肖進成

（北方民族大學 法學院，寧夏銀川 750021）

一、問題的提出

勞務(wù)派遣，又稱勞動派遣、勞動力派遣，通常是指“派遣單位按照用工單位（又稱要派單位）或勞動力市場的需求招收勞動者并與之訂立勞動合同，按照其與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議將勞動者派遣到用工單位勞動，勞動過程由用工單位管理，工資和社會保險等項待遇由用工單位提供給派遣單位，再由派遣單位支付給勞動者，并為勞動者辦理社會保險登記和繳費等事項；用工單位向派遣單位就提供的勞動者支付勞務(wù)費。”①王全興：《勞動法（第三版）》，法律出版社2008年版，第189頁。在勞務(wù)派遣用工模式下，由于勞動力的雇傭和使用相分離，涉及勞務(wù)派遣單位、用工單位、被派遣勞動者三方的利益，關(guān)系復(fù)雜，法律規(guī)制困難，“也正是由于派遣勞動所孕育的這些‘分離’和‘代償’使勞動關(guān)系復(fù)雜化，勞動者的勞動權(quán)益更加容易受到侵犯, 并且更加難以得到維護”。②黎建飛：《“派遣勞動”應(yīng)當緩行》，《法學家》2005年第5 期，第20 頁?！秳趧雍贤ā肥状螌趧?wù)派遣納入調(diào)整范圍，持嚴格限制的立法意圖，對勞務(wù)派遣中的派遣單位、被派遣勞動者和用工單位三方及對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)做出了規(guī)定，“在諸多方面比標準勞動關(guān)系更為嚴格”。③董保華：《勞動合同法的軟著陸——人力資源管理的影響與應(yīng)對》，中國法制出版社2007年版，第122 頁。“立法的本意本來是要規(guī)范或者限制這種用工方式的發(fā)展，讓勞務(wù)派遣作為傳統(tǒng)勞動關(guān)系的一種補充，但沒有想到的是《勞動合同法》正式實施以來，勞務(wù)派遣不僅沒有得到規(guī)范和限制，反而是刺激了勞務(wù)派遣的‘繁榮發(fā)展’”。④張偉杰：《用工“亂象叢生”學者呼喚法律》，《工人日報》2010年11月8日，第7 版。除部分地方對特定行業(yè)有限制外⑤山西省煤炭工業(yè)廳《關(guān)于全省煤礦井下嚴禁使用勞務(wù)派遣人員的通知》（晉煤勞發(fā)【2010】1529 號）明確規(guī)定：全省煤礦井下嚴禁使用勞務(wù)派遣人員，2011年5月底前必須將煤礦井下使用的所有勞務(wù)派遣人員清退完畢。，企業(yè)，尤其是國有企業(yè)、外資企業(yè)，甚至國家機關(guān)、事業(yè)單位，大量使用勞務(wù)派遣工已經(jīng)成為一種“潛規(guī)則”，通過隱名派遣、自設(shè)派遣、虛擬（合謀）派遣等方式⑥鄭尚元：《不當勞務(wù)派遣及其管制》，《法學家》2008年第2期，第8-9 頁。，不但在生產(chǎn)一線使用勞務(wù)工和存在“混崗”現(xiàn)象，而且在某些生產(chǎn)部門或崗位上主要或全部使用勞務(wù)工，“部分央企甚至有超過2/3 的員工都屬于勞務(wù)派遣⑦國際組織“勞動力派遣業(yè)者國際聯(lián)合會”（CIETT）的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，2004年各國派遣工占勞動者的比例，美國為1.93%，日本為1.3%，英國為5%，法國為2.1%，德國為1%。，但工資卻只有正式工的38%”。⑧張洋、白龍：《勞務(wù)派遣亂象，該管管了》，《人民日報》2011年11月29日，第11 版。實踐中，勞務(wù)派遣已經(jīng)異化為勞務(wù)派遣單位和用工單位合謀謀取暴利、降低成本的手段，其結(jié)果是，一方面，很多用人單位通過二元用工制度，以低廉的勞動力價格獲取了高額利潤⑨“以北京地區(qū)為例，北京市統(tǒng)計局公布的數(shù)據(jù)顯示，2010年北京職工年平均工資為50415 元，而北京市總工會的一項問卷調(diào)查結(jié)果顯示，北京57.8%的勞務(wù)派遣工月工資收入在1160-2000 元，24.3%的勞務(wù)派遣工月工資收入在2000-3000 元?！薄叭珖f(xié)委員、國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會主席倪小庭透露，1998年我國央企在冊職工有3000 萬人，現(xiàn)在央企職工總數(shù)已銳減到1000 萬人。表面上看似國企員工減少了，但實際上背后是國企大量開始使用派遣工人。1000 萬在冊職工和3000 萬在冊職工相比，如果企業(yè)為一個員工一年少支出1 萬元工資，一年則少支出2000 億元，這部分‘少支出’的工資便成了企業(yè)的‘利潤’?！币娎钭泳?、丁開艷：《是誰縱容了勞務(wù)派遣濫用？》，《北京商報》2011年10月26日，第5 版。；另一方面，勞動者的職業(yè)穩(wěn)定性和安全感受到了嚴重挑戰(zhàn)，自我發(fā)展的空間受到了嚴重限制。他們對企業(yè)的貢獻完全被抹殺，工齡永遠都是從零開始，周而復(fù)始。農(nóng)民工、下崗工人等底層百姓處境越發(fā)艱難，貧富收入差距越來越大，最終為社會和諧發(fā)展埋下嚴重隱患。而且，“由于勞務(wù)派遣無法形成較穩(wěn)定的勞動關(guān)系，一旦勞動者的黃金年齡過后，將面臨失業(yè)的困境，這種情況一旦規(guī)模性發(fā)生，不僅會給勞動者本人，更會給社會保障系統(tǒng)帶來巨大壓力”⑩姜穎、楊欣：《論勞務(wù)派遣中勞動者權(quán)益保障——基于“勞動合同法調(diào)研問卷”的實證分析》，《國家行政學院學報》2011年第2 期，第54 頁。，也會因為勞動者的社會認同感降低，進而引發(fā)社會排斥甚至社會分裂，影響社會的和諧穩(wěn)定?！叭绻俨患皶r、明確地在法律上加以規(guī)范，勞務(wù)派遣很可能會發(fā)展成用工主渠道，瓦解我們的勞動法律制度?！?趙超：《全國人大常委會組成人員熱議勞動合同法修正案草案》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/2012-06/30/content_1728169.htm.2012年12月28日，十一屆全國人大常委會第三十次會議表決通過的《勞動合同法（修正案）》（以下簡稱《修正案》），從提高勞務(wù)派遣的準入門檻、細化“同工同酬”、“三性”崗位等方面對《勞動合同法》進行了修改，其目的“是要更進一步地體現(xiàn)勞動合同法立法本意，使勞務(wù)派遣回歸其作為勞動用工補充形式的定位，把派遣用工數(shù)量控制在合理范圍內(nèi)?！雹佟肚袑嵄Ｕ媳慌汕矂趧诱吆戏?quán)益——全總副主席、書記處書記張鳴起就積極學習宣傳貫徹〈勞動合同法（修正案）〉答記者問》，《工人日報》2013年1月8日，第5 版。規(guī)制勞務(wù)派遣，應(yīng)在正確分析《勞動合同法》實施后勞務(wù)派遣非正常繁榮根本原因的基礎(chǔ)上對癥下藥。筆者在此略陳一管之見求教于同仁，以期對規(guī)制勞務(wù)派遣有所裨益。

二、《勞動合同法》實施后勞務(wù)派遣非正常繁榮的原因探析

（一）表面原因：立法存在的缺陷給勞務(wù)派遣機構(gòu)和用工單位合謀規(guī)避法律、牟取暴利提供了空間

《勞動合同法》頒布實施以前，我國關(guān)于勞務(wù)派遣的立法基本上處于空白狀態(tài)。《勞動合同法》首次將“失范”的勞務(wù)派遣納入其中，專節(jié)規(guī)定勞務(wù)派遣，使得勞務(wù)派遣在我國有了基本的法律規(guī)范調(diào)整。但是，由于種種原因，仍存在一定的缺陷。如為了捍衛(wèi)我國勞動合同制主體用工制度，防范勞務(wù)派遣濫用，維護勞動者合法權(quán)益，第六十六條明確規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”只是因為立法采用的是原則性規(guī)定，具體內(nèi)容并不明確，缺乏統(tǒng)一的標準，以至于實踐中“三性”變成了“N性”?！皩捤傻膭趧?wù)派遣制度，像是在《勞動合同法》筑就的防線上開了道缺口”②李坤剛：《勞動合同法理想化規(guī)定之評析》，《江淮論壇》2010年第1 期，第87 頁。，非但沒有起到規(guī)范、限制的目的，反而被用工單位惡意利用，“淪為各類企業(yè)特別是大型企業(yè)降低用工成本、牟取利潤的工具，侵犯了職工的合法權(quán)利，嚴重背離了立法的初衷?！雹埸S樂平：《遏制勞務(wù)派遣濫用 保障職工合法權(quán)益》，《工人日報》2013年1月8日，第5 版。通過勞務(wù)派遣，勞務(wù)派遣單位和用工單位實現(xiàn)了雙贏，但“這個雙贏無論在質(zhì)上還是在量上都與勞動者合法權(quán)益背道而馳的”④黎建飛：《“派遣勞動”應(yīng)當緩行》，《法學家》2005年第5 期，第22 頁。，只能是也肯定是以損害勞動者的利益為代價。

（二）直接原因：政府通過大力發(fā)展勞務(wù)派遣促進就業(yè)的不當定位致勞動監(jiān)察嚴重缺位

盡管《勞動合同法》存在的缺陷讓勞務(wù)派遣單位和用工單位鉆了空子，但如果把勞務(wù)派遣中出現(xiàn)的問題全部都歸咎于立法的不完善也不客觀。應(yīng)該說，對諸如同工同酬、社會保險、勞務(wù)派遣單位和用工單位對勞動者的連帶責任等直接關(guān)涉到勞動者權(quán)益的問題，《勞動合同法》是有明確規(guī)定的。而且，“從法律規(guī)范的形式上任意性之契約規(guī)范較少，而強制性法定規(guī)范較多，應(yīng)當說對勞務(wù)派遣單位有一定的遏制作用”。⑤鄭尚元：《不當勞務(wù)派遣及其管制》，《法學家》2008年第2期，第10 頁。更為重要的是，《勞動合同法》第九十二條明確規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！薄秳趧雍贤▽嵤l例》第三十五條也明確規(guī)定：“用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每位被派遣勞動者1000 元以上5000 元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。”盡管上述責任過輕，與勞務(wù)派遣單位、用工單位的違法行為獲得的利益極不對稱，但勞動行政部門如果能嚴格執(zhí)法，將法律責任落到實處，也會對非法勞務(wù)派遣有一定的震懾作用。相反，面對如此濫用的勞務(wù)派遣，雖然勞務(wù)派遣公司、用工單位侵犯勞動者權(quán)益的案件屢屢發(fā)生，卻鮮有聽說哪里有勞動執(zhí)法部門嚴肅查辦的。在市場經(jīng)濟條件下，有勞動就應(yīng)當有勞動監(jiān)察。前國際勞工局局長報告中曾經(jīng)指出：“一個國家的勞動法無論多么先進，如果沒有使之強制執(zhí)行的勞動監(jiān)察制度，都將成為一紙空文?！雹俎D(zhuǎn)引自黎建飛：《強化勞動監(jiān)察的意識與職能》，《中國勞動保障》2005年第12 期，第43 頁?！罢怯捎趧趧颖O(jiān)察的缺位，不僅使得違法勞務(wù)派遣鋌而走險，有恃無恐，而且客觀上對非法勞務(wù)派遣起到了推波助瀾的作用，也必然會造成勞務(wù)派遣的泛濫、異化”。②肖進成：《勞務(wù)派遣在我國的困境和出路——對〈勞動合同法修正案（草案）〉的反思》，《學術(shù)交流》2012年第11 期，第73 頁。

通過仔細探究，勞務(wù)派遣勞動監(jiān)察的缺位，固然與勞動監(jiān)察隊伍建設(shè)滯后、勞動保障監(jiān)察缺少強制措施以及不作為等有一定的關(guān)系，但關(guān)鍵還是在于政府通過勞務(wù)派遣促進就業(yè)的不當定位。2002年9月30日，中共中央 國務(wù)院《關(guān)于進一步做好下崗失業(yè)人員再就業(yè)工作的通知》（中發(fā)[2002]12 號）明確指出：“鼓勵下崗失業(yè)人員通過非全日制、臨時性、季節(jié)性、彈性工作等靈活多樣形式實現(xiàn)就業(yè)。通過發(fā)展勞務(wù)派遣、就業(yè)基地等組織形式，為他們靈活就業(yè)提供服務(wù)和幫助?！睆拇?，勞務(wù)派遣成了地方各級黨委、政府促進下崗失業(yè)人員再就業(yè)、城鎮(zhèn)新增勞動力就業(yè)、大中專畢業(yè)生就業(yè)以及農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移就業(yè)的主要措施。通過各種形式促進就業(yè)本無錯，但如果把勞務(wù)派遣作為促進就業(yè)的主要手段，就很難避免使勞務(wù)派遣成為主流的勞動用工形式，給勞動關(guān)系和社會安全帶來嚴重后果。更為嚴重的是，“在一些以片面地、一味追求經(jīng)濟政績觀為政府行為出發(fā)點的地方, 往往只注重本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展目標的實現(xiàn)、財政稅收的增長等經(jīng)濟指標, 常常以經(jīng)濟效率犧牲社會公平, 對用人單位侵犯勞動者權(quán)益的事件漠不關(guān)心”③秦國榮：《勞資均衡與勞權(quán)保障：勞動監(jiān)察制度的內(nèi)在功能及其實現(xiàn)》，《河南省政法管理干部學院學報》2010年第6期，第139 頁。，“一些地方政府甚至主動以犧牲勞動者的合法權(quán)益為籌碼，來換取所謂投資環(huán)境的改善，使得勞動監(jiān)察受到本不該有的極大限制”。④李進東：《勞動監(jiān)察何時才能走出困境》，《中國工人》2012年第5 期，第63 頁。因此，“在某種程度上，我國勞務(wù)派遣今日的過度、無序的局面，并非完全是在勞動力市場、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等因素的促使下自然形成的，而是在政府大力支持下人為造成的?！雹萘旨危骸段覈鴦趧?wù)派遣的法律規(guī)制分析》，《中國人民大學學報》2011年第6 期，第74 頁。

（三）根本性原因：我國目前還不存在勞務(wù)派遣正常發(fā)展的環(huán)境

勞務(wù)派遣要想正常發(fā)展，必須要以法制健全的完全競爭市場為條件。完全競爭市場必須具備一定的條件，包括：“其一，市場是完全競爭的，要素可以充分、自由高效配置。由于要素流動充分、快速，各行業(yè)利潤率趨同；其二，勞動力作為典型的生產(chǎn)要素，經(jīng)用工方使用創(chuàng)造了收益，收益按派遣方、用工方和勞動者三方的契約規(guī)定分配；其三，勞動力市場就業(yè)是充分的，勞動者根據(jù)自身的技能和意愿較易找到恰當?shù)墓ぷ?；其四，健全的勞動法制分配給不同用工形式中雇主承擔的總成本趨同，收入與承擔的風險是相當?shù)?；其五，勞動者的保障成本（包括生存、發(fā)展成本，如養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、教育、培訓(xùn)等支出）隨社會經(jīng)濟發(fā)展而提高，同時，成本產(chǎn)生的效用也是逐步提高的，勞動力的收益與保障成本相等是派遣方、用工方和勞動力三方利益均衡的充要條件?！雹尬檗龋骸段覈鴦趧?wù)派遣立法的反思與重構(gòu)》，《法治論壇》2009年第1 期，第128 頁。但是，《勞動合同法》實施后的幾年間，弱勞強資的格局非但沒有打破，反而在全球金融危機的影響下進一步加劇。勞動者，尤其是農(nóng)民工在勞動力市場中處于弱勢地位，加之工會保障權(quán)益形同虛設(shè)①盡管《勞動合同法》第六十四條明確規(guī)定：“被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或用工單位依法參加或組織工會,維護自身的合法權(quán)益。”但由于工作性質(zhì)、工作期限、工作場所等因素的影響，被派遣員工之間很難相互熟悉并形成凝聚力。而勞務(wù)派遣公司作為用人單位因人員分散和管理上“夠不著”，即使成立工會也流于形式；用工單位因勞務(wù)派遣工沒有與本單位建立勞動關(guān)系而難以或者不愿意吸收他們?nèi)霑?，致使勞?wù)派遣工大多游離于工會組織之外，勞動者參加或組織工會的權(quán)利在勞務(wù)派遣實務(wù)中被大打折扣，甚至形同虛設(shè)，失去了集體話語權(quán)。更為重要的是，“由于工會本身乃是單位黨政和業(yè)務(wù)部門的輔助機構(gòu), 工會主要領(lǐng)導(dǎo)及其成員本身都是由本單位任命或兼任的職工, 因而在實際操作過程中, 工會以及工會成員其實并不可能完全成為勞動者的代言人, 而是起到協(xié)助本單位領(lǐng)導(dǎo)和職能部門化解和調(diào)和矛盾的作用。由于我國的工會本身不是勞動者自發(fā)形成的自治組織, 因而工會無論是在法律上, 還是在現(xiàn)實生活中均不具有抗衡用工單位的力量和作用, 更不具有將勞動者組織起來以增強勞動者勢力的功能。”見秦國榮：《勞資均衡與勞權(quán)保障：勞動監(jiān)察制度的內(nèi)在功能及其實現(xiàn)》，《河南省政法管理干部學院學報》2010年第6 期，第143 頁。，勞動者缺乏基本的話語權(quán)，沒有能力與勞務(wù)派遣單位和用工單位對抗。而勞務(wù)派遣單位和用工單位卻財大氣粗，尤其是“絕大部分勞務(wù)派遣公司是由地方勞動保障部門官員的家屬和朋友經(jīng)辦的，地方勞動保障部門既當運動員，又當裁判員”②李松：《勞務(wù)派遣呈泛濫趨勢 異化為企業(yè)降低成本手段》，中國新聞網(wǎng)，http：//www.chinanews.com/fz/2011/08 -15/3258291.shtml，2011-08-15-13：36，來源：《瞭望》新聞周刊。，致使勞動執(zhí)法監(jiān)督嚴重缺失，勞動者很難在勞務(wù)派遣各方博弈中獲得相對公平的結(jié)果。

因此，在弱勞強資、勞動者不能在勞務(wù)派遣各方博弈中獲得相對公平結(jié)果，尤其是勞動監(jiān)察很難有效發(fā)揮作用的現(xiàn)階段，只要允許勞務(wù)派遣用工形式的存在，就很難避免勞務(wù)派遣單位和用工單位合謀規(guī)避法律、轉(zhuǎn)移風險、損害勞動者權(quán)益的問題發(fā)生。這不單單是立法關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定是否合理、完善的問題，而且是我國目前本身就不具備勞務(wù)派遣正常發(fā)展的條件。

三、對《修正案》的反思

《勞動合同法》實施后勞務(wù)派遣行業(yè)的非正常繁榮，客觀上說明了《勞動合同法》通過立法規(guī)制勞務(wù)派遣的目的并沒有達到。為了規(guī)制勞務(wù)派遣，《修正案》劍指勞務(wù)派遣，進行了大規(guī)模地修改，具體體現(xiàn)在以下幾個方面。一是針對勞務(wù)派遣單位過多過濫，經(jīng)營不規(guī)范問題，提高了經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)單位的準入“門檻”，將注冊資本金由50 萬元提高到200 萬元，要求其必須具有固定經(jīng)營場所及設(shè)施，有符合法律規(guī)定的管理制度，并且必須取得行政許可。二是針對被派遣勞動者反映最強烈的同工同酬問題，進一步強調(diào)了被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者的同工同酬權(quán)利，規(guī)定“用工單位應(yīng)當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法”，從法律制度上保障被派遣勞動者同工同酬權(quán)利得以落實。三是針對一些行業(yè)、企業(yè)長期在主營業(yè)務(wù)、一線崗位大規(guī)模使用勞務(wù)派遣工問題，這次勞動合同法修改對勞務(wù)派遣用工進行了嚴格限制，由現(xiàn)行法律規(guī)定的“一般”在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施修改為“只能”在這“三性”崗位上實施，并對“三性”崗位作了明確界定。同時增加條款規(guī)定，用工單位應(yīng)當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例。四是為增強法律約束力，加重了對相應(yīng)違法行為的處罰。

應(yīng)該說，《修正案》較《勞動合同法》對勞務(wù)派遣的規(guī)定更加趨于完善，但仍存在一定的缺陷，如對“三性”的界定。本次修法，雖對“三性”中的“臨時性”和“替代性”做了明確的界定，但對“輔助性”卻沒有界定，在實踐中如何落實，則仍有不確定性。同時，由于“三性”并非要求“三性”同時具備，而是具備“一性”即可，因此，《修正案》實施后，“輔助性”會成為用工單位的避風港，而使得“三性”的剛性形同虛設(shè)；再如，雖對“同工同酬”做了進一步的規(guī)定，但沒有細化同工同酬標準，既沒有明確勞務(wù)派遣工勞動報酬包括工資、獎金、加班費以及福利待遇等各類薪酬項目，也沒有對對派遣員工利益構(gòu)成嚴重不利影響的跨地區(qū)派遣問題（同工不同保）作出規(guī)定；另如，雖然提高了經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)單位的準入“門檻”，將注冊資本金由50 萬元提高到200 萬元，卻沒有將“備用金”形成制度，對動輒管理著幾千人的勞務(wù)派遣公司而言，仍難保障勞動者的職業(yè)安全，對勞動風險承擔責任的能力仍然十分有限。

更為重要的是，規(guī)范、嚴格限制勞務(wù)派遣是牽一發(fā)而動全身，不但需要完善的立法，更需要強有力的勞動監(jiān)察作保障。完善勞務(wù)派遣立法，只能是從進一步明確“三性”、同工同酬、禁止勞動行政機關(guān)舉辦勞務(wù)派遣等方面規(guī)范勞務(wù)派遣，卻不能解決勞動監(jiān)察存在的編制、人員素質(zhì)、經(jīng)費、執(zhí)法權(quán)限等問題①肖進成：《勞動合同法的理論、實踐與創(chuàng)新》，光明日報出版社2010年版，第195-198 頁。，也不能解決工會權(quán)利虛無的問題，更不能改變我國勞動力市場弱勞動強資本的局面。而上述問題在我國將會在一定時期內(nèi)長期存在。如果沒有勞動監(jiān)察的有效實施，在弱勞強資、勞動者沒有話語權(quán)的情況下，只要允許派遣的存在，無論立法規(guī)定的多么完善，也很難保證能夠得到真正執(zhí)行。而如果得不到嚴格執(zhí)行，那就可能是另外一種結(jié)果，即非但起不到規(guī)范效果，反而更加刺激勞務(wù)派遣的畸形發(fā)展，成為勞務(wù)派遣單位和用工單位合謀規(guī)避社會責任、逃避和轉(zhuǎn)移用工風險、侵犯弱勢勞動者權(quán)益的手段和工具。這不是立法是否完善的問題，而是我國從根本上就不存在勞務(wù)派遣正常發(fā)展的條件。目前勞務(wù)派遣的非正常繁榮就是很好的例證。

四、結(jié)論

通過以上分析，《勞動合同法》實施后勞務(wù)派遣行業(yè)的非正常繁榮，客觀上說明了《勞動合同法》通過立法規(guī)制勞務(wù)派遣的目的并沒有達到?！缎拚浮冯m然在一定程度上完善了勞務(wù)派遣立法,但這種頭疼醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的做法最多也只能起一時之效，卻很難從根本上解決勞務(wù)派遣濫用的困境。更為嚴重的是，由于《修正案》本身存在的缺陷，加之勞動監(jiān)察的缺位，很難保證不被勞務(wù)派遣公司和用工單位惡意利用，更加刺激勞務(wù)派遣的畸形發(fā)展?！秳趧雍贤ā穼嵤┖髣趧?wù)派遣的非正常繁榮即是慘痛的教訓(xùn)。為了徹底解決勞務(wù)派遣問題，筆者認為，在法制健全的完全競爭市場條件還遠遠沒有形成的現(xiàn)階段，目前應(yīng)直接禁止勞務(wù)派遣這一用工形式。

當然，在當今世界范圍內(nèi)雇傭形態(tài)多樣化、靈活化的趨勢下，許多國家對勞務(wù)派遣的規(guī)制也均是從嚴到寬，逐步放開了勞務(wù)派遣的適用范圍，在我國直接禁止勞務(wù)派遣這一用工形式，“與社會實踐中勞動派遣的蓬勃發(fā)展格格不入”。②董保華：《勞務(wù)派遣的法學思考》，《中國勞動》2005年第6期，第10 頁。但是，我們應(yīng)當清醒地看到，我國目前仍處于勞動密集型用工為主的階段，勞動力市場仍供大于求。而且，在我國“勞工三權(quán)在立法層面、制度層面和實施層面，都還非常薄弱?！雹鄢P：《工資增長機制與勞工三權(quán)》，財經(jīng)網(wǎng)，http://www.caijing.com.cn/2010-08-05/110492058.html。同時，我國的社會保障制度也很不完善，勞動監(jiān)察更是異常薄弱，“可能在面臨規(guī)制危機的同時也遭遇合法化危機”④岳經(jīng)綸、莊文嘉：《轉(zhuǎn)型中的當代中國勞動監(jiān)察體制：基于治理視角的一項整體性研究》，《公共行政評論》2009年第5期，第92 頁。。這與美國、北歐甚至日本都是完全不同的社會經(jīng)濟發(fā)展狀況，也足以證明我國從根本上不具備勞務(wù)派遣正常、健康發(fā)展的環(huán)境。也正是因為我國本身不具備勞務(wù)派遣正常、健康發(fā)展的環(huán)境，同樣是勞務(wù)派遣，在發(fā)達國家勞務(wù)派遣能成為企業(yè)調(diào)劑余缺、新人積累經(jīng)驗的方便途徑，而在我國，只要允許其發(fā)展，就很難避免異化、泛濫，成為勞務(wù)派遣單位和用工單位合謀規(guī)避社會責任、逃避和轉(zhuǎn)移用工風險、侵犯弱勢勞動者權(quán)益的手段和工具。同時，我們也應(yīng)當看到，即便是在勞務(wù)派遣制度起源的美國以及其他成熟的市場經(jīng)濟國家，對這種用工方式也都有不同程度的管制⑤德國、荷蘭明確規(guī)定了某些行業(yè)禁止開展勞務(wù)派遣，日本則對某些行業(yè)限制開展勞務(wù)派遣，法國和比利時的法律都禁止開展勞務(wù)派遣。其中，法國對勞務(wù)派遣規(guī)定最為嚴格。法國勞動法典中有兩個條文直接規(guī)定了涉及非法提供勞動力的兩種刑事犯罪，即轉(zhuǎn)包工罪和非法出借勞動力罪，如此規(guī)定的目的是為了規(guī)范勞動力市場，減少企業(yè)使用具有三方性關(guān)系的派遣勞動力，督促企業(yè)建立正常的雙方性的勞動關(guān)系。，而“在歐盟國家中, 意大利、希臘和西班牙立法禁止派遣機構(gòu)從事營業(yè)性勞動派遣”。①黎建飛：《“派遣勞動”應(yīng)當緩行》，《法學家》2005年第5 期，第20 頁。就我國目前的立法水平、執(zhí)法能力而言，規(guī)范單一的標準勞動關(guān)系就已經(jīng)是力所不能及了，再人為地加上勞務(wù)派遣這一復(fù)雜的勞動關(guān)系，就更加力不從心了。而且，把同一用人單位的勞動者劃分為不同身份給予差別對待, 本身就是對我國多年來勞動制度改革成果的否定, 也是勞動法制建設(shè)的倒退。因此，現(xiàn)階段允許勞務(wù)派遣是在人為地制造矛盾，不僅給勞動者維權(quán)和勞動行政部門的監(jiān)管增加了難度，也不利于加強社會治理，最終還會為社會和諧發(fā)展埋下嚴重隱患。

誠然，徹底否定勞務(wù)派遣這一用工形式，對一些真正需要通過勞務(wù)派遣解決勞動力短缺的用工單位和喜歡靈活就業(yè)的部分勞動者而言，可能會有一定的影響。但是，這部分用工單位和勞動者畢竟是少數(shù)，絕大多數(shù)勞務(wù)派遣工是逼迫接受的，絕大多數(shù)的用工單位使用勞務(wù)派遣工也是以逃避、規(guī)避法定責任、降低用工成本為目的的。②周開暢：《“勞動派遣”在“促進就業(yè)社會責任體系”中的定位——來自上海市長寧區(qū)虹橋機場的調(diào)研報告》，載周長征：《勞動派遣的發(fā)展與法律規(guī)制》，中國勞動社會保障出版社2007年版，第204 頁。而且，從勞務(wù)派遣機構(gòu)的職能看，我國最初設(shè)立的勞務(wù)派遣組織的職能是職業(yè)中介③勞務(wù)派遣緣起于20世紀50年代的美國，當時主要針對的是企業(yè)被裁員工中的有一技之長者的社會利用問題。中國的勞務(wù)派遣,始于20世紀70年代末期,最初主要以兩種形式出現(xiàn)在外事活動中。一是為外國企業(yè)、外國社會團體和國際組織的駐華代表機構(gòu)派遣勞務(wù)人員，二是為境外雇主派遣勞務(wù)人員，即對外勞務(wù)合作。兩者皆屬于政府行為，組織者不以營利為目的。，并不從事實際生產(chǎn)，除了自身經(jīng)營所需人員外，無法提供更多的就業(yè)崗位，就其本身而言，不可能緩解就業(yè)壓力，這一點與職業(yè)介紹機構(gòu)開辦目的相同?，F(xiàn)在政府發(fā)展勞務(wù)派遣的主要目的仍然是為了促進就業(yè)，只是大多數(shù)的勞務(wù)派遣機構(gòu)實際上是借用人單位之名，行職業(yè)介紹之實④在寧夏，純粹的勞務(wù)派遣機構(gòu)很少，大部分是以勞務(wù)承包或勞務(wù)中介為主，兼營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者的所謂勞動合同實質(zhì)上是空的，有意模糊和混淆勞務(wù)派遣與勞務(wù)中介、人事代理的區(qū)別，從而刻意規(guī)避法律規(guī)定。，異化為勞動力買賣的一種形式⑤早在1919年國際勞工組織通過的《國際勞工憲章》九條原則中的第一條明確規(guī)定：“無論在法律上或事實上, 勞動力都不應(yīng)被視為商品?！?，“把本來履行職業(yè)中介職能的勞動居間行為轉(zhuǎn)變成了從他人勞動關(guān)系中持續(xù)獲得利潤的勞務(wù)派遣行為”⑥楊思斌：《勞務(wù)派遣制度的濫用及其治理》，《梧州學院學報》2011年第5 期，第52 頁。，既收取勞動者的職業(yè)介紹費和用工單位的管理費，又可以獲得政策鼓勵和稅收減免。勞務(wù)派遣機構(gòu)和用工單位雙雙賺得盆滿缽滿，只是害苦了廣大勞動者，同時把勞動力市場搞亂了。促進就業(yè)、職業(yè)介紹本來是政府的職責。⑦1919年《失業(yè)公約》（第2 號）和“建議書”（第1 號）都明確規(guī)定為勞動者提供免費的、平等的職業(yè)介紹服務(wù)是公共部門的職責。1997年第85 屆國際勞工大會通過的《私營就業(yè)機構(gòu)公約》在承認私營就業(yè)機構(gòu)的積極作用的同時，仍然強調(diào)私營就業(yè)機構(gòu)不得直接或間接地、全部或部分地向勞動者收取任何報酬。由此可見，從1919年起，國際勞工公約就只支持國家壟斷的公共職業(yè)介紹機構(gòu)，法律禁止和取締收費的私營職業(yè)介紹所。如確需開展勞務(wù)派遣工作，職業(yè)介紹機構(gòu)在一定范圍內(nèi)也可以從事勞務(wù)派遣活動，完全沒有必要舍棄職業(yè)介紹機構(gòu)，浪費國家的財力物力資源重復(fù)設(shè)立勞務(wù)派遣組織。由此可見，在現(xiàn)階段禁止勞務(wù)派遣是利大于弊的。

因此，在法制健全的完全競爭市場條件還遠遠沒有形成的現(xiàn)階段，禁止勞務(wù)派遣這一用工形式，既是我國國情所決定的，也是維護勞動力市場的正常運轉(zhuǎn)、保護勞動者權(quán)利的現(xiàn)實要求。不是因噎廢食，而是兩害相比取其輕的明智選擇。