周 江

(西南政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院，重慶 401120)

沖突法的發(fā)展過(guò)程，大致可以被描述為對(duì)“為何適用外國(guó)法”及“如何適用外國(guó)法”予以探究的歷史演進(jìn)。而筆者所謂之沖突法理論，僅指對(duì)為何適用外國(guó)法進(jìn)行解釋和回答的理論。當(dāng)然，對(duì)于整個(gè)法律適用的鏈條而言，解釋為何適用外國(guó)法僅僅只是邏輯起點(diǎn)。面對(duì)諸多外國(guó)法，域內(nèi)的立法機(jī)構(gòu)及司法者還須考慮適用哪一種外國(guó)法方可更有效地調(diào)整涉外關(guān)系，此種思考亦會(huì)形成理論。但應(yīng)注意的是，這些理論解釋的是“為何適用這個(gè)外國(guó)法而不是那個(gè)外國(guó)法”，它們作為“沖突法中的理論”，無(wú)須對(duì)“為何適用外國(guó)法”做出回答?；谏鲜稣J(rèn)識(shí)，“沖突法理論”可被視為沖突法體系的“元理論”，它對(duì)這一法律體系的存在負(fù)責(zé)［1］108－109。

因此，在迎來(lái)“后法典化時(shí)代”的當(dāng)下，國(guó)內(nèi)沖突法學(xué)界在將主要精力投諸思考“如何適用外國(guó)法”的同時(shí)，亦不應(yīng)忽視反思“為何適用外國(guó)法”的問(wèn)題。這不僅有助于夯實(shí)我國(guó)沖突法研究的根基，更可為“沖突法中的理論”提供方向性的指引。

為此目的，本文嘗試訴諸綿延于中國(guó)傳統(tǒng)思想中的“天下”理念，并在此基礎(chǔ)上就“為何適用外國(guó)法”做出具有中國(guó)印記的回答。

一、為什么在沖突法理論中引入“天下”

在我們所處的被稱為“現(xiàn)代”的歷史時(shí)代中，“全球化”正以一種不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)成為社會(huì)生活的主旋律。在今天使得整個(gè)世界被卷入的全球化運(yùn)動(dòng)中，在經(jīng)濟(jì)紐帶的作用下，各個(gè)實(shí)體從經(jīng)濟(jì)、政治、文化到法律都緊密地聯(lián)系在了一起。與此相適應(yīng)的是，作為沖突法理論生成的實(shí)在界基礎(chǔ)的“多元私法體系共存”在規(guī)模上歷經(jīng)三個(gè)階段逐步擴(kuò)大后，目前已達(dá)致“全球性多元私法體系共存”的最大尺度［1］112－113。

上述變化使得沖突法理論已無(wú)法完全憑借原有的分析框架，問(wèn)題已經(jīng)演變?yōu)槿蛞?guī)模的，我們因而必須在與之相匹配的世界尺度中去思考。

作為特定“空間(地域)”下的特定存在者，無(wú)論是基于知識(shí)地方性的潛在影響，還是主體意識(shí)的精神自覺(jué)，一國(guó)的學(xué)人通常有意無(wú)意地帶有對(duì)其所處的地方情境的樸素情感，并不甘于淪為他處思想和理論的忠實(shí)復(fù)述者。這使得在多元私法體系達(dá)至“全球規(guī)模的共存”后重思沖突法理論時(shí)嘗試融入中國(guó)印記成為當(dāng)代學(xué)人的歷史使命。

然而，當(dāng)我們面臨如何選擇具有中國(guó)印記并可作為反思沖突法理論之依憑的思想資源問(wèn)題時(shí)，曾有學(xué)者不無(wú)悲觀地認(rèn)為:“在中國(guó)改革開(kāi)放，世界經(jīng)濟(jì)的一體化，涉外民商事法律關(guān)系大量發(fā)生的情形下，中國(guó)歷史遺留的自己的東西幾乎是零”［2］37。

筆者以為，中國(guó)歷史中未曾出現(xiàn)過(guò)純粹意義上的沖突法“理論資源”雖是事實(shí)，但這一事實(shí)并不意味著我們?cè)诜此紱_突法理論時(shí)無(wú)法在歷史中尋到任何可資征引的思想源泉。

事實(shí)上，由于沖突法理論關(guān)乎對(duì)“為何適用外國(guó)法”的解釋和回答，在多元私法體系全球性共存的時(shí)代背景下，我們對(duì)世界的想象——或者說(shuō)世界觀——便成為反思和重構(gòu)沖突法理論過(guò)程中具有決定意義的問(wèn)題。這一局面使得植根于中國(guó)歷史中的“天下”理念極有可能成為塑造有中國(guó)印記的沖突法理論的思想源泉，并憑此發(fā)展出與西方?jīng)_突法理論具備同等——如果不是更強(qiáng)的話——解釋力的沖突法理論。

始于近代的國(guó)勢(shì)衰頹迫使中國(guó)知識(shí)精英忙于思考“救亡”而無(wú)暇顧及“天下”，然時(shí)移事易，經(jīng)由一百多年的努力后，雖然中國(guó)還未成為一等強(qiáng)國(guó)，甚至仍然面臨很多問(wèn)題，但至少已經(jīng)完成了“救亡”的目標(biāo)，并且“正在經(jīng)歷從一個(gè)‘小國(guó)’變成‘大國(guó)’的過(guò)程”［3］1。當(dāng)然，中國(guó)通過(guò)“和平發(fā)展”而展望的“大國(guó)”之夢(mèng)，不應(yīng)該僅僅是一個(gè)“世界工廠”式的“物質(zhì)生產(chǎn)大國(guó)”，也不應(yīng)該僅僅是對(duì)世界政治經(jīng)濟(jì)局勢(shì)起重要影響的“政治經(jīng)濟(jì)大國(guó)”，而更應(yīng)該是對(duì)世界知識(shí)體系構(gòu)建具有原創(chuàng)性貢獻(xiàn)的“知識(shí)生產(chǎn)大國(guó)”。

這樣，我們就必然需要站在世界的角度思考中國(guó)文化和思想對(duì)于世界的意義，而“當(dāng)中國(guó)要思考整個(gè)世界的問(wèn)題，要對(duì)世界負(fù)責(zé)任，就不能對(duì)世界無(wú)話可說(shuō)，就必須能夠給出關(guān)于世界的思想，中國(guó)的世界觀就成了首當(dāng)其沖的問(wèn)題?！保?］2目前，雖然以西方知識(shí)體系和價(jià)值觀為依托的“民族/國(guó)家”視界仍然是中國(guó)學(xué)界習(xí)以為常的觀察和理解世界的角度，但其很可能并不是一種足以應(yīng)對(duì)全球化而導(dǎo)致的具有全球規(guī)模問(wèn)題的有“世界”情懷的視界。并且，由于這種視界不能反映時(shí)代背景，我們就不能指望其因應(yīng)時(shí)代需要，更不能仍然在這種視界中型塑與“全球規(guī)模的多元私法體系共存”相適應(yīng)的沖突法理論。

竊以為，“民族/國(guó)家”視界在全球化時(shí)代所面臨的問(wèn)題與其他國(guó)家是否接受西方的價(jià)值觀并進(jìn)而接受這一視界沒(méi)有關(guān)系——事實(shí)上包括中國(guó)在內(nèi)的絕大多數(shù)國(guó)家已經(jīng)接受甚至習(xí)慣了這一視界——而是與其理論能力有關(guān)?；蛘呖梢哉f(shuō)，“民族/國(guó)家”視界雖然也在思考世界，但全球化時(shí)代所迫切需要的并不僅僅在于思考世界，還要“從世界去思考”?！啊伎际澜纭c‘從世界去思考’是完全不同的思想境界?！保?］4而中國(guó)文化和思想內(nèi)核中的“天下”理念由于其所蘊(yùn)含的“從世界去思考”的思維方式，應(yīng)有資格成為中國(guó)話語(yǔ)參與世界知識(shí)互動(dòng)及體系構(gòu)建的具有原創(chuàng)性意義的思想資源。

因此，當(dāng)下的中國(guó)，不僅重新贏得了思考“天下”的時(shí)間和機(jī)遇，更負(fù)有喚醒“天下”理念時(shí)代活力的使命。

二、作為世界性的視界的“天下”

當(dāng)然，現(xiàn)代社會(huì)的造型以及人們對(duì)“造型”的造型都與生成“天下”理念的中國(guó)傳統(tǒng)思想所處的時(shí)代已經(jīng)相去甚遠(yuǎn)，這就決定了我們?nèi)绻麅H僅以“復(fù)古”的心態(tài)梳理出其所謂的本來(lái)面目，反而會(huì)消解掉“天下”理念的時(shí)代感和現(xiàn)實(shí)意義?；蛘呖梢哉f(shuō)，我們復(fù)興“天下”理念并不能簡(jiǎn)單地化約為對(duì)之予以歷史解釋，而更應(yīng)該關(guān)注“天下”理念所蘊(yùn)涵的理論可能性，由“復(fù)述”轉(zhuǎn)向“重述”，變“還原”為“闡發(fā)”，從而在中國(guó)的思想框架下發(fā)掘出“天下”理念的時(shí)代意義。畢竟，我們“不是根據(jù)歷史而是根據(jù)思想的可能性來(lái)進(jìn)行思維和作出關(guān)于未來(lái)的決定的”［5］298。

作為經(jīng)過(guò)現(xiàn)代科學(xué)知識(shí)洗禮的現(xiàn)代人，我們關(guān)于世界的知識(shí)和對(duì)于世界的了解無(wú)疑比古人更加豐富。從現(xiàn)代科學(xué)的角度看，古人對(duì)世界的認(rèn)識(shí)往往在知識(shí)論上與我們所認(rèn)識(shí)的世界嚴(yán)重不符合。但如果跳出知識(shí)論的視野而站在思想的高度，他們的世界觀似乎并非不值一提。事實(shí)上，在中國(guó)傳統(tǒng)文化脈絡(luò)中，“天下”是一個(gè)被賦予了多重思想意義的概念，是一個(gè)關(guān)于“世界”而不是“國(guó)家”的概念［6］332。經(jīng)由這一概念的提煉升華，在中國(guó)思維中，處理不同規(guī)模的事務(wù)需要采用不同的視界，具有不同的情懷，即所謂“以身觀身，以家觀家，以鄉(xiāng)觀鄉(xiāng)，以邦觀邦，以天下觀天下?！边@就意味著，“天下”是一種具有哲學(xué)理念氣質(zhì)的世界觀，它為我們提供了一種用以思考問(wèn)題的最大化的尺度——超出一國(guó)(邦)規(guī)模的問(wèn)題就要在“天下”尺度中去求解，“天下”是一種世界性的視界。

通過(guò)“天下”的作用，中國(guó)在對(duì)“世界”的處理上選擇了一條與西方甚為不同的思想路徑。在西方的主流思想結(jié)構(gòu)中，世界多數(shù)時(shí)候只是個(gè)“自在”的空間。在這樣的思想路徑下，當(dāng)不得不將世界作為思考的對(duì)象時(shí)，“國(guó)家”就成為了一種用以思考的最終尺度。而在中國(guó)的“天下”理念中，人們所想象的世界體系不同于西方所提供的主權(quán)國(guó)家中心的世界體系，“它不以經(jīng)濟(jì)關(guān)系的維系和‘種族—族群’及民族國(guó)家的區(qū)分和疆域化為基礎(chǔ)，而是以‘有教無(wú)類’的觀念形態(tài)為中心來(lái)呈現(xiàn)人們對(duì)世界的認(rèn)識(shí)”［7］59。并且，世界不僅是個(gè)“自在”空間，更重要的是它還被賦予了思考和解釋問(wèn)題的意義，是一個(gè)反思單位。換言之，世界，而非國(guó)家，才是思考和處理各種具有全球規(guī)模的問(wèn)題的最大尺度和解釋框架，“國(guó)家只是從屬于世界社會(huì)這一解釋框架的次一級(jí)的單位”［4］46。

上述分析表明，“天下”足以作為一種不同于“民族/國(guó)家”的世界性視界和處理問(wèn)題的尺度。而使其對(duì)于我們所在的被稱為處于“全球化”進(jìn)程中的時(shí)代具有不可替代的意義的，還在于蘊(yùn)涵于其中的“無(wú)外”原則。①在“天下”理念中，與“天下”相配套的還有另一重要概念——“天子”?！疤熳印笔蔷哂腥烁褚饬x的“天”在世間治理世界的代表，即“君天下者曰天子?！奔热弧疤熳印蹦恕熬煜隆闭?，再經(jīng)由“四海之內(nèi)若一家”以及“天子無(wú)外，以天下為家”的層層推導(dǎo)，就必然意味著“天子”應(yīng)具有“無(wú)外”的氣質(zhì)與情懷，這便使“天下”理念在原初意義上就蘊(yùn)涵了“無(wú)外”原則。

種種跡象表明，“家”是中國(guó)“天下”理念中“無(wú)外”原則的思想源泉，并為這一原則提供了最終的合法性證明。在中國(guó)思維中，社會(huì)結(jié)構(gòu)被理解為“家、國(guó)、天下”的三級(jí)體系，有關(guān)社會(huì)的問(wèn)題也就在這三級(jí)分析單位中被理解和解釋。而“家”作為傳統(tǒng)中國(guó)中最小的不可拆分的生活形式，成為了最基本的解釋框架，并被賦予了最終具有支配性的解釋能力。②關(guān)于這一點(diǎn)費(fèi)孝通曾有深入的分析和論證。參見(jiàn)費(fèi)孝通著:《鄉(xiāng)土中國(guó)》，北京:北京出版社2005年版，第51頁(yè)以下。家庭性也就成了中國(guó)思想理解和解釋社會(huì)問(wèn)題的最后根據(jù)。在“家”的生活模式中，個(gè)人的利益算計(jì)趨于最小化，相互間的關(guān)心和責(zé)任感趨于最大化，于是，家庭性模式便很自然地在內(nèi)部成員中形成了一種最有可能達(dá)致純粹意義上的和諧境界的“無(wú)外”關(guān)系。這同時(shí)也意味著“家”的概念得以體現(xiàn)對(duì)于人而言最理想化的生活環(huán)境和生活模式，基于家庭關(guān)系的“無(wú)外”原則也就成了處理類似于“家”的“共同體”內(nèi)成員間關(guān)系的最佳方案。由此，在中國(guó)思想界思考與“家”相類似的“國(guó)”和“天下”這樣的社會(huì)關(guān)系模式時(shí)，這些社會(huì)關(guān)系模式就被理解為“家”在規(guī)模上不斷擴(kuò)大的映射——“天下”是最大的“家”。由“家”而在情感上得到絕對(duì)支持的“無(wú)外”原則亦被一同映射到了“天下”之中，成為“天下無(wú)外”，即“天子無(wú)外，以天下為家”。

事實(shí)上，以“全球化”為主流的現(xiàn)代社會(huì)的原始推動(dòng)力雖然緣起于西方，但在西方地方經(jīng)驗(yàn)中生長(zhǎng)出來(lái)的“異端情結(jié)”和“民族主義”卻是對(duì)“全球化”的極大威脅?！爱惗饲榻Y(jié)”使得西方思維中總是存在一種尋找“敵人”的習(xí)慣，并將之付諸實(shí)踐。當(dāng)一個(gè)“敵人”被消滅或徹底削弱以后，另一個(gè)“敵人”又“代之而起”，當(dāng)暫時(shí)無(wú)法消滅或徹底削弱“敵人”時(shí)，世界便被理解為處于“文明的沖突”的格局中。而“民族主義”除了在實(shí)踐操作過(guò)程中非常容易強(qiáng)化“異端情結(jié)”之外，在理論能力上更可能使得達(dá)成與“全球化”相適應(yīng)的普遍知識(shí)的努力重新蛻變?yōu)椴幌б韵魅踝陨碇R(shí)能力為代價(jià)的“相對(duì)主義”。

由于歷史上的中國(guó)文化在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)于其影響力可以擴(kuò)及的范圍里罕有可與之匹敵者，由“天下”理念而推導(dǎo)出的“無(wú)外”原則在當(dāng)時(shí)并不具有十分明顯的作用。但在現(xiàn)代，在歷史遠(yuǎn)未終結(jié)的時(shí)候，在“文明的沖突”被理解成全球局勢(shì)發(fā)展趨勢(shì)(至少是一種得到了部分經(jīng)驗(yàn)事實(shí)支持的可能趨勢(shì))的情況下，重提“無(wú)外”卻具有了非常重要的意義。依據(jù)這一原則，“天下”之中的“所有地方都是內(nèi)部……這樣一種關(guān)系界定模式保證了世界的先驗(yàn)完整性”［4］51。當(dāng)然，或許出于人之常情，中國(guó)曾經(jīng)將“自我”界定為“天下”的中心，但正是基于“無(wú)外”原則，在中國(guó)的“自我中心”意識(shí)中，“自我”與“他處”之間的關(guān)系只是以遠(yuǎn)近親疏來(lái)界定，“他處”或許在地理上是遙遠(yuǎn)的，在認(rèn)知上是陌生的，在情感上是疏遠(yuǎn)的，但并不是與“自我”對(duì)立的和需要去征服的。在這樣的意識(shí)下，中國(guó)思維中的“自我”不會(huì)將“他者”理解和界定為一個(gè)不可共存的“異端”，也不會(huì)形成涇渭分明的“民族主義”。

還須進(jìn)一步申明的是，既然“天下”理念通過(guò)“無(wú)外”原則承諾了一個(gè)先驗(yàn)完整的世界，也就使得處于“天下”之中的“自我”基于對(duì)維持世界完整性的先驗(yàn)責(zé)任而在處理與“他者”之間的關(guān)系時(shí)承諾了一種追求“和諧”的境界。并且，這種“和諧”的獲得并不需要將“自我”普遍化或以同化他者為路徑。恰恰相反的是，在中國(guó)思想中“和”與“同”是截然相對(duì)的概念——“和實(shí)生物，同則不繼”，這種思想所追求的“和諧”境界，是一種“和而不同”的境界［8］?；蛘呖梢哉f(shuō)，在“天下無(wú)外”中所承諾的“和諧”是立基于給定的文化多樣性共存的基礎(chǔ)之上的和諧。

可以說(shuō)，將遍布世界的不同國(guó)家納入“天下”這樣一種關(guān)系界定模式，既保證了世界的先驗(yàn)完整性，同時(shí)又維護(hù)了地方文化間源自歷史的多樣性，這可能是極少數(shù)——如果不是唯一的話——能夠滿足世界文化生態(tài)標(biāo)準(zhǔn)的世界制度之一。而假如受制于源自西方的“異端情結(jié)”，世界將被看作是一種給定的分裂模式，要使這種分裂的世界獲得完整性，就只能通過(guò)征服他者或者“普遍化”自己來(lái)實(shí)現(xiàn)，而這樣做的代價(jià)是取消了作為文化生態(tài)活力必要條件的多樣性。

三、以“天下”為關(guān)照的沖突法理論

(一)基于“天下”理念對(duì)既有沖突法理論的審視

前文已述，“天下”理念在處理“自我”與“他者”之間關(guān)系問(wèn)題上擁有一種更為寬廣的境界，因而在理論解釋力上更可能因應(yīng)使得不同“文化/知識(shí)”體系都全方位互動(dòng)的“全球化”時(shí)代的需要。于是，我們亦有理由在這一理念之下審視既有的沖突法理論。①筆者曾撰文認(rèn)為，在諸多被稱為“理論”的沖突法學(xué)說(shuō)中，對(duì)“為何適用外國(guó)法”做出過(guò)認(rèn)真思考與回答，亦即，可被視為嚴(yán)格意義上的沖突法理論的，唯有“國(guó)際禮讓說(shuō)”與“法律關(guān)系本座說(shuō)”。(參見(jiàn)周江:《“沖突法理論”的第一型態(tài)——“國(guó)際禮讓說(shuō)”的學(xué)術(shù)史地位論略》，載《中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊(2011)》，北京:北京大學(xué)出版社2012年版;周江:《“法律關(guān)系本座說(shuō)”論略》，載《民法哲學(xué)研究(第3輯)》，北京:法律出版社2011年版。)

就曾盛極一時(shí)的“國(guó)際禮讓說(shuō)”中所蘊(yùn)涵的沖突法理論的第一型態(tài)而言，其以“禮讓”為依憑來(lái)理解“為何適用外國(guó)法”的問(wèn)題。這本來(lái)很有可能與“天下”理念所追求的和諧境界相契合，但與“天下理念”將先驗(yàn)完整的“世界”作為處理超越國(guó)家規(guī)模的最大化分析單位和尺度不同的是，“國(guó)際禮讓說(shuō)”理論所預(yù)設(shè)的是主權(quán)林立的“國(guó)際”世界。這樣的世界雖然不是沒(méi)有制度，但只是一種承認(rèn)了世界處于分裂模式之下的“國(guó)際”制度。換言之，“國(guó)際禮讓說(shuō)”據(jù)以思考沖突法理論的世界觀仍然是一種基于“民族/國(guó)家”的視角的世界觀。而在這種將世界識(shí)別為處于分裂狀態(tài)中的世界觀念之下，首先考慮“自我”利益的自我性原則便成為邏輯必然。于是，“國(guó)際禮讓說(shuō)”中解釋“為何適用外國(guó)法”的“禮讓”就落實(shí)于:如果某一主權(quán)者希望其法律在另一主權(quán)者管轄范圍內(nèi)可以被適用，就應(yīng)當(dāng)在其管轄范圍內(nèi)也適用該另一主權(quán)者的法律。對(duì)外國(guó)法的如此理解其內(nèi)在的邏輯非常類似于“若想別人如何對(duì)待你，你就如何對(duì)待別人”的倫理規(guī)則。這樣的思維方式看似充滿善意，但問(wèn)題是在主體性的原則之下，這種規(guī)則實(shí)際暗示著“我”才擁有決定事物好壞、正誤乃至真假的權(quán)威?；蛘呖梢哉f(shuō)，在這樣的規(guī)則主導(dǎo)下，雖然“我”愿意對(duì)“他者”施以善意或禮貌，但價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的決定權(quán)卻是掌握在“我”的手中。這就意味著，如果沒(méi)有達(dá)成所謂的“眾心一致”，沒(méi)有一個(gè)“文化/知識(shí)”共同體的存在的話，“我”在外國(guó)法的適用與否問(wèn)題上的被賦予了絕對(duì)意義，“他者”實(shí)際上是在“我”的善意的掩飾下在邏輯上被先驗(yàn)地剝奪了“參與”的權(quán)利。

而學(xué)界盛行的另一重要理論“法律關(guān)系本座說(shuō)”中所蘊(yùn)涵的沖突法理論則具有某種“世界主義”的情懷，其所認(rèn)為的依據(jù)沖突規(guī)則適用外國(guó)法的目的在于求取判決的一致性，并通過(guò)這種一致性獲致所謂“全世界法律的協(xié)調(diào)”［9］21。這樣的思路與當(dāng)今所處的“全球化”時(shí)代在形式上具備一定契合性。但問(wèn)題是“法律關(guān)系本座說(shuō)”更多地是將沖突法理論定位在工具和技術(shù)層面之上。并且，基于求取“判決一致性”的工具主義取向決定了其對(duì)沖突法理論的處理在實(shí)質(zhì)上無(wú)法滿足我們所處的時(shí)代背景的要求。眾所周知，構(gòu)成沖突法體系之主體的沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)上由“范圍”(一定的法律關(guān)系或法律問(wèn)題)和“系屬”(通常落實(shí)為經(jīng)連接點(diǎn)而援用的特定實(shí)體法律規(guī)范)構(gòu)成。這就意味著如果要實(shí)現(xiàn)所謂的“判決一致性”，就不僅需要沖突規(guī)范的表述一致，而且還要求對(duì)沖突規(guī)范，尤其是其中的“范圍”所包含的“法律關(guān)系”或“法律問(wèn)題”的理解也必須一致。亦即，“法律關(guān)系本座說(shuō)”所蘊(yùn)涵的沖突法理論的實(shí)現(xiàn)需要一個(gè)以“同”為基本特征的“法律共同體”的存在。這樣的理解在當(dāng)時(shí)的時(shí)空背景下或許并沒(méi)有什么不妥，那時(shí)受到“法律關(guān)系本座說(shuō)”影響的法域由于在很大程度上共享著羅馬法文明和基督教傳統(tǒng)，在此范圍內(nèi)形成“法律共同體”的構(gòu)想并非全無(wú)可能。但時(shí)移伴隨著事易，當(dāng)全球化成為世界運(yùn)動(dòng)的主題后，我們又怎能指望那些生長(zhǎng)于各個(gè)地方但在全球范圍內(nèi)共存的多元私法體系形成一個(gè)“法律關(guān)系本座說(shuō)”所期許的“法律共同體”?

如此看來(lái)，“國(guó)際禮讓說(shuō)”所構(gòu)建的沖突法理論因其片面的“與人為善”式的思考路徑而在實(shí)質(zhì)上未能超越“民族/國(guó)家”的視界，這在理論上就很可能使得“適用外國(guó)法”成為一種著眼于本國(guó)的權(quán)宜處理。而“法律關(guān)系本座說(shuō)”雖然表現(xiàn)出某種“世界主義”的傾向，但其工具和技術(shù)層面的定位卻使得其所構(gòu)建的沖突法理論在“全球化”使得多元私法體系共存的實(shí)在界環(huán)境超越了基于“文化/知識(shí)共同體”而可能形成的“法律共同體”的規(guī)模后，無(wú)法在現(xiàn)今的時(shí)代下體現(xiàn)出更具有規(guī)定性的理論品質(zhì)。

(二)“天下”理念下對(duì)“為何適用外國(guó)法”的回答

筆者以為，在多元私法體系“全球規(guī)模共存”之后，對(duì)于“是否”以及“為何”適用外國(guó)法，原來(lái)所依托的“文化/知識(shí)”共同體的“眾心一致”的思維方式已不再有效，同時(shí)，全球化時(shí)代也使得“民族/國(guó)家”的視界難以作為憑借。我們應(yīng)當(dāng)在更高更寬廣的視界下思考這樣一個(gè)牽涉到世界不同實(shí)體間“理解與接受”的沖突法理論問(wèn)題。

基于上述分析，“天下”理念由于其豐富的內(nèi)涵而有資格被理解為一種文化意義上的世界觀，并由于其所表達(dá)的“四海一家”的對(duì)世界的想象因而可以合乎邏輯地推導(dǎo)出“無(wú)外”原則。我們有理由認(rèn)為，源自于“天下”理念的“無(wú)外”原則由于其在處理“自我”與“他者”之間關(guān)系問(wèn)題上擁有一種顯然比“異端情結(jié)”和“民族主義”更為寬廣的境界，而在理論解釋力上更可能因應(yīng)使得不同“文化/知識(shí)”體系都全方位互動(dòng)的“全球化”時(shí)代的需要。竊以為，其對(duì)于重塑沖突法理論的突出意義在于:

首先，當(dāng)下的多元私法體系已非共存于一國(guó)內(nèi)部，亦不僅僅共存于法律共同體中，而是全球性的共存。因此，沖突法理論所關(guān)注的并試圖予以回答的“為何適用外國(guó)法”這一問(wèn)題就進(jìn)入了世界規(guī)模。這一規(guī)模的轉(zhuǎn)變決定了必須以一種世界尺度去思考“為何適用外國(guó)法”，并應(yīng)運(yùn)用“以天下觀天下”的情懷下去求解“為何適用外國(guó)法”。其次，“天下”理念“直接規(guī)定了這樣一種哲學(xué)視界:思想所能思考的對(duì)象——世界——必須表達(dá)為一個(gè)飽滿的或意義完備的概念?！保?0］11最后，既然“無(wú)外”原則是“天下”理念的應(yīng)有之意，并且這種“無(wú)外”承諾的是一種“和而不同”的和諧境界，那么，在思考“是否”以及“為何”適用外國(guó)法時(shí)就應(yīng)當(dāng)將外國(guó)法視為一種與本國(guó)法基于文化多樣性而和諧共存的他者。

這就意味著，我們必須在“天下”理念的導(dǎo)引下，以世界為思想框架，依循“無(wú)外”原則，為作為“自我”的本國(guó)和作為“他者”的外國(guó)尋求更具時(shí)代感并可面向未來(lái)的定位模式。在“天下”理念中，世界是先驗(yàn)的存在，并且是一個(gè)先驗(yàn)完整的存在。不可否認(rèn)的是，在這個(gè)先驗(yàn)完整的世界圖式中，本國(guó)與外國(guó)也存在一種地理上的乃至心理上的“內(nèi)外”關(guān)系，但這種“內(nèi)外”是蘊(yùn)涵于“無(wú)外”原則下的“內(nèi)外”。這一世界圖式中的本國(guó)及外國(guó)在普遍意義上形成的“共存關(guān)系”，遠(yuǎn)比其對(duì)各自及彼此利益得失的計(jì)算顯得重要。

因此，在存在涉外因素并因此導(dǎo)致我們需要思考法律適用問(wèn)題的情況下，本國(guó)法與外國(guó)法在邏輯上應(yīng)有均等的資格和機(jī)會(huì)被適用。在現(xiàn)實(shí)的法律適用環(huán)節(jié)，對(duì)適用本國(guó)法抑或適用外國(guó)法的考量，則不應(yīng)受制于本國(guó)的狹義的利益計(jì)算。并且，“天下”理念所承諾的本國(guó)與外國(guó)的關(guān)系雖是和諧的，但這種和諧本就是也應(yīng)是一種“不同”之“和”。在這樣的情形下，“判決的一致性”將不再是促使本國(guó)適用外國(guó)法的原因，也不再是沖突法孜孜以求的目標(biāo)。本國(guó)之所以適用外國(guó)法，毋寧是“和而不同”的“天下無(wú)外”情懷的教化使然。

綜上所述，“天下”理念所能做到的，是將沖突法理論帶離“民族/國(guó)家”視界下的工具和技術(shù)層面，并使之升華至精神氣質(zhì)層面。在“天下”理念下，內(nèi)國(guó)的立法及司法者應(yīng)當(dāng)是

(三)以“天下”為關(guān)照的沖突法理論對(duì)沖突法體系的意義

在本文中，筆者試圖以“天下”理念重塑沖突法理論。并認(rèn)為，在考慮“是否”以及“為何”適用外國(guó)法的問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)以“天下”為基本視界，以“無(wú)外”為原則，以“和而不同”為基本關(guān)懷。

另外還需說(shuō)明的是，沖突法理論的基本意義在于為沖突法體系的存在事實(shí)提供證明，但沖突法體系作為人為之物的人為性說(shuō)明了它的存在必須承受比自在之物更為嚴(yán)苛的質(zhì)疑和更為挑剔的考問(wèn)。①對(duì)于人為之物的“存在”而言，我們有理由苛刻地質(zhì)疑它“為什么存在”，并且僅僅回答“為什么存在”還是不夠，這只是表明它的存在是一個(gè)可以接受的事實(shí)，或者說(shuō)這只是滿足了其存在的最低要求。既然它是“人為”的，人們就有理由對(duì)它挑剔地再問(wèn)“如何存在”。就有理由希望它以更加符合人們需要的方式存在著，這就是人為之物“存在”的存在方式問(wèn)題。

于是，在經(jīng)由沖突法理論解決了沖突法之所以存在的合法性問(wèn)題后，還必須繼續(xù)探究沖突法體系應(yīng)如何存在的合理性問(wèn)題，或者說(shuō)沖突法應(yīng)當(dāng)以什么存在方式存在。

筆者認(rèn)為，基于“天下”理念而適用外國(guó)法的沖突法理論對(duì)沖突法體系存在方式的影響是多方面的。

首先，就理論層面而言，以“天下”為關(guān)照的沖突法理論在理論品質(zhì)上似乎更能因應(yīng)全球化所導(dǎo)致的生成沖突法理論的實(shí)在界基礎(chǔ)的變化，從而在目前這種源自不同歷史經(jīng)驗(yàn)、不同文化傳統(tǒng)乃至不同地方利益的多元私法體系達(dá)到全球規(guī)模共存的現(xiàn)實(shí)情況下，為沖突法體系的存在事實(shí)提供更加富有時(shí)代關(guān)懷并更具普適價(jià)值的解釋框架。

其次，在沖突法立法層面上，以“天下”為關(guān)照的沖突法理論對(duì)內(nèi)國(guó)立法者在面對(duì)國(guó)家林立并各自握有主權(quán)的現(xiàn)實(shí)國(guó)際社會(huì)時(shí)為何仍應(yīng)致力于設(shè)計(jì)能夠使內(nèi)外國(guó)法得到平等適用的沖突規(guī)范這一問(wèn)題，給出了更具有文化解釋力和精神指導(dǎo)意義的回答?！疤煜隆崩砟顝?qiáng)調(diào)的是內(nèi)在精神修為，而非對(duì)外來(lái)影響的簡(jiǎn)單“對(duì)等式”條件反射。因此，甚至是在當(dāng)前這樣一個(gè)國(guó)際社會(huì)中的某外國(guó)乃至眾外國(guó)并未依循同樣的立法理念對(duì)該內(nèi)國(guó)的法律給予公正的適用機(jī)會(huì)時(shí)，該內(nèi)國(guó)立法者自覺(jué)地、非互惠地給予外國(guó)法以平等適用的機(jī)會(huì)的立法理念仍應(yīng)得到恪守及堅(jiān)持。

最后，在司法層面上，誠(chéng)如有學(xué)者所指出的，“目前，主張內(nèi)外國(guó)法平等適用的雙邊主義法律選擇路徑在各國(guó)的沖突法立法中雖然已占據(jù)主流地位，但是，在司法實(shí)踐中，法官對(duì)適用法院地法的單邊主義偏好卻始終存在?！保?1］35而在基于“天下”理念而適用外國(guó)法的沖突法理論的精神導(dǎo)引和滌蕩下，對(duì)沖突規(guī)范所指向的外國(guó)法的自覺(jué)適用與誠(chéng)信適用將成為思維必然。這樣，一些似是而非的所謂適用外國(guó)法的“技術(shù)”將失去意義。例如，在適用沖突規(guī)范的有關(guān)制度中，反致因其在價(jià)值追求上更多是在于通過(guò)一種較為隱蔽的手段排除本應(yīng)適用的外國(guó)法的順利適用而與“天下”理念中的“無(wú)外”的精神品格相左，不應(yīng)被提倡。同時(shí)，“天下”理念摒棄了單純以一國(guó)利益為考量而適用外國(guó)法的思維方式，于是我們?cè)谏婕肮仓刃虮Ａ魡?wèn)題時(shí)更應(yīng)側(cè)重厘清國(guó)際公共秩序的內(nèi)涵和外延。當(dāng)然，要以有限的篇幅對(duì)上述問(wèn)題全部做出分析和闡釋即使并非全無(wú)可能，也無(wú)法詳盡。

基于上述分析，以“天下”為關(guān)照的沖突法理論不僅是對(duì)“為何適用外國(guó)法”的時(shí)代回應(yīng)，還為沖突法的立法者與司法者在實(shí)踐中自覺(jué)并誠(chéng)信地依循沖突法的價(jià)值追求與制度功能提供了有力的精神指引與支持。這不失為我們拓展并拓深沖突法研究與實(shí)踐的或然路徑。

四、結(jié)語(yǔ)——對(duì)可能批判的回應(yīng)

面對(duì)這樣一種基于“天下”理念的沖突法理論，現(xiàn)實(shí)主義者或許會(huì)不以為然，在他們看來(lái)，在中國(guó)的國(guó)家利益尚未得到保證，“民族—國(guó)家”的建立仍處于現(xiàn)在進(jìn)行時(shí)的“現(xiàn)實(shí)”情景下，如此胸懷天下未免失之于高遠(yuǎn)。筆者以為，這樣的看法或許來(lái)自于對(duì)“現(xiàn)實(shí)”的不同理解。誠(chéng)然，理論的解釋有賴于對(duì)“現(xiàn)實(shí)”的“描述”，于是人們常常以理論所描述的“現(xiàn)實(shí)”與現(xiàn)實(shí)世界的“現(xiàn)實(shí)”的不一致性作為理論的缺陷而加以詰問(wèn)。但同樣應(yīng)予重視的是，世界任何事物都彼此聯(lián)系，無(wú)法截然分開(kāi)，而我們所謂的“現(xiàn)實(shí)”卻是將某一個(gè)或幾個(gè)特定事物分離出來(lái)加以強(qiáng)調(diào)的結(jié)果。這樣看來(lái)，不同的人基于不同的關(guān)注而得出的“現(xiàn)實(shí)”可能只不過(guò)是純粹現(xiàn)實(shí)的某個(gè)側(cè)面而已。因此，雖然“現(xiàn)實(shí)世界由國(guó)家組成”這一顯而易見(jiàn)的“現(xiàn)實(shí)”決定了國(guó)家利益是我們處理諸如“為何適用外國(guó)法”的國(guó)際事務(wù)不得不考慮的因素，但“世界是一個(gè)完整的世界”這一同樣不容忽視的“現(xiàn)實(shí)”也決定了在思考“是否”以及“為何”適用外國(guó)法時(shí)就不能僅僅以一國(guó)利益為基本關(guān)懷，而必須具備某種“世界性利益”的眼光。當(dāng)然，“世界性利益并不是指其他國(guó)家利益……盡管世界性利益的具體內(nèi)容還需要討論和分析，但至少可以抽象地說(shuō)，它是與各國(guó)都有關(guān)的人類公共利益，既包括物質(zhì)方面也包括精神方面，它是保證人類總體生活質(zhì)量的必要條件?！保?］48

與上述詰問(wèn)相反的是，理想主義者或許因?yàn)檫@種沖突法理論過(guò)于偏重精神層面的自覺(jué)而認(rèn)為其無(wú)法為具體沖突規(guī)則的設(shè)計(jì)提供值得托付的直接依憑。不錯(cuò)，人們常常認(rèn)為理論應(yīng)當(dāng)具備解釋一切的能力，并通過(guò)將理論應(yīng)用于不同的現(xiàn)象以期發(fā)現(xiàn)所謂“更好”的理論。但在筆者看來(lái)，這或許源于人們對(duì)絕對(duì)真理的幻想和渴望，但絕對(duì)真理是否存在卻是頗為可疑的，如果非要說(shuō)出一個(gè)接近絕對(duì)真理的真理，那恐怕只能是——“所有真理都是真理”，諸如此類的判斷在邏輯上無(wú)懈可擊，對(duì)我們的行動(dòng)卻沒(méi)有任何意義，質(zhì)言之，理論自身規(guī)定了它要解釋什么，能夠解釋什么。理論解釋力高下的評(píng)判，可能并不在于它所能解釋的現(xiàn)象的多少，而在于在它所給定的條件下，對(duì)特定事實(shí)解釋程度的強(qiáng)弱。

［1］周江.“沖突法理論”論綱［J］.法律科學(xué)，2010(1).

［2］杜新麗.對(duì)中國(guó)國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究方法的點(diǎn)滴思考［J］.政法論壇，2006(5).

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