■魏梟梟 沈陽市沈河區(qū)國稅局

論反壟斷法的國際化
——我國域外管轄權的協(xié)調與平衡

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貿易法與競爭法作為當今世界經濟發(fā)展的兩大法律支柱，其正在發(fā)揮著不可替代的巨大作用。經濟全球化和跨國公司的發(fā)展，對上述法律的適用提出了國際化的要求。于是在享有“經濟聯(lián)合國”之稱的世界貿易組織的帶動和倡導下，出現(xiàn)了一些新的貿易工具。包括《與貿易有關的知識產權協(xié)議》，《與貿易有關的投資措施協(xié)議》，《服務貿易總協(xié)定》，以及《基礎電信協(xié)議》，這些新的貿易工具不但拓寬了貿易法的領域，而且在WTO的要求下,成員國必須一攬子遵守這些協(xié)議，由此具有了統(tǒng)一化的特征。

國家主權 域外管轄權 域外適用 效果理論 國際化

一、早期反壟斷法判例與制度

1.英國普通法傳統(tǒng)

世界上第一部反壟斷成文法是英國在1624年開始實施的《壟斷法》壟斷法宣告所有壟斷、特許和授權一律無效。雖然這部法律被公認為是現(xiàn)代專利法的鼻祖，但是其開創(chuàng)了世界反壟斷法立法的先河。事實上，在英國，關于競爭和反壟斷的法律規(guī)范還是來自于英國普通法?！爸饕鹪从诓煌瑫r期關于居間人犯罪、獨占、共謀和貿易（或行業(yè)）限制等一系列法律原則[1]?！敝惺兰o時期的英國經濟社會，貿易或者行業(yè)限制條款會較多的出現(xiàn)在商業(yè)合同中。由于認為類似條款會將勞動者的生存權利剝脫，英國法院對其是持否定甚至憎恨態(tài)度的（1414年英國染匠案）。直至18世紀初，英國工業(yè)革命時期，出于經濟發(fā)展的需要，英國法院和主審法官才開始逐漸接受竟業(yè)禁止（限制）條款的適用?，F(xiàn)代競爭法中的竟業(yè)禁止規(guī)范的雛形就形成于這個時期。

2.美國反壟斷法發(fā)展

1890年美國國會制定并通過了美國歷史上第一部成文反壟斷法——《1890年謝爾曼反托拉斯法》（簡稱《謝爾曼法》）。其中，第1條規(guī)定：“任何對各州之間或與外國之間貿易或商務加以限制的合同、以托拉斯等形式實施的聯(lián)合、或共謀，均為違法，并構成嚴重犯罪……”第2條規(guī)定：“任何個人或企業(yè)單獨或與他人聯(lián)合或共謀壟斷或企圖壟斷州際或與外國之間貿易或商務的行為，即被視為嚴重犯罪?！币陨蟽蓚€條文構成了《謝爾曼法》的基礎，可以稱之為此法的原則性條款。然而美國法院和行政機關對這部法律采取非常消極和抵觸的態(tài)度（如1895年美國訴奈特案），各受該法調整的商家無法適應本法。于是國會于1914年分別通過了《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿易委員會法》，借此限制了法院對此類案件的自由裁量權。同時，美國反壟斷法的體系也因此基本形成。上述三部法規(guī)，同1936年頒布的作為《克萊頓法》修正案的《羅賓遜-帕特曼法》，以及美國司法部發(fā)布的一系列反壟斷指南、近些年形成的司法判例，共同構筑成了當今龐大且較為完整的美國反壟斷法體系。

二、現(xiàn)代反壟斷法的發(fā)展

1.現(xiàn)代反壟斷法的結構內容

擁有當今最為完善的反壟斷法體系，美國反壟斷法可以作為全世界范圍內該方面立法和司法審判的典范。美國法院在審理反壟斷案件時的首要切入點是對相關市場的確定。同時，美國法律對反壟斷法的規(guī)定主要在壟斷協(xié)議（包括橫向和縱向限制競爭協(xié)議）、企業(yè)兼并、壟斷的共謀、協(xié)作和卡特爾、歧視性和掠奪性定價行為等方面。并且在交叉領域——知識產權方面也做了相關規(guī)定。同其多年來的大量判例來看，其結構是相對完整的。日本的反壟斷法——《禁止私人壟斷及確保公正交易法》也是比較具有代表性的。其成文法的主要結構包括：私人壟斷、事業(yè)者團體及壟斷狀態(tài)，不公正的交易方法以及相應的反壟斷行政機關的結構設置和有關訴訟的程序規(guī)定。相比之下，我國在2008年8月1日起施行的反壟斷法的結構，與其是基本一致的。規(guī)范的內容也是相對完善的。只是鑒于我國當下的社會現(xiàn)狀，對比較嚴重的行政壟斷做出了獨立的規(guī)定。

2.現(xiàn)代反壟斷法的發(fā)展趨勢

在西方國家反壟斷法是競爭法的重要組成部分之一。競爭法是以經濟領域中的競爭關系為調整對象，以保護合法競爭為主旨，以反限制競爭法、反壟斷法和反不正當競爭法為核心內容的各種法律規(guī)范的總稱[4]。貿易法與競爭法作為當今世界經濟發(fā)展的兩大法律支柱，其正在發(fā)揮著不可替代的巨大作用。經濟全球化和跨國公司的發(fā)展，對上述法律的適用提出了國際化的要求。于是在享有“經濟聯(lián)合國”之稱的世界貿易組織（WTO）的帶動和倡導下，出現(xiàn)了一些新的貿易工具。包括《與貿易有關的知識產權協(xié)議》，《與貿易有關的投資措施協(xié)議》，《服務貿易總協(xié)定》，以及《基礎電信協(xié)議》，這些新的貿易工具不但拓寬了貿易法的領域，而且在WTO的要求下，成員國必須一攬子遵守這些協(xié)議，由此具有了統(tǒng)一化的特征。在這種條件下，貿易法和競爭法的國際化趨勢就不可避免的出現(xiàn)了。由于一直以來普遍的觀點認為，包括反壟斷法在內的競爭法立法是具有國內性質的，競爭法的國際化、統(tǒng)一化就必須要跳出東道主國的國家利益。因此與貿易法相比，競爭法的國際化具有更多難以解決的障礙。另外，在機構設置上，美國以司法部反托拉斯司、聯(lián)邦貿易委員會和聯(lián)邦法院構成美國反壟斷法實施體制的主體。而我國也應該借鑒其他國家的成功經驗，在實施體制中包含司法體制和行政執(zhí)法體制?？梢猿闪⒎磯艛鄬ｉT機構，可稱為“公平交易委員會”，受國務院直接領導，執(zhí)法權應高于其他部委，以便有權處理部委和省級政府的行政壟斷行為等。

三、反壟斷法國際化的本質需求

立法者若寄希望于反壟斷法能發(fā)揮同國際貿易法一樣的作用，即需考慮反壟斷法的國際統(tǒng)一立法的問題。然而究其本質，反壟斷法的形成就有些天然的缺失。有學者稱反壟斷法為一種“后民法”，它旨在現(xiàn)代民法之后，為恢復和維護自由競爭法律秩序而補民法之不足[6]，其實現(xiàn)手段已經不完全是民法方式，而有公權力量干預，是一種社會化的手段[7]。但是，相對這一強制性法規(guī)而言，國際貿易法在很大程度上以締約雙方當事人的意思自治原則為基礎，因而反壟斷法的國際化會有不同于貿易法的難點出現(xiàn)。也因此，反壟斷法表現(xiàn)出一種公法的性質。按照一般的法律理論，公法的使用是具有嚴格地域限制的，即僅限本國。另外，由于各國在不同的時期反壟斷的政策是不一致的，那么就會直接導致反壟斷立法的國內法屬性。立法者會根據國內的政策來影響反壟斷法的價值目標。因此市場競爭的全球化與反壟斷法的國內法屬性之間必然會產生矛盾和沖突。那么是不是就放棄對反壟斷法國際化的調和呢？其實不然，比如加拿大政府便認為：“現(xiàn)在，全球化的、不可預料、快速的技術革命再一次重新形成了對加拿大和全世界開展商業(yè)活動的新環(huán)境。我們必須發(fā)展新的和創(chuàng)新的方法以保持與當前的發(fā)展大環(huán)境相一致：即新的經濟條件下的規(guī)定應該代替19世紀經濟條件下的規(guī)范。反壟斷法應該對這種改變了的環(huán)境做出反映，鼓勵參與全球的、競爭性的商業(yè)環(huán)境，有益于創(chuàng)新以及增強反壟斷法的有效的實施?！?/p>

有學者指出，應從國家主權相對轉讓的角度去解決反壟斷法國際化的問題。但是筆者認為，即使是在有條件或者互惠的情形下轉讓國家主權，仍然是有違國際法中國家主權原則的。并且在實際操作中會發(fā)現(xiàn)，本已處于談判劣勢的廣大發(fā)展中國家更難以接受如此的“相對轉讓”。因此，從域外管轄權的角度去分析該命題似乎有更多價值。

國際公法認為一國有權制定規(guī)范在其領域內發(fā)生的行為（地域原則）和在國外的本國國民，包括本國法人的行為的法律（屬人原則）[9]。但引起爭論的問題是。一國是否可以只憑外國企業(yè)在其領土上產生的商業(yè)影響而主張管轄權。即對一國競爭法域外管轄權的爭論。按照傳統(tǒng)的民法觀點，只會涉及到一般的侵權，而不是經濟壟斷或不正當競爭行為。在民事法律理論中，對侵權行為的界定是民事主體違反民事義務，侵害他人合法的民事權益，依法應當承擔民事責任的行為[10]。但從邏輯上看，有危害的經濟效果與侵權危害是一樣的[11]，在這種情形下，他國可以產生管轄權。但是國際法上并沒有相應的規(guī)則支持，則這樣的推理不能產生法律效力。如果一國借用了此推理，如美國法院對“效果原則”的適用，他國就會拒絕承認，進而產生了域。

外管轄權的不可調和性，即國家間對管轄權的激烈沖突。以英國為代表的發(fā)達國家多以國內法來實現(xiàn)對美國法院判例中“效果原則”的阻卻。如英國的1964年《海運合同與商業(yè)文件法》中規(guī)定禁止向外國反托拉斯管理機構或外國法院提供文件或資料。1980年的《保護商業(yè)利益法》規(guī)定，外國采取的措施是用來實現(xiàn)外國的域外管轄效力，有損于英國商業(yè)利益，國務大臣對此可以做出禁令。諸如此類的規(guī)范還有，澳大利亞的《涉外訴訟法》，荷蘭的《經濟競爭法》等。

四、我國對域外管轄權變化以及反壟斷法國際化的應對

1.對域外管轄權協(xié)調與平衡的理論探究

當今我國反壟斷法領域的學者大都對行使域外管轄權和“效果原則”的適用持否定態(tài)度。其理由也不盡相同。代表觀點認為，依照效果理論進行的管轄的執(zhí)行難度非常大，只能帶來國際經濟關系的不穩(wěn)定。同時“效果理論”缺乏國際法上的依據，它的成立必與國家主權原則相違背。以及該理論的適用與我國歷來奉行的“和平共處五項原則”相違背[12]?；诖?，我國學者提出了很多種的替代方案。如通過編撰超國家的國際法典，調和，國內法的域外使用，以及歐盟模式四種方式來完成反壟斷法的國際性統(tǒng)一。又如通過雙邊條約，或匯總WTO成員國國內反壟斷法，并提出共有原則，然后由WTO進行反壟斷實體法的統(tǒng)一，或直接制定一部統(tǒng)一的，有實質意義的并且在政治上保持中立的國際反壟斷法典。但筆者認為，域外管轄權的行使并非不可行，首先從理論的角度分析，我國應在涉外反壟斷案件時確立“效果原則”。何謂“效果原則”？該原則確立在美國法院審理“美國訴美國鋁公司”一案之中。其含義是，任何合同的訂立或某種行為的實施，即使是在一國本土之外進行，但如果對一國的國內貿易或對外貿易產生了較大的不利影響，則該國法院可對該種行為行使管轄權。這一原則至今仍是各國反壟斷具有域外效力的法律依據之一。有觀點認為，其有三點缺陷，包括第一與國際主權沖突，第二有一定的隨意性，即對效果的界定不清楚，第三欠缺實際效果，主要表現(xiàn)在對被管轄國的證據收集上有嚴重的障礙。因此“單方面行使競爭法的管轄權經常是無力的”。但是如能嘗試規(guī)避這三方面的劣勢，則可能使效果理論更加合理。

(1)協(xié)調

如果在我國適用效果理論時，我國的反壟斷機構首先僅聲明管轄但不進行調查、詢問和監(jiān)督，其次同時配合以針對性的政策調控行為、特殊的行政費用征收行為以及特殊使用的制裁行為向涉案的外國公司的子公司，分支營業(yè)機構或辦事處發(fā)出明確的管轄信號。即我國對效果理論的應用不在于真正的對外國財產的執(zhí)行，而在于表明一種強烈和堅定的反壟斷的立場和態(tài)度。這樣的做法不會構成對國家主權的侵害。更不會“給國際經濟關系帶來不穩(wěn)定”。同時，在我國法院的判決書中闡明對“效果理論”的支持，可以在法理上平衡來自美國、歐盟的法律規(guī)則。

(2)平衡

其實在世界主要經濟體中，域外管轄權的行使，效果理論的應用其實是很普遍的。當諸如外國對我國行使域外管轄權時，我國可以借鑒英國的方式，即通過立法加以阻卻，以保護國內企業(yè)的發(fā)展。當他國有意與我達成關于反壟斷管轄的雙邊條約時，我國應以協(xié)商和合作的態(tài)度積極的參與，但是不能作為我國反壟斷法國際化的主要方式。因為這樣是耗時耗力的：如美日政府為減少結構性貿易障礙的談判（SII）[17]，促使加強反壟斷法的執(zhí)行。如果有條件參加關于反壟斷管轄權的多邊條約的談判，便應該強化發(fā)展中國家話語權，對抗發(fā)達國家。只有通過立法和談判的方式，平衡來自他國的域外管轄，我國才能為國內企業(yè)提供外界影響相對較小的優(yōu)良競爭環(huán)境。

2.我國對域外管轄的立法應對

從現(xiàn)行立法的角度來看,在2008年8月1日起施行的《中華人民共和國反壟斷法》第二條規(guī)定，“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內的市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法?！边@已經為我國“效果原則”的確立提供了原則性的法律依據。這也將成為今后我國對待他國的域外管轄最根本的立法應對。同時該法在其后的第十五條規(guī)定了為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的壟斷協(xié)議的豁免，以及第三十一條反壟斷審查與國家安全審查的條款。這表明我國在繼續(xù)堅持對外開放的方針,積極有效利用外資和對外貿易的同時,也重視了外資和對外貿易對我國的影響。今后，我國在反壟斷立法上應盡快出臺司法解釋，將諸如第二條的原則性條款細化，使其更具操作性和實用性。同時也可借鑒我國外資并購的國家安全審查制度的體系，由國務院或商務部等部門聯(lián)合發(fā)布有關規(guī)定，來逐步完善我國對域外管轄的制度和立法體系。

綜上，我國應該在反壟斷法國際化的大形勢下，借鑒貿易發(fā)達國家的立法體系和判例經驗，提高我國對反壟斷案件的審理能力，采用積極的方法擴大管轄范圍，為我國企業(yè)的改革發(fā)展和積極發(fā)展提供可靠的外部法律保障。真正實現(xiàn)我國對外競爭市場的法治國際化。

[1]王恒濤.英美早期反壟斷法判例與制度 [N].人民法院報，2005-11-14.

[2]村上政博.日本禁止壟斷法[M].北京：法律出版社，2008.

[3]中華人民共和國反壟斷法.

[4]王黎明,沈君.反壟斷：從國別走向世界[M].濟南：山東人民出版社，2007.

[5]劉寧元.中外反壟斷法實施體制研究[M].北京：北京大學出版社，2005.

[6]曹士兵.反壟斷法研究[M].北京：法律出版社，1996.

[7]金澤良雄.經濟法概論[M].蘭州：甘肅人民出版社，1985.

[9]勞特派特.奧本海國際法：上卷,第一分冊[M].北京：中國大百科全書出版社，1998

[10]張玉敏.民法[M].北京：高等教育出版社，2007.

[11]沈敏榮.法律的不確定性——反壟斷法規(guī)則分析[M].北京：法律出版社，2001.

[12]冉昊.論反壟斷法的世界 [R/O L].中國社科院法學研究所，2005-10-19.

[13]周彧主編.反壟斷法律問題研究[M].北京：中國社會科學出版社，2007，243～265.

[14]沈敏榮.論反壟斷法的域外效力 [R/O L].中國民商法律網，2006-06-07

魏梟梟（1989-），男，遼寧鞍山人，沈陽市沈河區(qū)國稅局