吳建平

在我國的刑事司法領域，無論是定罪還是量刑，都足夠重視對法官行使自由裁量權的制約?！靶淌伦杂刹昧繖?，指酌情做出決定的權力，并且這種規(guī)定在當時情況下應是正義、公平和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，確保其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時根據(jù)情勢所需，有時僅僅是在規(guī)定的限度內行使這種權力?！盵1]法官行使自由裁量權除了嚴格遵循“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”以外，還要遵循嚴格的刑事審判程序、審判監(jiān)督制度等。為慎重起見，各省高級人民法院在實際的司法審判中，還專門發(fā)布了量刑指導意見，來規(guī)范量刑。如貴州省高級人民法院2010年10月施行的《貴州省高級人民法院量刑指導意見》中就有這樣的規(guī)定：“對交通肇事罪，法定刑在三年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起點和基準刑；（1）死亡一人或者重傷三人，負事故主要責任的，可以在六個月至一年六個月有期徒刑幅度內確定量刑起點；負事故全部責任的，可以在一年至二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。在量刑起點基礎上，可以根據(jù)責任程度、致人重傷、死亡人數(shù)或財產損失數(shù)額等其它影響犯罪構成的事實增加刑罰量?！?/p>

確實，自由裁量權在量刑上也得到了極大的重視。行使自由裁量權是法官主動服務于司法審判和司法公正的需要，因為法律中時有規(guī)定不合理的地方，而且還落后于社會的發(fā)展。 另外，案件審理中涉及實施和法律的復雜性也要求法官要有自由裁量權。法官是行使自由裁量權的主體，自由裁量權能否最終得到正確合理的行使很大程度上取決于法官。但是，法官作為社會存在的一個普通個體，也不可避免具有感性的一面，也擁有常人的情感、欲望、心理素質、價值觀念或參差不齊的職業(yè)技能。[2]法官由于受本人個性、階層距離等本身的原因以及受社會輿論、刑事政策制度等外部環(huán)境的影響，因而在刑事司法活動中行使自由裁量權的時候會出現(xiàn)偏差，即便是同一類型具有相同情節(jié)、證據(jù)和事實的案件。

一、法官的個性對刑事自由裁量權的影響

法官的個性，概而言之就是其個別性、個人性。也就是說法官在思想、意志、情感、態(tài)度等方面有別于他人的品性?；钊耸怯兴枷搿⒂凶非蟮?。除審理案件以外，法官也要進行日常的交友、學習和生活。法官也希望自己的生活過得美好、有價值。法官身邊的親友、同事的個性也影響著法官。法官法盡管規(guī)定了法官的任職回避、禁止行為等，但當法官發(fā)現(xiàn)身邊的親友、同事都達到了小康生活水平，而自己靠“陽光工資”勉強解決溫飽的時候，心理上由此而產生的落差是可想而知的。落差的產生，使得法官的心理有所波動，再加上少數(shù)人的邀約或者利誘，意志不堅定的法官便會掂量手中的權力，以求找到權力與利益轉化之間的連接點。自由裁量權的普遍存在，正好為他們提供了結合點，而且還給他們以合法化正當化的口實。這種情況下，法官會利用自由裁量權來偏袒因此而支付了利益的人，進而編造各種理由來堵塞限制自由裁量權合理運用的各種法律途徑。也有個別法官瘋狂追求物質利益，抱有“權力不用，過期作廢”的想法。在這些不良心理的驅使下，一有機會便大肆地進行違法犯罪。[3]

二、刑事政策制度對自由裁量權的影響

1.“嚴打”和“寬嚴相濟”的刑事政策對自由裁量權的影響?！皣来颉笔菄以谔囟〞r期對高發(fā)性犯罪給予從嚴處罰的一種方式。嚴打的目的是提高高發(fā)性犯罪的違法成本，遏制特定犯罪過快上升的勢頭，維護社會穩(wěn)定。近年來，各地對“兩搶一盜”的嚴打也日益常態(tài)化。“嚴打”得到了執(zhí)政黨和社會公眾的支持，自然也得到了法官的支持。因而法官行使裁量權時，除了迎合執(zhí)政黨和公眾的要求以外，也參入了自己對打擊對象的主觀看法和衡量。在中國，同樣的罪行，嚴打時期比非嚴打時期處罰更重。[4]“寬嚴相濟”的刑事政策制度不但對立法有直接的影響，是立法的精神，而且也體現(xiàn)在司法實踐中。在刑事審判中，特別是行使刑事自由裁量權時，何時輕何時嚴，需要法官認真把握。具體說來，就是法官要輕其所輕、重其所重、嚴其所嚴。輕其所輕就是法官在自由裁量時，只要有正當理由作非罪處理的，即作非罪處理，這也符合刑法十三條“但書”的規(guī)定。重其所重則是指在具備從重，加重情節(jié)時尤其是酌定情節(jié)時，法官在裁量的度內選擇較重的刑度。嚴其所嚴是指有罪必罰，從重處罰。具體到法官自由裁量時，就是要求法官不得慘入個人因素。“相濟”要求救濟協(xié)調矛盾糾紛。因地制宜、因事制宜、因人制宜和因時制宜。

2.死刑政策對自由裁量權的影響。我國一貫貫徹“少殺”、“慎殺”的刑事政策。這既體現(xiàn)了對生命的尊重，也是為實踐中發(fā)生冤假錯案預留了回旋的余地，因為生命具有不可逆轉性。“少殺”、“慎殺”的刑事政策對法官自由裁量權的刑事影響重大。凡罪行不是特別嚴重、手段不是特別惡劣、犯罪后果不是特別嚴重的。一般給予死刑緩期二年執(zhí)行或者判處無期乃至有期徒刑。另外，最高人民法院的死刑復核程序也較大限度限制了法官選擇判處死刑。實踐中有相當一部分死刑上報的案件最后沒有被核準，而是改判或發(fā)回重審。再則，法官在選擇自由裁量時也有所顧忌，因為法官的選擇可能不是最后的判決結果，也有可能因不合理選擇自由裁量而受到上級法院的否定性評價。最后，法官還可能因不當選擇自由裁量而遭受經濟上的懲罰。

3.反腐敗政策對刑事法官自由裁量權的影響。我國政府歷來高度重視反腐敗問題，最近更是提高到亡黨亡國的高度。腐敗不除，民心難收。我國對腐敗犯罪堅持預防為主、打擊為輔，并力圖從源頭上杜絕腐敗犯罪的發(fā)生。對腐敗犯罪保持高壓態(tài)勢、隨時警惕、從嚴查處、絕不姑息。對腐敗犯罪嚴管寬。該嚴則嚴、該管必管、該寬就寬、寬嚴適中。既要給有墮落傾向的人以改正的機會，又要狠狠打擊腐敗分子的囂張氣焰。反腐敗政策是法官頭上的尚方寶劍，否則法官會毫無顧忌的濫用自由裁量權。這把寶劍能夠迫使法官在行使自由裁量權時盡量追求公義，實現(xiàn)法律既定價值，保護犯罪嫌疑人的合法權益，使他們能得到公正的審判，最后定紛止爭，穩(wěn)定社會秩序。

三、社會輿論對刑事自由裁量權的影響

特定的案件、事情發(fā)生以后，人們總是議論紛紛，甚至會跑來圍觀，或許這是人們特有邪惡秉性罷了。但是，輿論本身是一個辯證的事物，利用得當，可以預防法官腐敗，使其正確合理行使自由裁量權；利用不當，則會消極阻礙法官對自由裁量權的正常行使。07年發(fā)生的許霆案，在社會輿論的作用下，最終被判五年有期徒刑結案。而同一時期發(fā)生的浙江某大學學生自動取款機案，與許霆案驚人的相似，而且數(shù)額還不及許霆，在較大社會輿論的氛圍下，被判處十幾年有期徒刑。法官的刑罰的選擇有如此大的偏差值得我們去思考，尤其是對盜竊罪規(guī)定的合理性進行再思考。

四、階層距離對法官刑事自由裁量權的影響

誠然，司法是為民服務的。司法者要不折不扣保障法律的實施，按照我國憲法和法律的要求，做到有法必依、執(zhí)法必嚴和違法必究。[5]但是法官和犯罪嫌疑人所處階層的不同還是最終影響到了法官的自由裁量。倘若犯罪嫌疑人從事法官所欣賞的職業(yè)，博得了法官的同情心，審理此案的法官可能會在自由裁量的限度內適當照顧嫌疑人。相反，犯罪嫌疑人與法官的階層差距較遠，甚至是法官不屑的階層職業(yè)，如無業(yè)的盜竊犯。 法官本來就對盜竊犯甚為不滿（不排除法官也被盜竊犯光顧過），再加上這種嫌疑人整日無所事事，光干偷雞摸狗的勾當，法官甚至會感到憤怒。帶著對嫌疑人不正確的見地的法官去審理嫌疑人的案件，結果極有可能就是嫌疑人得到較重的刑罰，因為在此情況下要求法官做到良知是不實際的。

[1][英]戴維.M.沃克.牛津法律大詞典[M].北京：光明日報出版社，1988:261

[2]張榕.事實認定中的法官自由裁量權[J].法律科學（西北政法大學學報），2009，(4):77

[3]梅傳強.犯罪心理學[M].中國法制出版社，2006:77

[4]屈茂輝，佘佐鵬.論法官自由裁量權[J].南京大學法律評論，1998(秋季號):55

[5]王樹茂.司法如何處理好“公正”與“為民”[J].法學家茶座，2006，(10):27