當在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度，從而在個案中達成公平正義的判決。

[1]張君君：《論我國刑事附帶民事訴訟中的精神損害賠償》，《唐山學院學報》2009年第1期。

[2]劉德權(quán)主編：《最高人民法院司法觀點集成·刑事卷》，人民法院出版社2010年版，第1230-1231頁。

[3]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第15頁。

[4]林智遠：《反思與建構(gòu)：刑事附帶民事訴訟精神損害賠償研究》，《福建法學》2009年第2期。

[5]廖煥國：《道路交通事故侵權(quán)責任：爭點與案例》，法律出版社2010年版，第278頁。

[6]羅結(jié)珍譯：《法國刑法典·刑事訴訟法典》，國際文化出版公司1997年版，第335頁。

[7]［意］杜里奧·帕多瓦尼（Tullio Padovani）著，陳忠林譯評：《意大利刑法學原理》（注釋版），中國人民大學出版社2004年版，第411-412頁。

[8]關(guān)今華：《精神損害的認定與賠償》，人民法院出版社1992年版，第96頁。