謝 蔚

(中國青年政治學(xué)院法律系，北京100089)

《刑法修正案(八)》第39條對刑法二百六十四條進(jìn)行了修改，增加了“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”成立盜竊罪的規(guī)定。此條文的修正引發(fā)理論司法界關(guān)于扒竊認(rèn)定的諸多爭議與分歧。2013年4月《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“扒竊”。但本解釋對爭議的澄清并無實(shí)質(zhì)意義。扒竊采用的是行為無價(jià)值還是結(jié)果無價(jià)值的立場，修正后的盜竊罪條文規(guī)定的是五種獨(dú)立定罪情形還是兩種罪狀，扒竊成立是否要求攜帶兇器，“公共場所、”“隨身攜帶”是否是扒竊的核心成立要素，公然竊取他人放在身邊的物品又是否構(gòu)成扒竊，扒竊入刑與刑法13條但書的關(guān)系，扒竊既遂的界定等等。對上述爭議問題的回答直接關(guān)系到扒竊司法認(rèn)定的準(zhǔn)確性、權(quán)威性。

一 爭議一:扒竊之“攜帶兇器”或“多次”限定

2011年6月13日，在公交車?yán)?，張某發(fā)現(xiàn)站在其旁邊的陸某戴著耳機(jī)聽歌而且褲兜張開，里面有數(shù)張百元大鈔，遂起貪念，趁公交車上下車擁擠之際，伸手插進(jìn)陸某口袋將其袋中財(cái)物據(jù)為己有。陸某發(fā)現(xiàn)后報(bào)警，張某當(dāng)場被抓獲。在其身上起獲盜竊贓款785元。

爭議焦點(diǎn)在于對“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”的理解。第一種意見認(rèn)為，扒竊的成立不需要以攜帶兇器為必要條件，扒竊是與盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊情形一樣并列、獨(dú)立的五種盜竊定罪情形。第二種意見認(rèn)為，攜帶兇器是扒竊成立的限定條件。第三種意見并未主張“攜帶兇器”為“扒竊”的必要條件，但認(rèn)為“多次”為扒竊成立的限定條件。

分析:本文贊成第一種意見。扒竊乃獨(dú)立的特殊盜竊情形，并無“攜帶兇器”或“多次”的限定條件。理由:(1)對于條文“攜帶兇器盜竊、扒竊”標(biāo)點(diǎn)、文義理解的分歧?？隙ㄒ庖娬J(rèn)為“攜帶兇器”是對“盜竊、扒竊”的共同修飾與限定，然而，單從語義來看，毫無疑問，在這句話中，頓號表示的是詞與詞之間的并列關(guān)系，扒竊是與多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊并列的四種特殊盜竊情形，而且從語義整體性、統(tǒng)一性出發(fā)，“攜帶兇器盜竊、扒竊”中的頓號也應(yīng)當(dāng)與前三個詞中的頓號用法一致。(2)盜竊為扒竊的上位概念，攜帶兇器盜竊本身從語義射程上就已包括攜帶兇器扒竊的情形，主張攜帶兇器共同修飾盜竊、扒竊二者非同一位階的概念，與理不合。(3)肯定的觀點(diǎn)均體現(xiàn)了限制扒竊入罪思想。對于“行為人實(shí)施扒竊行為，不能一律入罪”思想在理論司法實(shí)踐中其實(shí)基本達(dá)成共識，但主張通過“攜帶兇器”限定扒竊處罰范圍的思想的邏輯問題在于，限制扒竊定罪處罰范圍并不能得出“攜帶兇器為扒竊成立條件”。通過結(jié)合刑法總則第13條但書的規(guī)定完全可以將“情節(jié)顯著輕微危害不大”的扒竊行為進(jìn)行出罪，從而實(shí)現(xiàn)限制扒竊定罪處罰的目的。因而主張以“攜帶兇器”限制扒竊的定罪處罰范圍論者所提倡的節(jié)省司法資源、刑法謙抑性、公平等等理由并不能成為有力理據(jù)。

因此在上述兩個案例中，其行為是否構(gòu)成扒竊，并不應(yīng)以“攜帶兇器”更不應(yīng)以“多次”為必要條件，若符合扒竊成立相應(yīng)條件，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成扒竊，成立盜竊罪。

二 爭議二:扒竊之核心成立要素界定

(一)“公共場所”的范疇

案例:某日犯罪嫌疑人小黃在按摩院二層包房內(nèi)，在被害人曉紅為其按摩時，通過以假換真的方式掉包曉紅頸部所帶的黃金項(xiàng)鏈一根(價(jià)值人民幣6 800元)。在嫌疑人結(jié)賬時被被害人曉紅及時發(fā)現(xiàn)并抓獲。

1.爭議焦點(diǎn)一:扒竊的成立是否需發(fā)生在“公共場所”

第一種意見認(rèn)為:扒竊成立盜竊罪不以發(fā)生在“公共場所”為必要。第二種意見認(rèn)為“扒竊”成立以發(fā)生在“公共場所”為必要。

筆者認(rèn)為爭議意見的產(chǎn)生系論者對“公共場所”的理解差異所致。否定論者將“公共場所”過度局限于一些毫無爭議、傳統(tǒng)意義上的“公共場所”，但又看到了在一些新型的非傳統(tǒng)意義的領(lǐng)域發(fā)生扒竊的可能性，但受其狹義的“公共場所”的概念所限，故認(rèn)為扒竊不應(yīng)被限定于“公共場所”，在非“公共場所”領(lǐng)域也有發(fā)生扒竊的可能。其所指也可能發(fā)生扒竊的非“公共場所”實(shí)際很大部分就是肯定論者所說的廣義的、實(shí)質(zhì)意義上的“公共場所”。因而二者意見并不存在實(shí)質(zhì)的沖突。因此筆者認(rèn)為扒竊應(yīng)當(dāng)以發(fā)生在公共場所為限，但采廣義的、實(shí)質(zhì)意義上的“公共場所”的概念。

具體理由如下:第一、扒竊應(yīng)當(dāng)發(fā)生于“公共場所”直接關(guān)系到扒竊入刑的法旨?！鞍歉`入刑”將其規(guī)定為一種特殊的獨(dú)立盜竊行為，社會危害性是扒竊入刑的主要原因，而扒竊社會危害性的產(chǎn)生與其發(fā)生在公共場所息息相關(guān)，因?yàn)楣矆鏊俗匀徊惶囟ㄈ硕伎梢赃M(jìn)入，使得每個人都會成為潛在的被害人，在公共場所犯罪容易被發(fā)現(xiàn)，遭到被害人或見義勇為很容易引發(fā)或者轉(zhuǎn)化為其他犯罪，極易引起公眾恐慌，危害社會公共秩序，第二、“公共場所”條件的確立為扒竊的司法認(rèn)定提供了明確的指導(dǎo)方向，反之，缺乏相對明確的條件限制，會導(dǎo)致司法認(rèn)定過程中主觀性因素過強(qiáng)，同案不同判，不利于司法權(quán)威的樹立。第三、適度擴(kuò)張公共場所的概念，與時俱進(jìn)，符合大眾觀念。第四、值得注意的是，1997年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定:“對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所‘扒竊’三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘多次盜竊’，以盜竊罪定罪處罰?！痹摻忉寫?yīng)理解為注意規(guī)定，此處的公共場所僅僅是一種修飾，并不能以此認(rèn)為“扒竊”可分為公共場所和非公共場所扒竊，由此認(rèn)為扒竊也可發(fā)生在非公共場所。

2.爭議焦點(diǎn)二:“公共場所”的界定

狹義說(形式說):將“公共場所”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)局限于人數(shù)，場所功能等形式條件。認(rèn)定的“公共場所”往往為傳統(tǒng)意義的毫無爭議的地點(diǎn)，但范圍較狹窄已不能適應(yīng)現(xiàn)代刑法的發(fā)展。廣義說(實(shí)質(zhì)說)認(rèn)為“公共場所”即“不特定人可以進(jìn)入、停留的場所以及有多數(shù)人在內(nèi)的場所。［1］”，所謂的“不特定人可以進(jìn)入”指的是不特定對象進(jìn)入的可能性，只要具備不特定人隨時可能進(jìn)入停留的可能性，即使實(shí)際該地點(diǎn)沒有很多人的存在，也不能否定其“公共場所”性。

筆者認(rèn)為:1.實(shí)質(zhì)說概念所指的“不特定人”應(yīng)該特指“不特定多數(shù)人”進(jìn)入的可能性。如果一個場所只能限定“不特定一個人”或者“特定多數(shù)人”進(jìn)入則不能具備“公共場所”的功能與屬性。比如只要交錢就能進(jìn)但特定時間段內(nèi)限一人的VIP包間，設(shè)立了嚴(yán)格門禁制度的辦公樓、學(xué)校圖書館等等不具備公共場所的特有屬性與功能，行為人在這些場合不具備成立扒竊的場所條件，但依據(jù)具體情形可考慮其成立盜竊，或者當(dāng)這些場所能夠評價(jià)為“戶”時，考慮能否成立“入戶盜竊”。2.扒竊所強(qiáng)調(diào)的“公共場所”不能與“聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪”中“公共場所”作同等解釋，因?yàn)椴煌锩麖?qiáng)調(diào)保護(hù)的法益不同，后者強(qiáng)調(diào)對實(shí)際的公共秩序的管理保護(hù)，因而要求必須存在多數(shù)人行為，而非指存在的可能性。前者的范圍大于后者。

結(jié)合案例，足浴店整體而言雖然為公共場合，但是案發(fā)的包房并不具備“公共場所”性，在特定時間段內(nèi)，該空間是相對封閉的，足浴店的包間屬于只有特定多數(shù)人即訂包房的顧客，足浴店的工作人員才能進(jìn)入的場合。社會上的其他人員，足浴店的其他顧客在內(nèi)的不特定多數(shù)人并不能自由進(jìn)入，因此該包間不屬于“公共場合”，相應(yīng)的不能認(rèn)定為扒竊。

(二)“隨身攜帶”的界定

案例:某菜市口，甲趁被害人不備，偷偷拉開被害人放置在自行車后座的挎包，竊取人民幣619元及被害人MP3等物，后被抓獲。經(jīng)鑒定，盜竊財(cái)物總價(jià)值為723元。

爭議焦點(diǎn):“隨身攜帶”的界定。

高等學(xué)校財(cái)務(wù)制度的改革必將對高校財(cái)務(wù)工作帶來深遠(yuǎn)的影響，因此，高校必須高度重視，積極組織會計(jì)人員及相關(guān)人員深入學(xué)習(xí)研究《修訂稿》。加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)，拓寬財(cái)會人員及相關(guān)人員的知識領(lǐng)域，提高其政策水平和業(yè)務(wù)能力，使其盡快熟悉新制度的內(nèi)容，為迎接新的《高等學(xué)校財(cái)務(wù)制度》的實(shí)施作好準(zhǔn)備，積極采取措施應(yīng)對高校財(cái)務(wù)制度改革給高校財(cái)務(wù)工作帶來的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。

“隨身攜帶”是成立“扒竊”的核心成立要素，對于此理論司法實(shí)務(wù)界基本無異議，但關(guān)于“隨身攜帶”的內(nèi)容則莫衷一是:有觀點(diǎn)認(rèn)為，“隨身攜帶”限于被害人放置在身上的財(cái)物，比如手中拿著，背上背著，肩上挎著的財(cái)物，兜里揣著，脖子上戴著等，如果沒有貼身放置在身上，即使在被害人控制范圍之內(nèi)也不能算“隨身攜帶”［2］，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“隨身攜帶”的財(cái)物既包括手中握有該財(cái)物或?qū)⒇?cái)物放置于衣褲口袋、隨身的挎包中的典型情形，也包括放置于身邊的目光可及的財(cái)物…”［3］

筆者采取限制的“緊密控制”的觀點(diǎn)，(1)所謂”隨身攜帶”的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是“隨時隨地利用的可能性”，指仍處于被害人“緊密控制”范圍內(nèi)，具備隨時支配可能性的財(cái)物，但這種隨時支配可能性需要具體判斷，比如火車上睡在中鋪和下鋪的旅客放置于下鋪床下的行李便不在其隨時支配的范圍，對于下鋪的旅客而言，只要其未離開下鋪的位置，其放置于床下的行李則屬于其“緊密控制”下，具備“隨時支配可能性”;放在椅背后的挎包，放在旁邊凳子上的相機(jī)(被害人一只手還扶在椅背上與友人說話)，正坐在自行車上或者推著自行車的被害人放在自行車自行車前方筐內(nèi)的財(cái)物均應(yīng)認(rèn)定為”隨身攜帶”的財(cái)物。(2)“貼身說”的觀點(diǎn)，過于限制了“隨身攜帶”的范圍，不利于對扒竊犯罪的打擊，也不符合立法目的。而“實(shí)際控制說”、“目光可及說”的觀點(diǎn)過度擴(kuò)張了“隨身攜帶”的范圍。當(dāng)財(cái)物“脫離”被害人的“緊密控制”范圍時，扒竊行為實(shí)施所帶來的對被害人的人身威脅的可能也大大降低，其主觀惡性也大大降低，“隨身攜帶”財(cái)物”范圍的過度擴(kuò)張模糊了普通盜竊與扒竊的邊界、刑罰與行政處罰的邊界，不利于司法資源的合理配置。(3)關(guān)于“隨身攜帶”，還會有人提到“被扒竊財(cái)物的體積大小”問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為被扒竊的財(cái)物應(yīng)限于體積較小的財(cái)物，體積較大的財(cái)物不具有“隨身攜帶”的可能性［5］。事實(shí)上，生活中“隨身攜帶”大體積財(cái)物情形隨處可見，地鐵里背著大提琴或?qū)⑴每吭谏磉叺膶W(xué)生;火車站帶很多行李的旅客等等，關(guān)鍵在于財(cái)物是否始終處于被害人緊密控制下，具有隨時使用的可能，而這與體積大小無關(guān)。能否將大件財(cái)物”隨身攜帶”因人而異，只是技術(shù)問題，并非法律問題。

因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為案中2個被害人被竊的財(cái)物均滿足“隨身攜帶”的要求，行為人的行為構(gòu)成扒竊，成立盜竊罪。

(三)公然竊取他人放在身邊的物品是否構(gòu)成扒竊

案例1:某商場正在做活動，商場保安數(shù)人親眼看見當(dāng)?shù)乇I竊團(tuán)伙趁被害人陳某、李某觀賞節(jié)目時，拉開其手提包拉鏈，竊走錢包。臨走時，該團(tuán)伙頭目得意的跟保安打招呼，保安懼于該盜竊團(tuán)伙的勢力，不敢聲張。

案例2:某公交車站，陳某感覺身后有異樣，回頭一看，張某手里拿著其hello kitty牌錢包，自己的手提包已被劃開。

案例涉及的主要問題是:扒竊是否必須秘密竊取?？赡軙杏^點(diǎn)主張:秘密竊取是區(qū)分盜竊罪與搶劫罪、搶奪罪的標(biāo)準(zhǔn)。這種觀點(diǎn)存在主觀主義的嫌疑。不可否認(rèn)，秘密竊取說法符合人們的語義習(xí)慣但并不符合法理。區(qū)別盜竊罪與搶劫、搶奪的根本在于行為人是否采用暴力取財(cái)這種暴力包括對人的暴力或?qū)ξ锏谋┝M(jìn)而產(chǎn)生危害或危害的可能。因而筆者認(rèn)為不應(yīng)將秘密竊取認(rèn)定為普通盜竊、扒竊的限定條件。

案例1、2正是分別代表了“公眾知曉扒竊但被害人不知曉”及“被害人知曉”兩種公然竊取情形，秘密竊取并非阻礙扒竊的成立條件，只要符合犯罪構(gòu)成，行為人可成立扒竊，以盜竊定罪處罰。

三 爭議三:扒竊之基本立場判定:行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值

爭議的焦點(diǎn)問題在于:單純實(shí)施了扒竊行為但并未獲取財(cái)物是否能夠定罪處罰。

筆者認(rèn)為，扒竊體現(xiàn)了行為無價(jià)值傾向的結(jié)果無價(jià)值的刑事立場。理由是:

扒竊歸根結(jié)底屬于財(cái)產(chǎn)性犯罪，盜竊罪的范疇，而對于財(cái)產(chǎn)法益的侵犯是其本質(zhì)，這一點(diǎn)是本質(zhì)所在不能動搖，因而僅僅實(shí)施竊取行為未獲取任何財(cái)物或值得刑法保護(hù)的財(cái)物的如紙巾、名片、廉價(jià)玻璃等等，不能認(rèn)為成立既遂。若為扒竊設(shè)立數(shù)額限定，意味著凡是實(shí)施了扒竊行為但未達(dá)到數(shù)額的行為均視為未遂，情節(jié)再惡劣也是未遂。同時依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對于盜竊未遂，如果情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的才定罪處罰，于是若依此觀點(diǎn)，大多數(shù)的扒竊都將無法定罪。當(dāng)刑法本身并未為扒竊設(shè)立具體罪量而予以強(qiáng)加，強(qiáng)行設(shè)立金額、次數(shù)等要求將“有架空刑事法律之嫌，立法者對于特殊類型的扒竊行為不計(jì)數(shù)額的立法努力也將化為泡影?！保?］于是，可能有人問，沒有數(shù)額的限制如何體現(xiàn)其結(jié)果犯的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，當(dāng)分則未做規(guī)定具體的罪量因素時，可以通過刑法總則13條但書的規(guī)定對其進(jìn)行總的量的考量。這種考量包括被害人、扒竊對象、行為人、社會影響等綜合考慮，金額當(dāng)然也是考量因素之一但絕不僅僅限于金額。只有當(dāng)扒竊行為總體上符合但書對犯罪總的量的要求時才可成立盜竊罪進(jìn)行定罪處罰，而對情節(jié)較輕、社會危害性不大的扒竊給予行政處罰即可。

四 扒竊之入刑:扒竊與刑法13條但書

在保證立法者目的實(shí)現(xiàn)的前提下對扒竊的處罰范圍進(jìn)行必要的限縮，在理論司法界是沒有爭議的命題。但如何將部分沒有處罰必要的扒竊排除刑罰處罰則面臨扒竊出罪路徑的選擇問題。

有意見主張?jiān)谛袨樾谭ǖ捏w系框架內(nèi)適當(dāng)考慮行為人刑法的位置，將行為人思想至于功能型責(zé)任概念中，為部分扒竊行為比如初犯偶犯的出罪尋找實(shí)體法的依據(jù)［5］。關(guān)于行為人刑法的弊端筆者不再贅述，如同作者自身承認(rèn)的，這是一個冒險(xiǎn)而激進(jìn)的設(shè)想，先不去討論設(shè)想成立與否，為解決扒竊限制處罰問題而對整個犯罪論體系進(jìn)行重構(gòu)的方案實(shí)在具有功倍事半之嫌。也有意見主張?jiān)O(shè)立定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或者規(guī)定扒竊次數(shù)來限制扒竊的處罰，認(rèn)為除了實(shí)施扒竊行為之外，多次盜竊的犯罪記錄或者扒竊達(dá)到一定數(shù)額的財(cái)物也應(yīng)當(dāng)成為扒竊成立盜竊罪的必要條件。但如前述扒竊入刑是與普通盜竊數(shù)額較大、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊并列的盜竊類型，分則立法并未規(guī)定有關(guān)于扒竊的具體的罪量要素，架空立法，擅自設(shè)立扒竊成立條件的做法并不妥當(dāng)。

筆者認(rèn)為當(dāng)無法尋找到分則依據(jù)時，通過對總則但書條款的把握也能夠提供限制扒竊處罰的合理方案。“刑法總則第十三條‘但書’部分對判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪提出了一個總的‘量’的標(biāo)準(zhǔn)，即‘情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪’…當(dāng)某一危害行為符合罪的‘質(zhì)’的構(gòu)成要件，在‘量’上不再是‘情節(jié)顯著輕微危害不大的’才應(yīng)予定罪處罰?！保?］

事實(shí)上，當(dāng)扒竊數(shù)額已達(dá)到金額較大或者滿足多次盜竊條件時，扒竊成立盜竊罪并無疑問，真正需要結(jié)合但書進(jìn)行綜合判斷的情形主要是指僅僅實(shí)施了扒竊行為，與其他盜竊類型也不存在交叉如數(shù)額、盜竊次數(shù)、攜帶兇器盜竊的情形，需要考慮是否存在“情節(jié)嚴(yán)重”情形，通常結(jié)合犯罪主體、犯罪對象、犯罪行為手段、犯罪結(jié)果、社會危害性等各因素綜合考慮。比如行為人未盜竊財(cái)物或竊得財(cái)物極少，又為未成年人、偶犯、積極退賠、主觀惡性不大的可視為情節(jié)輕微，不認(rèn)為是犯罪。

五結(jié)論

《刑法修正案(八)》將扒竊規(guī)定為與盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊并列的五種獨(dú)立的，相互之間存在交叉的盜竊類型。扒竊作為獨(dú)立的一種特殊盜竊行為，“公共場所”和“隨身攜帶”是扒竊的核心成立要素。扒竊的定罪處罰沒有數(shù)額、次數(shù)、手段方式的限制，也不要求具備秘密性和技術(shù)性。盡管如此，其財(cái)產(chǎn)性犯罪、盜竊罪的本質(zhì)，決定不能將扒竊認(rèn)定為行為犯，不能認(rèn)為一經(jīng)實(shí)施扒竊行為就成立盜竊罪既遂，扒竊的認(rèn)定還需結(jié)合但書的綜合判斷，只有具備“情節(jié)嚴(yán)重”情形的扒竊行為，才能對其進(jìn)行定罪處罰。司法機(jī)關(guān)只有把握在“扒竊入刑”上述爭議問題的正確立場，才能真正的實(shí)現(xiàn)立法目的，有力打擊扒竊犯罪，維護(hù)公民合法權(quán)益。

［1］張明楷.刑法學(xué)(第四版)［M］.北京:法律出版社，2011.

［2］張偉珂.扒竊獨(dú)立成罪仍需細(xì)化［N］.人民法院報(bào)，2011-04-02.

［3］吳加明.《刑法修正案(八)》中“扒竊”的司法實(shí)踐認(rèn)定［J］.中國檢察官，2011(7).

［4］李 翔.新型盜竊罪的司法適用路徑［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011(5).

［5］車 浩.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法［J］.中國法學(xué)，2013(1).

［6］最高人民法院研究室，最高人民法院“刑法、刑事訴訟法”修改工作小組辦公室.《刑法修正案(八)》條文及配套司法解釋理解與適用［M］.北京:人民法院出版社，2011.