■ 吳長軍（1、北京物資學(xué)院勞動科學(xué)與法律學(xué)院 北京 101149 2、北京師范大學(xué)中國社會管理研究院 北京 100875）

并購反壟斷審查制度又稱經(jīng)營者集中審查制度，是指國家制訂或認可的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對企業(yè)并購行為實施法律控制的規(guī)范體系。該項制度與壟斷協(xié)議規(guī)制、濫用市場支配地位行為禁止并稱為反壟斷法的“三大支柱”，旨在通過對企業(yè)并購活動的法律規(guī)制，維護公平自由的市場競爭秩序，增進一般消費者福祉，保障社會公共利益。并購反壟斷審查抗辯制度是指國家通過立法或判例確定的，旨在保障并購當(dāng)事人程序性與實體性抗辯權(quán)利、規(guī)范執(zhí)法機構(gòu)審查程序的規(guī)則體系。該項制度產(chǎn)生于國家對壟斷市場失靈現(xiàn)象的矯正職能需要，有利于促進國家經(jīng)濟調(diào)控與市場經(jīng)濟調(diào)節(jié)的有效耦合，實現(xiàn)并購反壟斷審查制度的價值目標。

并購反壟斷審查抗辯內(nèi)涵詮釋

（一）抗辯及抗辯權(quán)的一般內(nèi)涵

一般認為，抗辯是指在訴訟中或者訴訟外，一方當(dāng)事人依據(jù)實體法和程序法享有的防御性事由，或者據(jù)此向另一方當(dāng)事人提出的主張，以使自己免責(zé)或減輕責(zé)任。抗辯可以分為實體上的抗辯和程序上的抗辯；實體上的抗辯分為事實抗辯和權(quán)利抗辯，程序上的抗辯分為防訴抗辯和證據(jù)抗辯?？罐q規(guī)范對舉證責(zé)任分配具有一定意義，抗辯人對其提出的抗辯應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

抗辯權(quán)是指對抗對方的請求或否認對方的權(quán)利主張的權(quán)利?？罐q權(quán)阻礙的對象是責(zé)任，所針對的是救濟性請求權(quán)?？罐q權(quán)的行使必須嚴格遵循法定行使條件和程序，不能違反法律規(guī)定而行使權(quán)利或濫用抗辯權(quán)。賦予當(dāng)事人抗辯的權(quán)利與機會，意味著裁判者要依據(jù)當(dāng)事人訴辯過程中所呈現(xiàn)出來的事實與理由進行裁決案件。

（二）并購反壟斷審查抗辯制度的內(nèi)涵解析

并購反壟斷審查抗辯制度是反壟斷法的一項具體制度，由程序性規(guī)定與實體性規(guī)范構(gòu)成，旨在保障并購當(dāng)事人及利害關(guān)系人的抗辯權(quán)利行使，規(guī)范執(zhí)法機構(gòu)審查程序，維護公平自由競爭秩序。并購當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有機會與權(quán)利為并購行為進行辯解，即以事實證明，并購不會損害競爭性的市場結(jié)構(gòu)，從而也不損害公平自由市場競爭秩序。并購當(dāng)事人對具體抗辯事由的主張與舉證，可能會使一些本來未能通過實質(zhì)審查標準測試的企業(yè)并購，得到競爭當(dāng)局批準。

實體上的抗辯權(quán)是實體性規(guī)則確認和保障的抗辯權(quán)利。并購反壟斷審查制度規(guī)定了市場進入抗辯權(quán)、效率抗辯權(quán)、破產(chǎn)企業(yè)抗辯權(quán)和公共利益抗辯權(quán)等實體性抗辯權(quán)利。一項并購行為本身可能會產(chǎn)生限制競爭性影響，但因存在市場進入、效率、破產(chǎn)企業(yè)、公共利益等特殊抗辯理由而產(chǎn)生“阻卻違法”的效果，即被豁免而不予禁止?？罐q理由被采納的法律效果為：依照反壟斷法本來應(yīng)當(dāng)或可以禁止的并購行為，基于法律規(guī)定的免責(zé)條件而不予禁止或不予追究法律責(zé)任。

程序上的抗辯權(quán)是指被告或行政相對人為對抗原告的訴訟請求或行政執(zhí)法機關(guān)的調(diào)查、取證、裁決，而從程序上提出辯護與異議的權(quán)利。世界各法域的反壟斷法均重視保障并購當(dāng)事人和利害關(guān)系人有權(quán)從程序上提出意見，提供證據(jù)，進行申辯，實施辯護，尋求救濟。例如，《韓國規(guī)制壟斷與公平交易法》（2005年）第52條規(guī)定：對于違反本法規(guī)定的事項，公平交易委員會在作出采取糾正措施或者責(zé)令繳納課征金的規(guī)定以前，應(yīng)給予當(dāng)事人或者利害關(guān)系人陳述意見的機會；當(dāng)事人或者利害關(guān)系人可以進行聽證，并陳述意見或者提交有關(guān)資料。以效率抗辯為例，其本質(zhì)內(nèi)涵在于，如果一項企業(yè)并購可以產(chǎn)生顯著的效率，足以抵消或超過其限制性競爭效果，那么利大于弊，總體有利于消費者福利，有利于技術(shù)進步，有利于社會整體經(jīng)濟的健康發(fā)展。如果并購當(dāng)事人能夠證明并購交易能夠產(chǎn)生顯著效率，足以抵消其限制性競爭效果，且該效率為并購交易所特有并能夠向消費者傳遞，則其提出的效率抗辯可以被競爭主管當(dāng)局所接受。

并購反壟斷審查涉及調(diào)查、取證、聽證、審議、裁決和執(zhí)行程序。鑒于審查過程和結(jié)果涉及并購當(dāng)事人及利害關(guān)系人的切身利益，法律應(yīng)賦予當(dāng)事人以抗辯權(quán)利，有效制衡執(zhí)法機構(gòu)的行政權(quán)力行使，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障審查及裁決結(jié)果的公平公正，實現(xiàn)維護公平自由競爭秩序的價值目標。

并購反壟斷審查抗辯制度的成因

（一）解決市場經(jīng)濟自身矛盾的必然要求

市場機制自身并不足以實現(xiàn)所有的經(jīng)濟職能，完全離開了政府監(jiān)管與調(diào)控的市場將無法正常運轉(zhuǎn)。自由競爭向壟斷的演變必然產(chǎn)生劇烈的經(jīng)濟矛盾與社會矛盾，市場經(jīng)濟本身及民法均無法有效解決壟斷問題。這就產(chǎn)生了國家制定市場經(jīng)濟憲法—反壟斷法，以規(guī)制壟斷狀態(tài)及壟斷行為的現(xiàn)實需要。企業(yè)并購是一把雙刃劍，有利有弊。ICN報告認為，一般來說企業(yè)并購可以產(chǎn)生顯著的效率，容許企業(yè)之間進行并購可以更好地利用現(xiàn)有資產(chǎn)，使得聯(lián)合的企業(yè)能比原先兩個獨立的企業(yè)實現(xiàn)更低的成本。可見，適度的企業(yè)并購對社會經(jīng)濟發(fā)展有良好的推動作用，可以提高規(guī)模經(jīng)濟效益，促進經(jīng)濟技術(shù)進步，增加一般消費者總體福利。

總體上講，國家相關(guān)立法對絕大多數(shù)并購交易并不禁止，反而可能通過產(chǎn)業(yè)政策對并購重組活動予以鼓勵，以提升國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的國際競爭力，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展。但過度的企業(yè)并購也可能導(dǎo)致單邊協(xié)調(diào)效應(yīng)或雙邊協(xié)調(diào)效應(yīng)，從而產(chǎn)生實質(zhì)性限制競爭效果，損害公平自由競爭秩序，損害一般消費者福利，甚至危害社會公共利益。原屬于正常的市場競爭行為的并購活動則走向其反面，成為限制市場競爭和遏制市場機制的異化力量。一些超過法定標準的并購交易可能損害市場經(jīng)濟對資源的優(yōu)化配置功能，最終損害社會整體經(jīng)濟健康持續(xù)發(fā)展。市場經(jīng)濟自身的矛盾發(fā)展必然產(chǎn)生“市場失靈”問題。壟斷導(dǎo)致的市場失靈問題不能再單純通過市場本身予以解決，迫切需要國家對市場并購活動進行規(guī)制。市場“無形之手”需要運用國家“有形之手”進行規(guī)范調(diào)控。國家制定實施并購反壟斷審查抗辯制度，對嚴重限制競爭的并購交易活動予以審查控制，放行正常的或存在合理抗辯事由的企業(yè)并購交易，禁止或附條件批準實質(zhì)性限制競爭的交易。

（二）實現(xiàn)國家經(jīng)濟職能的客觀需要

離開政府的控制，自由企業(yè)制度的優(yōu)越性將無從體現(xiàn)。不受限制的競爭可能反而會導(dǎo)致對競爭的破壞，而競爭者也完全可能會由于合并或串謀而嚴重限制競爭。建立和實施并購反壟斷審查抗辯制度，也是實現(xiàn)國家經(jīng)濟管理職能的客觀需要，有利于綜合協(xié)調(diào)與平衡社會、國家、企業(yè)等主體間的利益。國家為實現(xiàn)其經(jīng)濟職能必然要讓競爭經(jīng)濟政策披上法律的外衣；程序性規(guī)范和實體性抗辯理由的適用規(guī)則均是國家意志的體現(xiàn)。反壟斷法制定的內(nèi)在原因在于國家欲利用創(chuàng)制和維護競爭秩序的契機來貫徹其經(jīng)濟政策，以實現(xiàn)國家社會經(jīng)濟發(fā)展之目標。

例如，通過公共利益抗辯制度的實施，國家可能會基于重大環(huán)境保護利益、國家安全、國際競爭力等重大公共利益足以抵消其限制競爭影響而接受公共利益抗辯，批準一項并購交易。并購反壟斷審查抗辯制度為企業(yè)審視其并購活動提供一個安全的法律框架；提供的法律框架規(guī)定一些競爭保護措施，使一些并購交易在滿足特定保護措施的前提下可以繼續(xù)進行；當(dāng)保障措施不夠充分時，能夠阻止或禁止可能對市場公平自由競爭秩序產(chǎn)生不利影響的企業(yè)并購活動。可見，抗辯制度的科學(xué)設(shè)計與實施，正是國家經(jīng)濟職能實現(xiàn)的需要，有利于保障并購當(dāng)事人的程序性和實體性抗辯權(quán)利，確保執(zhí)法機構(gòu)公正裁決，維護自由公平競爭秩序，維護消費者的福利，維護社會公共利益。

（三）克服政府失靈現(xiàn)象的現(xiàn)實需要

公共選擇理論證明，國家和政府公共執(zhí)行部門也不能成為社會公共利益的天然代表，執(zhí)法部門及其公務(wù)人員也容易被利益團體或個體俘獲，再加上信息不對稱等因素，政府失靈現(xiàn)象由此產(chǎn)生。為有效克服反壟斷審查中的政府失靈現(xiàn)象，國家須完善相關(guān)規(guī)范體系，貫徹公開透明原則，健全正當(dāng)程序規(guī)則，完善抗辯規(guī)范，促進科學(xué)民主執(zhí)法。并購反壟斷審查抗辯制度的建立，有利于保障并購當(dāng)事人、利益相關(guān)方、消費者、行業(yè)協(xié)會、社會團體、其他公共部門乃至社會公眾的參與權(quán)、意見表達權(quán)、申辯權(quán)、獲得救濟權(quán)等程序性權(quán)。該項制度還有利于保障審查過程和裁決的公開公平，完善審查監(jiān)督制約機制，提高執(zhí)法機構(gòu)的公正性和公信力，從而有效實現(xiàn)立法宗旨和價值目標。

并購反壟斷審查抗辯制度的立法模式

（一）成文法立法模式

德國、日本等大陸法系國家的并購控制立法主要采取成文法立法模式。并購反壟斷審查抗辯制度由相關(guān)法律法規(guī)予以確立。德國《反限制競爭法》規(guī)定，除了注冊要求乃至公告要求和結(jié)合事實之外，作為合并控制的實質(zhì)性標準體現(xiàn)在第24條第1款：如果可以預(yù)期，通過一個結(jié)合，市場支配地位被形成或加強，并且介入的企業(yè)不能證明，競爭條件通過結(jié)合也發(fā)生了改善，并且這些改善遠遠超過了市場支配的負面影響，這樣聯(lián)邦卡特爾局便能以禁止命令加以干預(yù)。

德國并購反壟斷審查抗辯制度由實體性規(guī)范與程序性規(guī)范所構(gòu)成。1973年德國修改《反限制競爭法》，加入了企業(yè)合并控制的條款；先后又于1976年、1980年、1989年、1998年、2005年、2009年修改了《反限制競爭法》，并購反壟斷審查制度亦日益完善。德國《反限制競爭法》第56條規(guī)定了當(dāng)事人發(fā)表意見的權(quán)利：當(dāng)事人可以發(fā)表意見，陳述事實，提出自己的抗辯理由。德國《反限制競爭法》第36條第1款規(guī)定了并購反壟斷審查的豁免或抗辯情形：如可預(yù)見，合并將產(chǎn)生或加強市場支配地位，聯(lián)邦卡特爾局應(yīng)禁止合并，但參與合并的企業(yè)證明合并也能改善競爭條件，且這種改善超過支配市場的弊端的，不在此限。

日本禁止壟斷法對企業(yè)結(jié)合限制競爭行為予以規(guī)制，相應(yīng)地也形成了并購反壟斷審查抗辯制度體系。1947年，日本制定《禁止私人壟斷和確保公平交易法》，先后于1949年、1953年、1977年、1991年、1992年、1996年、1997年、1998年、2002年、2005年、2009年進行多次修訂。日本并購反壟斷審查采用“實質(zhì)性限制競爭”標準。并購并不是發(fā)生在企業(yè)并購合約本身，而是因為特定市場結(jié)構(gòu)變化將造成實質(zhì)性限制競爭的發(fā)生，因此必須以中長期的競爭結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟分析為中心進行思考。這就需要從市場占有率的變化、新企業(yè)參與市場的難易度、經(jīng)營效率化程序、競爭者的狀況、技術(shù)革新的情況、未來競爭的形態(tài)以及市場的變化等角度進行分析。

以破產(chǎn)企業(yè)抗辯制度為例，日本《關(guān)于審查公司擁有股份的事務(wù)處理基準》規(guī)定，并購當(dāng)事人就破產(chǎn)企業(yè)抗辯，應(yīng)當(dāng)證明一方當(dāng)事公司于不久的將來破產(chǎn)、從市場退出的蓋然性很高，以其他手段難以恢復(fù)其財務(wù)狀況的情形下，以救濟該公司為目的而擁有其股份的，一般構(gòu)成禁止壟斷法上問題的可能性很小，但是另外的當(dāng)事公司是有力的事業(yè)人時有可能成為禁止壟斷法上的問題。

（二）判例法立法模式

英美等判例法國家并購反壟斷審查相關(guān)裁決、判決本身即具有法律的效力，發(fā)揮著重要的法律調(diào)整功能。例如，美國破產(chǎn)企業(yè)抗辯原則就是由美國最高法院在1930年“國際鞋業(yè)公司訴美國聯(lián)邦貿(mào)易委員”一案中提出并確立。美國的大量并購審查案例是其重要法律淵源之一，是其并購控制反壟斷抗辯制度體系的有機組成部分。美國作為判例法國家，反壟斷法中的成文法不能完全替代判例法的重要作用。美國的反壟斷法成文法的規(guī)定相對比較原則，而判例則構(gòu)成成文法原則性規(guī)定的有效解釋。重要的并購審查實體性抗辯事由或稱抗辯原則，最先均是由美國法院判例予以確立并得以逐步發(fā)展成熟。美國并購審查制度主要規(guī)定了市場進入抗辯、效率抗辯、破產(chǎn)企業(yè)抗辯等抗辯情形及適用要件。

（三）結(jié)合式立法模式

目前世界范圍內(nèi)，大陸法系與普通法系呈現(xiàn)出相互融合的態(tài)勢。就并購審查抗辯法律制度而言，英國、美國等典型的英美法系國家也重視采取成文法與判例法相結(jié)合的立法模式。英國、美國都頒布了控制企業(yè)并購的基本法律。如英國2002年《企業(yè)法》即是規(guī)范并購反壟斷審查的重要法律。隨著判例法與成文法逐漸融合，美國并購審查抗辯制度不僅由判例法來調(diào)整，也制定了諸如《克萊頓法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》等成文法，成文法與判例法協(xié)同對并購行為予以規(guī)制。德國、日本、歐盟等傳統(tǒng)大陸法系國家或地區(qū)，在重視成文法的同時，也逐步重視判例的調(diào)整與引導(dǎo)作用。

并購反壟斷審查抗辯制度的實施效應(yīng)

并購反壟斷審查抗辯制度具有良好的實施效應(yīng)，有利于實現(xiàn)反壟斷法的價值目標，保障并購當(dāng)事人的程序性與實體性抗辯權(quán)利，平衡協(xié)調(diào)社會公共利益和市場主體利益等利益關(guān)系，降低反壟斷執(zhí)法成本，增強反壟斷執(zhí)法的公正性和公信力，維護公平自由競爭秩序。

（一）有利于保障并購當(dāng)事人的程序性與實體性權(quán)利

考察各國或地區(qū)相關(guān)立法可見，其并購反壟斷審查抗辯制度均重視程序正義規(guī)則的設(shè)計，規(guī)定了并購當(dāng)事人享有的申辯、表達意見、申請參加聽證會、提出抗辯事由等權(quán)利，有效維護了并購當(dāng)事人程序性與實體性抗辯權(quán)利，有利于維護并購當(dāng)事人合法權(quán)益。例如，美國相關(guān)立法對抗辯權(quán)保障和正當(dāng)程序非常重視，并購審查及裁決過程須經(jīng)過正當(dāng)?shù)男姓绦蚧蛩痉ǔ绦蚍綖橛行?。如果在審查機構(gòu)形成其判斷與裁決之前，當(dāng)事方可以充分陳述關(guān)于交易的理由，審查機構(gòu)得出更客觀公正的評估與決定?？梢姡擁椫贫饶軌蛴行胶鈪f(xié)調(diào)國家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和并購當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實現(xiàn)并購反壟斷審查的立法宗旨和價值目標。

（二）有利于平衡協(xié)調(diào)社會公共利益和市場主體利益等利益關(guān)系

并購反壟斷審查抗辯制度能夠有效保障實現(xiàn)社會公共利益、國家利益和市場主體利益之間的平衡協(xié)調(diào)。實體性和程序性抗辯規(guī)則的制定和實施，既有利于維護自由公平競爭秩序，維護消費者福利，保障社會公共利益；又有利于激發(fā)市場主體的競爭活力，發(fā)揮市場經(jīng)濟配置資源的優(yōu)勢，促進符合市場規(guī)律的正常并購活動，維護社會市場主體的正當(dāng)利益。此項制度不僅重視維護公平自由競爭秩序，促進企業(yè)提升管理和技術(shù)創(chuàng)新，提高產(chǎn)品質(zhì)量，降低產(chǎn)品和服務(wù)價格，而且重視促進規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟的實現(xiàn)，增強綜合競爭實力，促進產(chǎn)業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。歐盟《關(guān)于在控制企業(yè)集中的理事會條例下評估橫向合并的指南》亦規(guī)定，委員會對當(dāng)事人提出的合并提高效率的抗辯，必須考慮該效率的提高是否有益于消費者的福利，并且效率的提高必須是由并購直接帶來的，同時效率還必須可以實現(xiàn)和可以得到證明。該項規(guī)定即體現(xiàn)了立法部門及競爭當(dāng)局通過抗辯制度的設(shè)計，平衡協(xié)調(diào)社會公共利益和市場主體利益等利益關(guān)系的目的。

（三）有利于降低反壟斷執(zhí)法與審查成本

并購反壟斷審查抗辯制度制定了合理的程序性規(guī)范和實體性規(guī)范。法律賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)以調(diào)查、審查、制裁等行政性權(quán)限的同時，重視并購當(dāng)事人和利益相關(guān)第三方表明意見和提出抗辯的權(quán)利行使，鼓勵相關(guān)當(dāng)事人提供全面系統(tǒng)客觀真實的相關(guān)信息和證據(jù)材料。該項制度重視發(fā)揮社會大眾的監(jiān)督和評議作用，暢通信息渠道，有效克服行政執(zhí)法的信息不對稱問題，從而有利于降低執(zhí)法成本，提高執(zhí)法與審查效率。并購當(dāng)事方提供相關(guān)信息，提供相關(guān)證據(jù)，提出相應(yīng)抗辯主張和事實證據(jù)，既是并購當(dāng)事方的權(quán)利，又是并購當(dāng)事人的義務(wù)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通過主動調(diào)查和審查并購當(dāng)事人提交的申報材料、抗辯材料和證據(jù)等信息，分析評估其他競爭者、客戶、消費者、社會團體、公共部門提供的信息、提出的意見和證據(jù)等綜合信息，有利于降低執(zhí)法與調(diào)查成本，全面掌握并購交易的信息與資料，進行準確分析與評估，得出科學(xué)的審查結(jié)論。

（四）有利于增強反壟斷執(zhí)法的公正性和公信力

歐美等發(fā)達國家或地區(qū)的反壟斷審查抗辯制度，均十分重視公開性和透明度建設(shè)。抗辯制度的立法及實施貫徹公開透明原則，對審查的規(guī)范、進程、裁決結(jié)果等情況依法予以公開，加強并購當(dāng)事人、利益相關(guān)方和社會公眾對審查過程和結(jié)果的監(jiān)督機制，避免暗箱操作，控制權(quán)力尋租和執(zhí)法腐敗，有利于保障審查過程和結(jié)果的公正。例如，歐盟官方理論認為，對企業(yè)結(jié)合控制應(yīng)該遵循一定的規(guī)則，特別是“透明度”與“可預(yù)見性”。公開公平透明的并購審查機制，也有利于增強并購當(dāng)事人的合理預(yù)期，有效控制和減少并購交易成本；同時有利于培養(yǎng)市場主體的競爭文化和守法意識，營造良好的反壟斷執(zhí)法環(huán)境，增強執(zhí)法機構(gòu)的公正性和公信力，保障審查及裁決的公開公平公正。

綜上所述，并購反壟斷審查抗辯制度作為反壟斷法的具體制度，其成因在于國家經(jīng)濟管理職能與市場經(jīng)濟機制的耦合作用。壟斷等市場失靈現(xiàn)象不能由市場本身予以矯正，需要國家予以規(guī)制；政府失靈現(xiàn)象也需要嚴格科學(xué)的規(guī)則體系予以克服。國家通過規(guī)制并購交易活動，實現(xiàn)國家管理職能與市場經(jīng)濟調(diào)節(jié)的良好互動與平衡協(xié)調(diào)。并購反壟斷審查抗辯制度須符合經(jīng)濟法治的基本要求，注重經(jīng)濟分析，遵循市場經(jīng)濟的基本規(guī)律；既要致力于維護公平自由競爭，又要促進符合市場規(guī)律、促進規(guī)模經(jīng)濟效益的正常并購活動。我國須進一步構(gòu)建完善公開公平透明的反壟斷審查抗辯制度體系，規(guī)范競爭當(dāng)局的行政執(zhí)法行為，提高行政執(zhí)法效率，實現(xiàn)維護公平自由競爭秩序的價值目標。

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