上海燃?xì)馐斜变N售有限公司 汪庭瑤

筆者從事企業(yè)法律事務(wù)工作多年，也經(jīng)常參加社會法律咨詢服務(wù)活動，在討論案件及審查合同中，時常會發(fā)現(xiàn)訂立書面合的一些常見錯誤。

在計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟(jì)之后，不論是經(jīng)營企業(yè)還是人們的日常生活都發(fā)生了巨大變化，自始至終，都離不開合同的約束和支持。如何在合同的訂立中減少和避免這些常見性的錯誤，在合同的履行中減少不必要的麻煩和損失，筆者有幸和大家共同進(jìn)行探討與分析。

1 合同主體名稱不一致、不完整

(1)合同主體名稱不完整，往往依照習(xí)慣使用簡稱。比如:某合同主體:上海某某玻璃燈具有限公司，寫成“某某公司”；上海某某照明工程有限公司，寫成“上海某某公司”，缺頭少尾，匪夷所思。

(2)合同主體名稱的首部與尾部不一致。比如:某合同首部為上海新新工程機(jī)械有限公司，而尾部印章卻變成上海新新工程機(jī)械工程部。又如:某合同首部為上海某某餐飲管理有限公司，而尾部印章卻變成上海某某大酒店。

(3)合同主體的缺失。比如:某合同首部為甲、乙、丙三方，而尾部僅僅出現(xiàn)甲方、乙方印章或簽字，導(dǎo)致丙方主體資格的缺失，使合同產(chǎn)生異議，無法履行。

2 合同中引用的法律法規(guī)錯誤

(1)引用廢除的法律法規(guī)。如:某些合同中經(jīng)常引用，“根據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》；或者《中華人民共和國技術(shù)合同法》；或者《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》有關(guān)規(guī)定，特制定本合同”。實際上，在1999年3月15日《中華人民共和國合同法》已由中華人民共和國第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，根據(jù)該法第四百二十八條之規(guī)定:“本法自1999年10月1日起施行，《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國技術(shù)合同法》同時廢止。”

(2)引用的法律法規(guī)與合同內(nèi)容不合。比如:在《工程安裝合同》、《購貨合同》中引用了我國《刑法》、《治安管理條例》等不甚相連或者相關(guān)很遠(yuǎn)的法律法規(guī)，可能合同起草人錯誤的認(rèn)為，引用了我國《刑法》、《治安管理條例》對日后處理某些糾紛，處罰力度更嚴(yán)、更強(qiáng)。

(3)引用法律法規(guī)不規(guī)范。比如:在《委托服務(wù)合同》、《房屋租賃合同》中，摘錄了民事，行政，刑事諸多法律法規(guī)，使人看了丈二和尚，摸不著頭腦。起草合同的當(dāng)事人可能認(rèn)為，訂立書面合同所引用的法律法規(guī)越多越好，于是乎大量羅列與本合同內(nèi)容不相關(guān)聯(lián)的法律法規(guī)，進(jìn)行堆砌，其實不然。

(4)引用根本不存在的法律法規(guī)，主觀臆斷，憑空想當(dāng)然。

3 合同約定的內(nèi)容違法

(1)合同約定的內(nèi)容違法。比如:某《工程承接合同》甲方為委托方，乙方為承接方；合同中約定“乙方工作人員進(jìn)入甲方工作場地后，必須遵守甲方企業(yè)的各項規(guī)章制度，如有違反，甲方有權(quán)予以警告或者向乙方按照合同金額百分之十至二十的罰款”，殊不知，合同雙方系平等民事主體，雙方權(quán)利義務(wù)平等；而“罰款”系由國家司法、行政管理部門依照相關(guān)法律法規(guī)所賦予的權(quán)力，是具有強(qiáng)制性的處罰行為，兩者概念完全不同；因此，往往會造成該合同部分無效的后果。

(2)合同的內(nèi)容、形式和程序要合法。比如:某《倉庫租賃合同》出租方為某市一所小學(xué)校，利用學(xué)校倉庫進(jìn)行出租，承租方為生產(chǎn)假冒洗滌劑工廠的灌裝車間；嗣后，該工廠因制假遭取締，而該小學(xué)校因明知承租人違法，故對拖欠的倉庫租賃費用，法律也難以支持。

根據(jù)我國《合同法》“第五十二條 有下列情形之一的，合同無效:

…

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益；

(三)以合法形式掩蓋非法目的；

…

(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！?/p>

更為常見的，合同雙方當(dāng)事人為了自身利益，在合同簽訂中，制定了有損害第三人利益的條款，這樣往往會造成合同無效。

4 合同約定中濫用“不可抗力”條款

在許多合同中往往都會有“不可抗力”的條款，并且加以具體描述和界定，其本意是為了防范風(fēng)險，保證本合同的履行更加順利和成功，于是乎將可以預(yù)見或不能預(yù)見的具體情況進(jìn)行羅列，造成“不可抗力”的濫用。

比如:某《房屋租賃合同》在“不可抗力”條款中寫進(jìn)“水管自然爆裂…”、“外墻面磚自然剝落…”等等，均認(rèn)為是“不可抗力”；

再如:某《房屋租賃合同》在“不可抗力”條款中寫進(jìn)，“如發(fā)生上級公司將物業(yè)全部或部分提前收回的情況…”，均認(rèn)為是“不可抗力”；

又如:某《設(shè)備維修養(yǎng)護(hù)合同》在“不可抗力”條款中寫進(jìn)，合同義務(wù)人在設(shè)備維修養(yǎng)護(hù)時如果遇到，“暴雨、交通阻礙，其他非自身的原因，不能及時對該設(shè)備進(jìn)行維修養(yǎng)護(hù)…”，均為“不可抗力”應(yīng)當(dāng)免除責(zé)任。

根據(jù)我國《民法通則》第一百五十三條:本法所稱的“不可抗力”，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

一般指:自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、社會異常事件、政府行為。

對于因不可抗力造成的損害，行為人是可以免除承擔(dān)民事責(zé)任。

而“意外事件”，是指“非當(dāng)事人的過錯而偶然發(fā)生的不可預(yù)見的損害” 。

可能有些合同起草人將“不可抗力”與“情事變更”、“意外事件”相混淆了，二者的法律后果是有顯著區(qū)別的。

5 合同約定的具體事項含混不清

5.1 合同中權(quán)利與義務(wù)含混不清

比如:某《購貨合同》，甲方為購買方，乙方為供貨方；合同羅列了多項權(quán)利與義務(wù)，但是并沒有具體區(qū)分屬于哪一方的權(quán)利，哪一方的義務(wù)，僅僅記載:“以示遵照執(zhí)行”，在處理具體事宜時，對各方當(dāng)事人來說，屬于權(quán)利？還是義務(wù)？很難界定，約定的條款含糊其詞，使人十分費解，分辨不清。

在“購貨合同”的履行中，買方在按照約定支付貨款義務(wù)之后，一般來說其余都是權(quán)利，而供貨方則反之。

5.2 合同約定中當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的缺失

比如:某《中外企業(yè)共同投資合同》該合同共有甲、乙、丙三方出資人，合同履行地為江蘇省某市；甲方為外資投資企業(yè)，乙方為江蘇省某企業(yè)，丙方為黑龍江省某企業(yè)；該合同對甲方、乙方的權(quán)利做出了約定，同時對甲、乙、丙三方的義務(wù)也做出明確的約定，但對丙方的權(quán)利卻沒有涉及。如果以后該投資企業(yè)發(fā)生爭議涉訴，依照合同的約定，很難保障丙方的合法權(quán)益。

5.3 合同約定中主要條款的缺失

比如:某《場地租賃承包合同》甲方:場地出租人為上海市閘北區(qū)某商廈，乙方:為場地承租人；合同約定:乙方向甲方租賃該商廈地下一層小吃廣場若干平方米面積經(jīng)營中式餐飲；合同對配套設(shè)施中供用電、水，做出了約定，惟獨對管道燃?xì)鉀]有涉及。同期，租賃該商廈小吃廣場經(jīng)營餐飲的共有三家承租人。

合同簽訂之后，甲方以自己名義向燃?xì)怃N售公司申請了三處管道燃?xì)獍惭b工程。嗣后，因甲方對該商廈整體經(jīng)營有新的打算，故許多配套工程進(jìn)展緩慢；而乙方因燃?xì)膺t遲得不到接通無法經(jīng)營，便向甲方交涉并停止支付租賃費用…，雙方發(fā)生爭議。

此后，案件訴訟至法院，涉案金額達(dá)壹佰多萬元，爭議焦點:“甲方是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)管道燃?xì)馀涮坠┙o的義務(wù)”；鑒于本案書面合同中缺少管道燃?xì)馀涮坠┙o的條款，故乙方的損失是顯而易見的，教訓(xùn)也是深刻的。

6 合同名稱與合同內(nèi)容不符或?qū)戇M(jìn)與本合同無關(guān)的內(nèi)容

6.1 合同名稱與合同內(nèi)容不符

比如:某《工程建設(shè)合同》合同名稱及工程項目均為“工程建設(shè)合同”，但是內(nèi)容卻是該工程清包工人工費，且人數(shù)眾多，數(shù)額巨大，顯然這是一份“勞務(wù)合同”或者其他形式的“人工結(jié)算合同”；鑒于該份合同名稱與內(nèi)容不符，這份合同也就無法實施。

6.2 將不屬于合同范圍的內(nèi)容寫進(jìn)合同中來

比如:某些合同，將企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度或者大篇幅的技術(shù)參數(shù)及其他資料引用到合同內(nèi)容中來，并且這些資料與本合同也沒有多少關(guān)聯(lián)性；現(xiàn)實生活中許多合同系從網(wǎng)上下載或參照其他合同，其中不免有拼湊現(xiàn)象，往往會將不屬于合同范圍的內(nèi)容也寫進(jìn)合同中來，造成合同內(nèi)容松散、繁雜，合同文本厚厚一疊，但沒有實用價值。

7 合同約定的管轄不合理或者有歧義

7.1 合同約定的管轄不合理

比如:某《委托技術(shù)開發(fā)合同》其中對爭議管轄的約定，“合同履行中如果有爭議則由乙方所在地法院管轄”；而該合同的乙方為受托方，系浙江西部某縣級市，合同標(biāo)的僅為幾萬元人民幣，假設(shè)一旦涉訴，將在受托方所在地法院解決爭議，區(qū)區(qū)幾萬元糾紛，鞍馬勞頓，預(yù)后不良。

7.2 合同約定的管轄有歧義

比如:在某些合同中出現(xiàn)這樣的約定:“如發(fā)生爭議，甲、乙雙方均可向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟，也可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁解決爭議?！?/p>

比如:某些合同“選擇了仲裁解決爭議，但沒有具體選擇哪一家仲裁機(jī)構(gòu)或者選擇了根本不存在的仲裁機(jī)構(gòu)”使該約定無效。

我國《合同法》第一百二十八條規(guī)定:“當(dāng)事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。涉外合同當(dāng)事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。當(dāng)事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起訴?！?/p>

所以，對解決爭議的選擇“或訴、或裁”，“二者只能選一”，同時選擇仲裁還必須指定哪一家仲裁委員會，這樣就不會造成約定無效。

8 合同約定中的其他錯誤情況

(1)合同選用對方的企業(yè)內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)。比如:某《信息技術(shù)開發(fā)合同》在選用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)時，約定:選用乙方(技術(shù)開發(fā)方)的企業(yè)內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)。假設(shè)本合同在履行中一旦發(fā)生爭議，主動權(quán)完全掌握在提供技術(shù)開發(fā)的一方，解釋權(quán)在別人的手中，對甲方(技術(shù)開發(fā)接受方)非常不利。在訂立技術(shù)開發(fā)合同中，應(yīng)當(dāng)選擇國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，至少要選擇達(dá)到一定目地的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或者具體的規(guī)范要求，以求達(dá)到公平合理，避免偏袒和歧義。

(2)先履行，后補簽合同。比如:某《承攬服務(wù)合同》約定的具體事項在2007年底之前履行，但是合同簽訂日期卻為2008年1月，合同約定的具體事項已先期履行，系事后補簽，顯然這是一份“先履行、后補簽的合同”。對于這種情況需要謹(jǐn)慎，除非特殊情況或簡易小額合同可酌情除外，一般情況下不能輕易的“先斬后奏”，不然就失去簽訂書面合同的實際意義，類似情況應(yīng)當(dāng)杜絕，不然后患無窮。

(3)合同約定日期落款不完全。比如:合同最后沒有落款日期；或者落款日期只有月和日，卻沒有年份。

(4)合同約定的意思表示要完整。比如:合同制作中許多約定事項系用(1)…、(2)…、(3)…來選擇，但合同簽訂中沒有做出選擇或者不按照要求選擇，往往會造成歧義，有些合同缺少主要條款或者關(guān)鍵性條款，事后發(fā)生爭議很難解決。

至于合同中涉及金額僅用阿拉伯?dāng)?shù)字書寫，不用漢字大寫；簽名不用鋼筆或水筆；合同正本系復(fù)印后再蓋?。煌患贤?，紙張、字樣不一致等等，在此不再一一敘述。

綜上，現(xiàn)實生活中許多格式合同還是多年之前的版本，甚至有些合同是相互翻錄，隨意編纂；或者由于合同起草人經(jīng)驗不足，知識結(jié)構(gòu)不全面，對相關(guān)法律法規(guī)不甚熟悉，錯誤漏洞頗多，而合同審查者、法務(wù)工作的同仁，應(yīng)當(dāng)引起重視并加以修正。

筆者以上僅僅對合同中一些常見性錯誤做一膚淺的分析與討論，觀點不一定完全正確，錯誤難免，僅屬一家之言，坦誠接受各位的指正與批評，非常誠懇地向有真知灼見的同仁學(xué)習(xí)，以利于提高。