何國萍

（甘肅聯(lián)合大學(xué) 政法系，甘肅蘭州 730000）

在現(xiàn)代民法中，一般而言，各個(gè)民法基本原則間是相互協(xié)調(diào)的，它們共同作用共同指導(dǎo)著民事立法、司法等各項(xiàng)民事活動(dòng)，但在司法實(shí)踐中，人們卻又發(fā)現(xiàn)了一些基本原則間發(fā)生沖突的情形，該如何解決這一問題呢？我國學(xué)者提出了多種觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)規(guī)范我國民事立法中法律術(shù)語的表述，且應(yīng)重新調(diào)整我國現(xiàn)有的民法基本原則，在民法基本原則的體系構(gòu)建中應(yīng)該做到“民法各基本原則之間應(yīng)該是并列關(guān)系，不能存在派生關(guān)系[1]。也有學(xué)者提出,在司法實(shí)踐中應(yīng)利用“在個(gè)案中之法益衡量”的方法，來解決法律原則的沖突[2]。劉克毅先生提出,應(yīng)通過程序法規(guī)則的構(gòu)建，來解決法律原則適用沖突這個(gè)難題。筆者認(rèn)為,要協(xié)調(diào)民法基本原則間的沖突，需要多管齊下，在立法和司法過程中，在實(shí)體和程序法律的變革中進(jìn)行一系列配套制度改革，才能真正破解這道難題。筆者通過分析比較國內(nèi)外法理學(xué)家、民法學(xué)家對(duì)相關(guān)問題的研究，試圖找到一條適用于我國的可行的方法，為將來我國民法典修訂中對(duì)民法基本原則的設(shè)定提供參考。

一、通過立法程序?qū)γ穹ɑ驹瓌t沖突的協(xié)調(diào)

（一）民法基本原則的立法選擇

立法階段是對(duì)民法基本原則沖突的協(xié)調(diào)的初始階段。在立法階段，首先應(yīng)確定哪些原則為民法的基本原則，其次應(yīng)在確定的民法各基本原則間建立起有機(jī)聯(lián)系的體系結(jié)構(gòu)。國內(nèi)許多學(xué)者認(rèn)為在我國將來的民法典制定中應(yīng)明確規(guī)定民法的基本原則。民法典規(guī)定的民法基本原則應(yīng)根據(jù)民法的特點(diǎn)進(jìn)行選擇。民法是市民法，調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，法律上所確定的民法的基本原則必須體現(xiàn)民法的特殊個(gè)性。因?yàn)槲覈浅晌姆ㄏ?，所以我國的民法基本原則必須是法律明文做出認(rèn)可的法律原則。有學(xué)者認(rèn)為，我國目前《民法通則》規(guī)定的民法基本原則中有些并不符合民法獨(dú)具的特點(diǎn)，應(yīng)在將來的立法中予以修改，例如《民法通則》中將等價(jià)有償原則規(guī)定為民法的基本原則。學(xué)者認(rèn)為，等價(jià)有償原則僅僅只屬于有償財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整原則，并不適用于全部財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不該把它作為貫穿于整個(gè)民法部門的基本原則。再如，權(quán)利不得濫用原則也大可不必列為民法的基本原則。有人認(rèn)為，通過民法中的誠實(shí)信用原則和公序良俗原則的運(yùn)用，就可達(dá)到限制權(quán)利濫用的目的，所以沒有必要再把權(quán)利不得濫用原則列為民法的基本原則。還有學(xué)者指出，《民法通則》第4條規(guī)定的公平原則，本該是所有法律共同具有的原則，公平原則應(yīng)為憲法原則而不應(yīng)該是民法基本原則，況且，民法中公平價(jià)值的體現(xiàn)，可以通過其他基本原則加以體現(xiàn)。所以，在將來民法典中，應(yīng)將意思自治原則、民事主體地位平等原則、誠實(shí)信用原則和公序良俗原則規(guī)定為民法的基本原則。并且在民法基本原則的體系構(gòu)建中應(yīng)該做到“民法各基本原則之間應(yīng)該是并列關(guān)系，不能存在派生關(guān)系。如果各基本原則之間存在派生關(guān)系，派生的原則不能稱基本原則”[3]。

（二）民法基本原則的立法規(guī)范化

在我國現(xiàn)行民事立法中，雖然對(duì)自愿原則（意思自治原則）、公平原則、等價(jià)有償原則、誠實(shí)信用原則和公序良俗原則都做出了明確的規(guī)定，但在有些原則的規(guī)定中，用語不夠規(guī)范、表述不夠科學(xué)，且缺乏配套的相關(guān)法律制度的規(guī)定，這也在一定程度上增加了司法適用中民法基本原則間沖突的發(fā)生頻率和解決沖突的難度。本文以目前爭議較多的公序良俗為例進(jìn)行闡述。

我國《民法通則》第7條規(guī)定“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”。上述條文，就被許多學(xué)者和教材看作是公序良俗原則在我國法律中的規(guī)定。其中，“社會(huì)公共利益”和“社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”被看作外國法律上的“公共秩序”；“社會(huì)公德”，被看作是外國法律上的“善良風(fēng)俗”。通過仔細(xì)分析該條法律條文，不難發(fā)現(xiàn)，盡管該條文本身也的確內(nèi)涵著公序良俗的部分含義，但是公序良俗不能簡單等同于社會(huì)公共利益和公共道德。公序良俗具有許多社會(huì)公共利益及公共道德沒有涵蓋的價(jià)值功能。秩序和風(fēng)俗具有持續(xù)、穩(wěn)定、客觀等特性，是對(duì)既定事實(shí)的確認(rèn)。相比較而言，我國傳統(tǒng)的“公共利益”“公共道德”中卻體現(xiàn)著很強(qiáng)的政治色彩。在我國《民法通則》制定的那個(gè)歷史時(shí)期，個(gè)人利益與國家利益和集體利益相比，居于次要地位。在這種歷史背景下，“公共利益”“公共道德”的適用，法官往往站在“政治國家”的立場來評(píng)判民事主體的民事行為。這就可能導(dǎo)致，一方面公共利益與公共道德和我國既有的傳統(tǒng)社會(huì)秩序脫鉤，另一方面公共利益與公共道德無法得到公民主動(dòng)的認(rèn)可和自覺、持久的維護(hù)。在我國將來的民事立法中，立法者應(yīng)選擇規(guī)范的“公序良俗”一詞，從而使我國的公序良俗原則褪去它原來由于歷史原因所帶來的政治色彩，體現(xiàn)我國的既有社會(huì)秩序和確立民法的司法觀念。

立法中應(yīng)當(dāng)設(shè)定公序良俗原則的配套法律制度以保障其可操作性。公序良俗原則所具有的內(nèi)涵和外延的模糊性和不確定性的特點(diǎn)，決定了它的實(shí)施在很大程度上要依靠法官的自由裁量。為了減少法官在司法實(shí)踐中適用公序良俗原則時(shí)濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象，除了提高法官職業(yè)素質(zhì)和程序制度保障外，國外通行的做法是在判斷是否構(gòu)成對(duì)公序良俗原則的違反方面確立一個(gè)體系化的具體判例類型。學(xué)者們根據(jù)眾多的司法判例，也做了許多對(duì)違反公序良俗行為類型化方面的努力。德國的梅迪庫斯先生將違反公序良俗原則的行為總結(jié)為以下幾種類型:違反基本人權(quán)的行為；違反職業(yè)道德的行為；違反社會(huì)倫理的行為；濫用權(quán)利或明顯損害他人利益的行為，如過度的信貸擔(dān)保行為、肆意危害其他債權(quán)人的行為，以及嚴(yán)重束縛債務(wù)人的行為等。除此以外，德國的學(xué)理和判例還發(fā)展了其他案例，如助逃合同、環(huán)境污染的濫用救濟(jì)、誘使他人違約、夫妻之間訂立的拋棄撫養(yǎng)費(fèi)的合同等[4]。梁慧星先生將違反公序良俗的行為概括為十種。一是危害國家公序的行為、二是危害家庭關(guān)系的行為、三是違反性道德的行為、四是射幸行為、五是違反人權(quán)和人格尊嚴(yán)的行為、六是限制經(jīng)濟(jì)自由的行為、七是違反公正競爭的行為、八是違反消費(fèi)者保護(hù)的行為、九是違反勞動(dòng)者保護(hù)的行為、十是暴利行為等[5]。我國在未來民法典的立法中也可以借鑒這樣的做法，在民事行為立法中明確違反公序良俗的類型，以此增加公序良俗原則的可操作性，減少公序良俗原則和其他民法基本原則沖突的頻率。

二、司法實(shí)踐中民法基本原則沖突的協(xié)調(diào)

（一）排序法

面對(duì)民法基本原則在司法適用中發(fā)生沖突該如何協(xié)調(diào)的問題，人們很自然想到用排序的方式加以解決?？梢酝ㄟ^排序來確定法律原則的位階，從而可以建構(gòu)法律原則體系的理想方案，但無法否認(rèn)每一民法基本原則背后都有其承載的不同的民法價(jià)值，人們很難說民法價(jià)值中的某一價(jià)值就一定高于另外某一價(jià)值，就像很難說民法的秩序價(jià)值一定大于自由價(jià)值或自由價(jià)值一定大于秩序價(jià)值。而且，人為地為法律原則確定自始先后高低的位序，強(qiáng)調(diào)一些價(jià)值自始優(yōu)先于另一些價(jià)值，還可能導(dǎo)致卡爾·施米特所言的“價(jià)值專制”[6]可見難以確定民法基本原則的先后位階，以排序的方式解決司法適用中民法基本原則的沖突也是不可取的。

（二）個(gè)案中法益衡量法

近年來，我國許多法學(xué)家借鑒德國法學(xué)家，羅伯特·阿里克西的研究，提出了利用“在個(gè)案中之法益衡量”的方法，來解決法律原則沖突的方案。德國法學(xué)家羅伯特·阿里克西提出了解決原則沖突的所謂“沖突法則”。林來梵、張卓明先生在其文章中認(rèn)為，阿列克西的“沖突法則”，是指在某一特定的具體案件中，有兩個(gè)法律原則均可適用于該案，但分別適用這兩個(gè)原則將會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)相互矛盾的結(jié)果，此時(shí)即是兩個(gè)原則間發(fā)生了沖突。這種沖突不能通過宣告某一原則無效來解決，也不能通過把其中的一原則作為另一原則的例外條款來解決，而是必須依靠法益衡量的方式解決。具體而言，就是在該特定的具體案件中尋找一個(gè)“優(yōu)先條件”，從而在兩個(gè)原則間建立一個(gè)“有條件的優(yōu)先關(guān)系”；假定在優(yōu)先條件下如果某一原則優(yōu)先，那么與該原則沖突的另外一個(gè)原則就必須退讓[7]。結(jié)合學(xué)者們對(duì)羅伯特·阿里克西“沖突法則”的表述，筆者演繹出，在某一特定的具體的民法案件中，如果當(dāng)某事根據(jù)某一民法基本原則受到禁止，但根據(jù)另一民法基本原則卻受到允許，這就發(fā)生了民法基本原則的沖突。例如，將遺產(chǎn)遺贈(zèng)給自己情人的行為，如果根據(jù)民法上意思自治原則是允許的，而如果根據(jù)我國公序良俗原則卻是被禁止的。在民法基本原則發(fā)生沖突的情況下，對(duì)于兩個(gè)相互沖突的民法基本原則，其中的某一民法基本原則必須退讓，但這種退讓并不是說該退讓的民法基本原則就可以被揭示為無效，而只能說在這一特定案件情況下，與其沖突的另一民法基本原則優(yōu)先于這個(gè)民法基本原則。相應(yīng)的，民法基本原則沖突的解決過程就變成了審理案件的法官通過利益衡量，尋找優(yōu)先條件的過程。但由于民法基本原則模糊的結(jié)構(gòu)、抽象的內(nèi)容以及所涉及價(jià)值判斷的主觀性，又如何保障法官利益衡量的合理性呢?有關(guān)這一點(diǎn)，學(xué)者們又根據(jù)阿列克西的理論指出，衡量是建立在“證成模型”的基礎(chǔ)上的，而不是由裁判者粗暴“決斷”。法益衡量方式運(yùn)用的合理性必須建立在說理證成之上，只有通過衡量導(dǎo)出的優(yōu)先陳述能夠被理性證立時(shí)，此時(shí)的原則的衡量才能說是合理的[7]。亦即，充分的論證說理是原則適用的基本要素。法官必須進(jìn)行充分的說理以正當(dāng)化其作出的價(jià)值判斷。司法的最終權(quán)威是建立在充分說理的基礎(chǔ)上的，以理釋法，法不抗理，充分的說理也是當(dāng)事人、律師和其他法律職業(yè)人檢討裁判者裁判思路的過程。只有借助于說理，才能檢驗(yàn)法官運(yùn)用法律原則所進(jìn)行的價(jià)值判斷是否合理。法律原則是需要去證成的東西[8]。

三、通過程序規(guī)則對(duì)民法基本原則沖突的協(xié)調(diào)

對(duì)如何解決我國民法基本原則在司法實(shí)踐中的沖突，劉克毅先生另辟蹊徑，提出了通過重構(gòu)司法程序制度，來解決這一難題的方法。他認(rèn)為，法律原則適用困境問題不僅僅是實(shí)體法問題，更是一個(gè)與特定國家的訴訟機(jī)制、司法程序制度等一系列制度都密切相關(guān)的問題。假如人們僅從實(shí)體法出發(fā)，通過構(gòu)建法律原則的適用規(guī)則或通過尋找一種適用方法的方式來試圖走出這個(gè)困境，這種方式的作用是非常有限的。要真正破解法律原則適用的這道難題，人們不應(yīng)僅僅局限于實(shí)體法，通過程序法規(guī)則的構(gòu)建，也許是解決法律原則適用困境的可行之路。

（一）大陸法系國家面臨法律原則適用難題的實(shí)質(zhì)

大陸法系國家在司法實(shí)踐中面臨法律原則適用困境的實(shí)質(zhì)在于，以立法機(jī)關(guān)制定的（成文）法律規(guī)則為中心運(yùn)行的司法制度（尤其是司法程序）難以給法官提供一個(gè)其行使自由裁量權(quán)的有效的正當(dāng)性論證[9]。這是由大陸法系自身的法律傳統(tǒng)、法律體系的特點(diǎn)所致。在大陸法系的法律體系里，占中心地位的是立法機(jī)關(guān)制定的成文法規(guī)范，而司法機(jī)關(guān)、司法裁判則處于輔助性地位。只有立法機(jī)關(guān)制定的成文法才被稱之為法律，其他的諸如，判例、當(dāng)事人間的契約、團(tuán)體規(guī)章和習(xí)慣等都不認(rèn)為是法律。在大陸法系國家里，具體的裁判過程中法官應(yīng)忠實(shí)于成文法，不得“創(chuàng)造性”地解決糾紛。在此模式下，如果司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)制定的成文法中的缺陷或者法律規(guī)范間發(fā)生了沖突或者法律規(guī)范有不明確的地方，此時(shí)不允許法官對(duì)這些不足之處進(jìn)行解釋，對(duì)這些問題只能留待立法者作權(quán)威性的解釋[10]。雖然在人類社會(huì)進(jìn)入20世紀(jì)以后，基于對(duì)立法者理性局限性和司法過程中法官主觀意志不可避免地運(yùn)用的承認(rèn)，法律基本原則被寫進(jìn)了民法典，從而可以把成文法規(guī)則體系的僵硬性、封閉性加以克服，使國家的法律原則具有靈活性和開放性。但是，僅在民法典中設(shè)立法律基本原則，授予法官自由裁量權(quán)，而沒有其他法律制度特別是司法程序制度的保障和約束。在司法實(shí)踐中人們很難判斷法官是否合理盡責(zé)地行使了自由裁量權(quán)。

（二）借鑒普通法司法程序制度破解法律原則適用的難題

普通法系國家并不像大陸法系國家那樣存在法律原則適用困境，究其實(shí)質(zhì)乃是因?yàn)槠胀ǚㄏ底陨淼捏w系特點(diǎn)。普通法的法律體系是圍繞司法救濟(jì)展開和運(yùn)行的。普通法規(guī)范與大陸法規(guī)范相比，其形式化、抽象化程度較低。在具體運(yùn)用中，普通法規(guī)范總是與具體的案件事實(shí)結(jié)合在一起，法律原則、社會(huì)價(jià)值共識(shí)、地方習(xí)俗加上具體案件的事實(shí)構(gòu)成普通法法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。法官“造”法、適用法律原則處理糾紛是普通法審判的基本特征[9]。普通法司法程序制度，例如陪審制，判決書的制作、公布方式等制度在控制法官裁量權(quán)、論證司法裁判正當(dāng)性方面發(fā)揮了巨大作用。

在陪審制度中，審判庭是由法官和陪審團(tuán)共同構(gòu)成的。在具體案件的審判時(shí)，要首先區(qū)分法律問題與事實(shí)問題，然后，將其中的法律問題交由法官評(píng)價(jià)、判斷，而陪審團(tuán)認(rèn)定的則是該案中的事實(shí)問題。在普通法審判活動(dòng)中，案件中的當(dāng)事人、該案的陪審團(tuán)以及審理該案的法官三方起的作用是不同的：案件當(dāng)事人所要做的是，不僅提供產(chǎn)生了糾紛案件的全部案件事實(shí)而且還要向法庭明確提出需要法官做出相應(yīng)裁斷的該案中的一些案件事實(shí)；而對(duì)于陪審團(tuán)而言，他的作用就是，對(duì)當(dāng)事人所提供的該具體案件的案件事實(shí)的真實(shí)性及該案件所包含的“法”意義，依據(jù)普通人所具有的一般日常生活經(jīng)驗(yàn)和普通人所具有的一般道德水準(zhǔn)對(duì)其做出一個(gè)認(rèn)定；法官的作用僅僅是，以陪審團(tuán)已經(jīng)認(rèn)定的該案的糾紛事實(shí)做為基礎(chǔ)，對(duì)案件當(dāng)事人之間存在的糾紛，消極地作出居中裁決。雖然在此制度下，法官在“造”法這一問題上仍處于主導(dǎo)地位，但是在當(dāng)事人、陪審團(tuán)以及法官三方共同作用下，法官才最終完成了造法活動(dòng)。由此可看出，正是通過司法程序的巧妙安排，普通法才能夠?yàn)楫?dāng)事人和陪審團(tuán)（代表著社會(huì)公眾）提供一個(gè)制度通道，使他們能夠參與到法的發(fā)現(xiàn)活動(dòng)中來，發(fā)表自己的意見，通過這種程序制度的保障，也保障了不斷變化發(fā)展的社會(huì)生活關(guān)系及社會(huì)價(jià)值觀念能夠在法官所“造”之法中，得到及時(shí)、充分地反映。相應(yīng)地，程序的確定性及當(dāng)事人、陪審團(tuán)的參與又增強(qiáng)了法官所造“法”的說服力[9]。

另外，普通法審判制度中，其判決書的制作、公布也體現(xiàn)了普通法的特色。法官所制作的判決書，不僅要求其寫明法官的判決結(jié)果，更為重要的是法官要對(duì)自己之所以作出這樣的判決進(jìn)行充分論證。論證其實(shí)就是向社會(huì)解釋的過程，在這個(gè)過程中，法官要向社會(huì)說明自己所做出的判決是根據(jù)原則做出的、判決結(jié)果是公正并且合理的，法官通過對(duì)判決結(jié)果的充分論證來達(dá)到說服整個(gè)社會(huì)，使公眾滿意的目的。除此之外，普通法系國家判決書的公布也和大陸法系國家的做法有極大的不同。在一些國家，聯(lián)邦法官在某一案件中，被允許制作多個(gè)結(jié)論不同的判決書并且可以把它們都向社會(huì)公開。當(dāng)然，最終具有法律拘束力的判決書只能是其中之一，即根據(jù)法官意見由多數(shù)決定原則決定的那一份判決書。普通法系司法程序制度的保障使得評(píng)判、檢驗(yàn)司法裁判結(jié)果是否公正變成了一種可能。進(jìn)一步而言，法官對(duì)自己所作出的判決的充分說理論證又可說服社會(huì)大眾，強(qiáng)化了司法裁判的正當(dāng)性[9]。法律原則適用困境在實(shí)體法、法律適用技術(shù)的范圍內(nèi)難以真正破解。我國應(yīng)借鑒普通法系司法程序制度，重新建構(gòu)我國的司法程序制度，提供一種制度通道，使當(dāng)事人、社會(huì)通過這一通道參與到司法裁判過程中來，從而可以制約法官的裁量權(quán)，增強(qiáng)法官適用法律原則所作判決的說服力和正當(dāng)性基礎(chǔ)。

四、結(jié)語

筆者認(rèn)為，協(xié)調(diào)民法基本原則的沖突，存在可能的三種途徑。第一種途徑是通過富于智慧的立法安排，這在一定程度上可以減輕民法基本原則沖突的強(qiáng)度和烈度，但由于民法基本價(jià)值無法永恒協(xié)調(diào)，所以該途徑無法從根本上解決此難題。第二種途徑是在司法實(shí)踐中通過個(gè)案中之法益衡量的方法，來協(xié)調(diào)民法基本原則的沖突。不能簡單地在民法基本原則間建立優(yōu)先順序，而必須針對(duì)具體案件中的特定情況，去尋找優(yōu)先條件。為確保法官利益衡量的合理性，必須要求法官在判決中進(jìn)行充分論證以正當(dāng)化其作出的價(jià)值判斷。第三種途徑是借鑒普通法系司法程序制度，重新建構(gòu)我國的司法程序制度，提供一種制度通道，使當(dāng)事人、社會(huì)通過這一通道參與到司法裁判過程中來，從而可以制約法官的裁量權(quán)。但由于我國的法律傳統(tǒng)和社會(huì)生活實(shí)際，照搬普通法系的司法程序制度是行不通的，在我國司法程序制度的變革中應(yīng)注重本土化?？傊?，要協(xié)調(diào)民法基本原則間的沖突，必須借鑒國內(nèi)外法理學(xué)家的研究，結(jié)合我國國情，探索符合我國法律傳統(tǒng)和社會(huì)生活實(shí)際的方法。需要多管齊下，在立法和司法過程中，在實(shí)體和程序法律的變革中進(jìn)行一系列的配套制度的改革，才能真正破解這道難題。

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