龍開祥

(廣東培正學(xué)院，廣東廣州 510830)

在多數(shù)情況下，人的行為是自由意志的產(chǎn)物。比如，人們通?？梢宰孕袥Q定去還是不去盜竊或強(qiáng)奸。每個(gè)有刑事責(zé)任能力的人對基于自由意志支配下的行為理應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。在復(fù)雜的社會(huì)中，人的行為也有很多是受外在或內(nèi)在的強(qiáng)制力量影響的產(chǎn)物，是非自由意志的產(chǎn)物。比如，在你受到他人侵害時(shí)，你可能會(huì)被迫實(shí)施一定的抗拒行為。行為人對非自由意志支配下的行為是否要負(fù)刑事責(zé)任，是刑法學(xué)一直重點(diǎn)研究但卻難以解決的問題。在弱肉強(qiáng)食的社會(huì)之中，如何妥善解決非自主意志支配下行為的刑事責(zé)任問題，不僅關(guān)系到弱勢群體的人權(quán)保障，更關(guān)系到社會(huì)文明秩序的形成。

《刑法》第十六條規(guī)定，行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。不能抗拒的原因是刑法對非自由意志行為的一種免罪規(guī)范。對于什么是不能抗拒的原因，以及其本質(zhì)是什么，刑法學(xué)界并沒有從學(xué)理上給出較為全面和科學(xué)的闡釋。筆者寫作此論文的目的，旨在拋磚引玉，引起學(xué)界對這個(gè)問題的反思。

一、抗拒對象

從語義上理解，抗拒的意思是抵抗并拒絕。人的行為只有在受到某種外在或內(nèi)在力量的強(qiáng)力干預(yù)或干涉時(shí)，行為人才會(huì)存在抵抗并拒絕的問題。因此，只有在理解行為會(huì)受到哪些外在或內(nèi)在因素影響的基礎(chǔ)上，才可能去正確認(rèn)識不能抗拒的原因的內(nèi)涵及本質(zhì)。否則的話，任何有關(guān)不能抗拒的原因的解釋都只能是無源之水，無本之木，很難有充分的說服力。

(一)抗拒對象之理解

抗拒對象，是指能夠影響人的行為抉擇，且人在實(shí)施行為時(shí)必須抵抗并排斥的外在或內(nèi)在的因素。在現(xiàn)實(shí)生活中，人需要抵抗并拒絕的因素有自身的因素，也有他人的行為;有來自自然的因素，也有來自社會(huì)的因素。

自然因素是人類行為必須抗拒的對象之一。自然力量中的地震、海嘯、水災(zāi)、火災(zāi)、泥石流、動(dòng)物的襲擊等等都具有影響人的行為的強(qiáng)大力量。如核電站為防止核泄露，其在設(shè)計(jì)和生產(chǎn)的過程中就必須考慮地震、海嘯發(fā)生時(shí)核燃料是否會(huì)泄露的問題。

他人行為是人類行為必須抗拒的對象之二。他人將自己的意志和力量強(qiáng)加于行為人，迫使行為人做出一定的行為，是社會(huì)常見的現(xiàn)象。他人行為，包括自然人的行為，也包括法人的行為。在研究他人行為時(shí)，特別要關(guān)注公權(quán)力行為對人的行為所產(chǎn)生的影響。因?yàn)楣珯?quán)力行為所具有的形式合法性、強(qiáng)制性、公益性、公定力等特征在客觀上對人的意志具有極大的影響力。如被非法羈押的人要獲得自由就需要抗拒公權(quán)力的影響。

社會(huì)因素是人類行為必須抗拒的對象之三。社會(huì)因素是指社會(huì)上各種事物，包括政治制度、道德規(guī)范、國家法律、社會(huì)輿論、宗教制度、文化傳統(tǒng)等等。它們的存在和作用是強(qiáng)有力的，影響著人們態(tài)度的形成和改變，也影響著人們行為的抉擇。在中國社會(huì)中，潛規(guī)則盛行，明規(guī)則受到抵制的現(xiàn)象可以說是行為受到風(fēng)俗習(xí)慣、倫理道德、國家法律等因素交叉影響所導(dǎo)致的結(jié)果。

自身因素是人類行為必須抗拒的對象之四。除了外在的因素之外，人的行為還會(huì)受自身生理因素和心理因素的影響。如一個(gè)兩天沒有吃食物的人可能就會(huì)選擇去偷或搶。在生活中，人的饑餓、疾病、心理等因素都會(huì)強(qiáng)烈影響人的行為的抉擇。

(二)不能抗拒的原因和不可抗力

學(xué)界常以不可抗力去闡釋不能抗拒原因的內(nèi)涵及特征。①很多教材在論述不能抗拒的原因的時(shí)候，都采用了不可抗力這一詞語。參見高銘暄，馬克昌主編:《刑法學(xué)》，中國法制出版社，2007年第2版第142～143頁;馬克昌主編:《刑法學(xué)》，高等教育出版社，2003年版第108頁;馮軍，肖中華主編:《刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，2011年版第196～197頁等?！睹穹ㄍ▌t》第一百五十三條規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并且不能克服的客觀情況。通說認(rèn)為，民法上的不可抗力包括:(1)自然災(zāi)害、如臺(tái)風(fēng)、洪水、冰雹;(2)政府行為，如征收、征用;(3)社會(huì)異常事件，如罷工、騷亂。將不能抗拒的原因等同于不可抗力，是一種片面理解，②盡管多數(shù)學(xué)者沒有明示不能抗拒的原因等同于民法的不可抗力，但由于刑法沒有規(guī)定不可抗力，所以學(xué)者們的表述及認(rèn)定，還是很容易使一般人誤認(rèn)為兩者是等同的。之所以產(chǎn)生這種片面理解，根本原因在于學(xué)界將不可抗力所涉及的客觀情況和不能抗拒的原因中所需抗拒的對象完全等同。事實(shí)卻并非如此。

首先，能夠影響人的行為選擇的公權(quán)力行為，不僅有征收、征用等政府行為，還有違法逮捕、行政處罰、違法命令等其他公權(quán)力行為。在現(xiàn)代復(fù)雜的社會(huì)政治結(jié)構(gòu)中，其他公權(quán)力行為對人的影響力越來越強(qiáng)。

其次，不可抗力在涉及他人行為時(shí)，只強(qiáng)調(diào)政府行為的因素，而沒有論及其他法人行為和個(gè)人行為。事實(shí)是，除去政府行為之外，其他法人和自然人的行為都會(huì)對主體行為的抉擇產(chǎn)生強(qiáng)大的影響力。例如，用人單位要求司機(jī)甲駕駛嚴(yán)重超載的貨車，司機(jī)甲可能就會(huì)面臨開車和下崗的兩個(gè)抉擇。

再次，就社會(huì)因素而言，人在行為時(shí)所面臨的壓力除了社會(huì)異常事件之外，還得面臨風(fēng)俗習(xí)慣、社會(huì)制度、宗教信仰、道德規(guī)范、國家法律等因素的影響。社會(huì)制度、道德規(guī)范、國家法律等都具有影響他人意志和行為抉擇的作用，這些因素理應(yīng)屬于抗拒的對象范圍。比如，在過年過節(jié)時(shí)官員的子女接受別人送的紅包，這屬于受賄還是屬于正當(dāng)?shù)亩Y儀行為，就涉及國家法律和風(fēng)俗習(xí)慣的影響力問題。除了法律之外，影響人的行為的社會(huì)因素還有很多，有些社會(huì)因素的影響力甚至超過法律。在論及抗拒的對象時(shí)，不能將這些因素排除在外。

最后，不可抗力的范圍沒有包括自身因素。在任何時(shí)候，法律都應(yīng)將公民人權(quán)的保障置于首要地位。在生命權(quán)和生存權(quán)受到嚴(yán)重威脅時(shí)，人們不得已而做出的行為，理應(yīng)屬于不能抗拒的原因的研究范疇。誠如有學(xué)者認(rèn)為，不可抗力的來源，既包括來自于自然界的力量，也包括來自于他人的強(qiáng)制行為和個(gè)人的因素。例如:甲開車沒有違反交通規(guī)則，但因突發(fā)疾病致車失控發(fā)生交通事故的情形，也屬于不能抗拒的原因［1］。

根據(jù)上述分析，不難發(fā)現(xiàn)不可抗力的范圍比人在行為抉擇時(shí)所需面臨和抵抗的對象范圍要窄很多。如果將不可抗力等同于不能抗拒的原因，那么這種等同就與抗拒的文義解釋和社會(huì)常識發(fā)生矛盾。因?yàn)榧热皇强咕?，那么能夠影響行為抉擇的因素都?yīng)當(dāng)屬于抗拒的對象。同時(shí)，這種等同也與刑法的精神和法的原則相違背。因?yàn)?，如果將不能抗拒的原因等同于不可抗力，那就意味著人在面臨不可抗力之外的其他強(qiáng)制力量時(shí)，即使無法抵抗、拒絕，他也必須抵抗并拒絕，哪怕為此付出生命的代價(jià)。這樣的刑法顯然是以圣人、英雄為標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)規(guī)范，而不是以一般人、普通人為標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)規(guī)范。這樣的社會(huì)規(guī)范不僅不能成為保障一般人人權(quán)的武器，反而容易成為強(qiáng)者橫行的工具。

立法者是有智慧的人，也是熟悉法律的人。作為立法者，他們不可能不知道民法的不可抗力。如果立法者想將不能抗拒的事由等同于不可抗力，那么立法者在立法時(shí)就完全可以直接采用不可抗力，而不會(huì)謹(jǐn)慎地采用不能抗拒這一詞語。立法者之所以規(guī)定不能抗拒的原因，而非不可抗力，顯然是考慮到人在不得已情況下而實(shí)施的行為，除了不可抗力之外，還有許多其他的因素。

二、不能抗拒

在面對一般因素的影響時(shí)，人們通常能夠依照自主意志做出符合社會(huì)要求和刑法規(guī)定的行為。比如，在面對饑餓時(shí)，人們通?？蛇x擇通過勞動(dòng)、政府救濟(jì)等正當(dāng)途徑來解決問題。人在能夠合理抵抗且排斥某種因素影響的情況下所為的不合法行為，顯然不能構(gòu)成不能抗拒的原因。只有在行為人基于能力和條件的局限，無法抵抗并拒絕某種因素影響時(shí)所為的行為才可能構(gòu)成不能抗拒的原因。

(一)不能抗拒之理解

從語義上理解，不能抗拒是指不可以違抗某個(gè)人的話或指令，要按照他的意思去做，或指不能避免的自然災(zāi)害等。也指沒有可能，沒辦法拒絕某個(gè)事物或結(jié)果。由于行為人沒有自主選擇的空間，只能實(shí)施特定行為或接受某個(gè)結(jié)果，所以不能抗拒的本質(zhì)是行為人缺乏自由意志。為此，判斷行為人能否抗拒的關(guān)鍵是行為時(shí)是否存在自由意志。意志是主觀的事物，任何人試圖從法律或理論上為自由意志的認(rèn)定給出一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)答案或規(guī)則的努力都是徒勞的。認(rèn)定行為人是否有自由意志應(yīng)采用個(gè)案具體分析的方法。

在面對毆打、捆綁、違法使用武器等強(qiáng)制力量時(shí)，判斷行為人是否具有自由意志，主要看強(qiáng)制力量對行為人身體的控制程度。因?yàn)?，這些強(qiáng)制力量是通過控制人的身體來影響行為的抉擇的。當(dāng)強(qiáng)制力量已完全控制和支配行為人的身體，導(dǎo)致行為人完全喪失自由行為的能力時(shí)，這時(shí)的行為人肯定沒有自由意志。在強(qiáng)制力量還沒有完全控制和支配行為人的身體時(shí)，判斷行為人是否具有自由意志和行為能力，就要看行為人的身體條件，或其他力量的幫助是否足以使行為人抵抗強(qiáng)制力量的影響。如果行為人的身體條件根本無法抗拒強(qiáng)制力量，且無法獲得外部支持，這時(shí)的行為人應(yīng)被認(rèn)定為無自由意志。如喝醉酒的女孩，在被他人強(qiáng)奸時(shí)，即使能反抗，但其反抗根本就無法對抗外在強(qiáng)制力量的影響，該女孩就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為沒有自由意志。如果行為人身體條件能夠抗衡強(qiáng)制力量，或能夠獲得其他力量的幫助抗拒強(qiáng)制力量，行為人就應(yīng)被認(rèn)定為有自由意志。

在面對違法命令和征收、威懾、饑餓、心理疾病等有形或無形因素時(shí)，判斷行為人是否具有自由意志，主要看這些因素對行為人意志的控制程度。因?yàn)?，這些影響主要是通過控制人的意志而影響人的行為抉擇的。判斷行為人能否抗拒這些因素，除了考慮直接影響的因素的影響力之外，還應(yīng)考慮制度環(huán)境、文化傳統(tǒng)、倫理狀況、家庭情況、主體條件等因素的交叉影響。當(dāng)所有的因素結(jié)合起來，足以控制人的意志時(shí)，人的行為就不自主了。

案例:廣東省廉江市國土資源局副局長何耘韜，因執(zhí)行市政府會(huì)議紀(jì)要違規(guī)發(fā)土地權(quán)屬證，造成國家重大損失一案，被原一審法院以玩忽職守罪判處有期徒刑6個(gè)月。后該案上訴發(fā)回重審，最后被廉江市人民檢察院撤回起訴。①關(guān)于該案的報(bào)道，參見 http://opinion．nfdaily．cn/content/2011 －05/19/content_24314720．htm;http://news．ifeng．com/opinion/gundong/detail_2011_05/21/6538903_0．shtmlhttp//www．sina．com．2011 年 6 月 2 日;http://news．southcn．com/g/2011 －06/14/content_25406517．htm。

本案中何耘韜的行為在形式上是否符合玩忽職守罪或?yàn)E用職權(quán)罪的構(gòu)成要件是沒有疑義的。本案的核心問題是何耘韜在本案中是否存在免罪事由?依我國刑法，除不能抗拒的原因之外，很難再為何耘韜找到其他合法免罪事由。何耘韜的行為能否構(gòu)成不能抗拒的原因呢?依法履行職責(zé)是對國家工作人員的基本要求。國家工作人員在明知命令是違法的情況下，有義務(wù)不予執(zhí)行?？紤]到中國特殊的政治體制、人事制度、權(quán)力文化等因素，如司法機(jī)關(guān)將何耘韜認(rèn)定為無法抗拒違法命令，那也不失為一種合理的闡釋。②執(zhí)行違法命令一般不能免罪，但在執(zhí)行違法命令者無法抗拒命令的情況下應(yīng)考慮免罪。不幸的是，本案公訴方、審判方、辯護(hù)方都未能從不能抗拒的原因著手解決案件的法律問題。最后的結(jié)局只能是草率了事。

我國刑法為解決非自由意志下行為的刑事責(zé)任問題，除明文規(guī)定不能抗拒的原因之外，還規(guī)定了脅從犯，緊急避險(xiǎn)等減責(zé)、免罪事由。因此，人在不可抗拒因素影響下所為的行為，可能構(gòu)成不能抗拒的原因，也有可能構(gòu)成脅從犯或緊急避險(xiǎn)。

(二)不能抗拒的原因和脅從犯

《刑法》第二十八條規(guī)定，對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或免除處罰。脅從犯和不能抗拒的原因有兩點(diǎn)是相同的:一是行為在客觀上都受到外部強(qiáng)制力量的影響;二是行為人都缺乏一定的自由意志。

不能抗拒的原因和脅從犯的不同之處在于:第一，脅從犯與共同犯罪并存，是刑法規(guī)定的減責(zé)事由。不能抗拒的原因是刑法規(guī)定的免罪事由，與共同犯罪無關(guān)。第二，脅從犯只有在受到他人威脅或強(qiáng)制下，才能成立。而不能抗拒的原因除受他人威脅和強(qiáng)制的壓力外，還包括受不可抗力、社會(huì)因素、自身因素等影響的情形。第三，在受到他人威脅或強(qiáng)制的情況下，脅從犯和不能抗拒的原因所受到的威脅和強(qiáng)制程度不一樣。脅從犯在受到他人威脅或強(qiáng)制時(shí)，仍具有一定的自由意志和行為的能力。而不能抗拒的原因由他人的強(qiáng)制行為所形成時(shí)，必須以這種強(qiáng)制足以使行為人喪失意志自由為前提［2］。

(三)不能抗拒的原因和緊急避險(xiǎn)

緊急避險(xiǎn)，是指在情況危急時(shí)，為保護(hù)大的合法權(quán)益，不得已損害較小合法權(quán)益的行為。緊急避險(xiǎn)和不能抗拒的原因都屬于受到強(qiáng)制力量影響的可以免罪的行為，都有一定的意志限制，但兩者的構(gòu)成及本質(zhì)還是有區(qū)別的。

在不得已的情況下采取損害較小權(quán)益的行為方式來保障較大權(quán)益不受損害，完全是行為人自主選擇的結(jié)果，其間并未摻雜他人的意思。為此，大部分情況下，緊急避險(xiǎn)的行為人具有自由意志。不能抗拒的原因可能也會(huì)涉及利益的衡量和比較，但其成立的關(guān)鍵不在于保護(hù)較大的權(quán)益，而在于行為人無法避免行為的發(fā)生，或無法阻止結(jié)果的發(fā)生。為此，不能抗拒的原因的行為人是在缺乏自由意志情況下所實(shí)施的行為。如前述的何耘韜執(zhí)行違法命令案，其本質(zhì)就不在于利益的衡量，而在于意志的自由度。正因?yàn)榇耍o急避險(xiǎn)屬于阻卻客觀危害的行為，而不能抗拒的原因?qū)儆谧鑵s主觀責(zé)任的行為。

緊急避險(xiǎn)只有在不得已且情況危急的情況下才能實(shí)施。只有當(dāng)較大的合法權(quán)益受到緊迫的現(xiàn)實(shí)威脅時(shí)，行為人才能實(shí)施相應(yīng)的緊急避險(xiǎn)行為。不能抗拒的原因并不受該條件的限制。也就是說，即使不是情況危急的情況下，行為人仍可構(gòu)成不能抗拒的原因。例如:甲因無辜被定罪量刑，在監(jiān)獄服刑。后甲脫逃出去，并找到證據(jù)證明自己無罪。在甲的合法權(quán)益已受到現(xiàn)實(shí)損害的情況下，用緊急避險(xiǎn)原理為甲免除脫逃罪的處罰無法成立，但如果用不能抗拒的原因?yàn)榧酌獬撎幼锏奶幜P則合情合法。

三、不是出于故意和過失

(一)不是出于故意和過失之理解

對不能抗拒的原因與故意、過失的關(guān)系，存在兩種不同的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不能抗拒的原因是故意和過失的前提，故意和過失不是不能抗拒的原因的構(gòu)成要素。在通常情況下，只要行為人具有故意、過失的認(rèn)識因素和意志因素，就表明他有罪過，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;但如果在特殊情況下，行為人當(dāng)時(shí)只能實(shí)施該行為，而沒有實(shí)施合法行為的可能性，即使他認(rèn)識到了危害結(jié)果，也不能認(rèn)為具有故意和過失。也就是說，人只有在可為情況下所為的行為，才能具有故意和過失，可為是故意和過失的前提［3］。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不能抗拒的原因主觀上沒有故意或過失，是無罪過的。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，不能抗拒的原因之所以缺乏故意或過失，是因?yàn)樾袨槿嘶诳陀^上的原因?qū)τ谛袨樗鶎?dǎo)致的結(jié)果無法避免或阻止［4］。

就認(rèn)識因素而言，持沒有故意和過失觀點(diǎn)的學(xué)者承認(rèn)，不能抗拒的原因中行為人對行為及其所造成的結(jié)果存有明知的情形［5］。如日本福島核電站在設(shè)計(jì)時(shí)對核設(shè)施同時(shí)面對超級地震和海嘯而可能會(huì)導(dǎo)致核泄露的結(jié)果是明知的，只是由于這種概率的出現(xiàn)極低，且此類行為有益于社會(huì)發(fā)展，因此這類行為是被刑法所允許的。在認(rèn)識因素上，除了有明知的情形之外，行為人對結(jié)果的發(fā)生也有不明知的情形。如司機(jī)正常駕駛時(shí)突遇地震造成交通事故的情形，司機(jī)對其駕駛行為所導(dǎo)致的結(jié)果就不一定明知。

就意志因素而言，不能抗拒的原因不存在希望的心理態(tài)度，但可能存在放任和過失的意志態(tài)度。首先，不能抗拒的行為人對結(jié)果的發(fā)生確實(shí)無法避免或阻止，但這并不代表行為人對結(jié)果的發(fā)生沒有放任的心理。例如，已婚的甲婦女，被人拐賣后，被迫與第三人結(jié)婚。與第三人結(jié)婚后，甲婦女的生活比前面的婚姻生活更幸福，最后，甲婦女不回去而維持重婚的狀態(tài)。案件中甲婦女對自己重婚的結(jié)果無疑不能避免或阻止，但其放任的心理態(tài)度也顯而易見。其次，行為人無法避免或阻止結(jié)果發(fā)生的原因還可能是行為人沒有預(yù)料到結(jié)果的發(fā)生，或是輕信能夠避免結(jié)果的發(fā)生。如日本福島核電站對其核泄露的行為就存在過失的心理狀態(tài)。只是基于政策和社會(huì)長遠(yuǎn)利益的考慮，而不將此種行為規(guī)定為犯罪。

為此，認(rèn)為不能抗拒的原因不包含故意和過失的內(nèi)容的觀點(diǎn)不僅違背刑法的規(guī)定，也與客觀事實(shí)相違背。相反，將不能抗拒的原因解釋為故意和過失的前提則符合立法的規(guī)定和犯罪的主觀本質(zhì)。犯罪的主觀本質(zhì)在于行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。①主觀惡性是指通過行為所體現(xiàn)的行為人反社會(huì)、反倫理、反法律的意志和人格狀態(tài)。人身危險(xiǎn)性是行為人的行為及其人格、態(tài)度等所反映的行為人再次實(shí)施犯罪行為的可能性。對主觀本質(zhì)與故意、過失的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)這樣理解:沒有故意和過失，肯定沒有犯罪所要求的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，但有故意和過失，不代表行為人具有犯罪所要求的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。之所以這樣說，是因?yàn)槲覈谭ㄒ?guī)定的故意和過失是行為人對行為及結(jié)果的認(rèn)知和意志態(tài)度，這種認(rèn)知和意志的心理并不能全面反映行為人的真實(shí)意志和人格狀態(tài)。刑法之所以將不能抗拒的原因合法化，是因?yàn)樾袨槿瞬痪邆浞缸锼璧闹饔^惡性和人身危險(xiǎn)性，而不是因?yàn)樾袨槿藢Y(jié)果的發(fā)生沒有認(rèn)知和意志態(tài)度。這種合法化完全符合保障人權(quán)和懲罰犯罪相結(jié)合的刑法理念。

不能抗拒的原因和意外事件的相同點(diǎn)是兩者都是責(zé)任阻卻事由，但兩者在主觀方面還是有差別的。意外事件是行為人基于行為時(shí)的客觀環(huán)境，以及其認(rèn)識能力，無法預(yù)見其行為可能造成危害社會(huì)的結(jié)果。因此，在意外事件中，行為人缺乏故意和過失的認(rèn)識和意志因素。不能抗拒的原因是可以預(yù)見到結(jié)果的發(fā)生，只是基于主客觀條件的限制，無法阻止結(jié)果的發(fā)生。因此，在不能抗拒的原因中，行為人可能具有故意和過失的認(rèn)識和意志因素。

(二)不能抗拒的原因和期待可能性

有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于不能抗拒的原因造成損害結(jié)果，就是缺乏期待可能性的情況。因?yàn)榧热皇遣荒芸咕?，就意味著在?dāng)時(shí)的情況下只能如此，行為人無可避免;“只能如此”意味著行為人沒有實(shí)施其他合法行為的可能性。“無可避免”意味著行為人只能實(shí)施特定作為或者不可能履行特定義務(wù)［6］。

期待可能性是指行為人支配自己實(shí)施適法行為的可能性。由于支配行為的是人的相對自由意志，故刑法學(xué)中的期待可能性最終發(fā)端于意志自由，而這個(gè)作為發(fā)端的意志自由便構(gòu)成了期待可能性的最中堅(jiān)、最內(nèi)核的東西，即本質(zhì)［7］。不能抗拒的原因之所以免罪，根本原因是行為人喪失自由意志，只能實(shí)施某個(gè)行為或承受某個(gè)結(jié)果。不能抗拒的原因的本質(zhì)與期待可能性的本質(zhì)是融合的，因此將不能抗拒的原因理解為期待可能性的表現(xiàn)無疑是一種合理的解釋。在現(xiàn)階段的司法背景下，這種解釋還有助于解決刑事司法對某些行為定性難以及刑法規(guī)定與刑法理論、法律價(jià)值相脫節(jié)等問題。前述的甲婦女重婚案、何耘韜玩忽職守案等案件，如果能用不能抗拒的原因去解決，就有助于維系刑法規(guī)定和司法公正的平衡。

不能抗拒的原因只是期待可能性的體現(xiàn)，但不能將它等同于期待可能性，理由是:第一，期待可能性只是理論，而非法律規(guī)定。我國刑法規(guī)定的不能抗拒的原因、脅從犯、緊急避險(xiǎn)，其實(shí)都是期待可能性的體現(xiàn)。將不能抗拒的原因等同于期待可能性顯然是片面的。第二，期待可能性可以是免罪事由，也可以是減責(zé)事由，而不能抗拒的原因只是免罪事由。第三，期待可能性強(qiáng)調(diào)人在意志上的不自由，而不能抗拒的原因，除了意志上的不自由之外，還包括身體上的不自由。

不能抗拒的原因是指人在不能抗拒的力量支配下不得已而實(shí)施的可以免罪的行為。作為責(zé)任阻卻事由，不能抗拒的原因的認(rèn)定是一件較為困難的事情。當(dāng)然，不能因?yàn)槔щy，我們就放棄對該問題的探索，畢竟對真理的追求是學(xué)者永恒的使命。

［1］馮軍，肖中華．刑法學(xué)［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2011:196～197．

［2］陳興良．刑法學(xué)［M］．上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2005:156．

［3］［6］張明楷．刑法格言的展開［M］．北京:法律出版社，2003:226，222 ～223．

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