陳 剛

（上海海事大學(xué) 法學(xué)院，上海201306）

一直以來，學(xué)界對(duì)于中國傳統(tǒng)法律及法學(xué)的近代化的最初啟動(dòng)都存在誤解。論者談及此問題，每每認(rèn)為清末修律大臣沈家本及其主持下的修訂法律館是最初發(fā)動(dòng)清末中國法律近代化的肇端者。然而，證之史料，卻會(huì)發(fā)現(xiàn)早在沈家本主持修訂法律館大規(guī)模引進(jìn)西法之前，古老的中華法系與近代西方法律的遭逢便早已發(fā)生。而最初被引入中國的西方法律，就是當(dāng)時(shí)清政府為應(yīng)對(duì)與列強(qiáng)之間頻繁的國際交涉而急需了解的國際公法。

一、辦理外交：清末引入國際公法的初衷

清末之前，盡管中西之間的文化交流早已發(fā)生，但是中國的律令體系卻是自秦漢以來一脈相承，并未受到西方法律的影響。古老的中華法系，自中華文明發(fā)端之日起，就一直伴隨著中華文化的發(fā)展而日益成熟。數(shù)千年的獨(dú)立發(fā)展歷程，賦予了中華法系獨(dú)特的文明品格。然而，進(jìn)入19世紀(jì)以來，伴隨著西方列強(qiáng)全球殖民活動(dòng)的擴(kuò)張，中國不得不面對(duì)突如其來的陌生入侵者，中華文化數(shù)千年的獨(dú)立發(fā)展歷程被打破，中華法系也不得不隨之與異質(zhì)法律文明發(fā)生觸碰。

伴隨著多次的外交失敗及隨之而來的屈辱，國人終于認(rèn)識(shí)到這一次的入侵者與以往歷史上的少數(shù)民族外寇有著本質(zhì)的差異，中華文明實(shí)處于“三千年未有之大變局”。尤其是在外交事務(wù)中，中華法系傳統(tǒng)中以朝貢為核心要素的國際法律關(guān)系無法適應(yīng)此前的困局。為辦理洋務(wù)外交事宜，只有盡快了解列強(qiáng)的國際法規(guī)則，才能做到外交上的知己知彼，方可在外交上占據(jù)主動(dòng)。因此，清政府引入國際公法的初衷就是為了更好地處理外交事宜，這一點(diǎn)從法學(xué)著述的翻譯、法律人才的培養(yǎng)及時(shí)人的評(píng)論這三個(gè)方面可以清楚地看出。

對(duì)法學(xué)著述的翻譯有著一個(gè)漸進(jìn)的過程，這一過程同時(shí)也是國際法的重要性逐漸獲得當(dāng)政者的認(rèn)知的過程。中國近代最早翻譯的西方法學(xué)著作是有關(guān)國際法的著作。早在林則徐在廣州查禁鴉片期間，為獲取外夷信息，就曾令人搜集西方國際法著作，并請(qǐng)美國傳教士伯駕和印尼華僑袁德輝將瑞士法學(xué)家瓦特爾的《國際法》中的一部分翻譯為中文，名為《各國律例》，以備參考。這是中國知識(shí)分子首次接觸到西方的法律文明。林則徐引入西法之功，也獲得了人們的肯定。論者以為：“《國際公法》之輸入中國，及應(yīng)用于對(duì)外交涉，……以林則徐為嚆矢?！保?］隨著林則徐被革職查辦，引入西方國際法的事宜也停頓下來。然而，在外敵環(huán)伺的境況下，閉關(guān)自守根本無力阻擋強(qiáng)勢(shì)文明的入侵。為求自強(qiáng)，有識(shí)之士開始意識(shí)到向西方學(xué)習(xí)的重要性。要想向西方學(xué)習(xí)，必須有專門的翻譯人才將西方著述翻譯成中文。出于這一目的，在洋務(wù)派官員的力主之下，清政府于1862年設(shè)立了中國第一所外語學(xué)堂同文館。與此同時(shí)，中外交往日益增多，各類洋務(wù)外交事宜讓清政府焦頭爛額，使其開始急切地意識(shí)到培養(yǎng)精通國際法的外交人才的重要性。于是，在1867年同文館延聘丁韙良開設(shè)國際法方面的課程，培養(yǎng)國際法專才。在丁韙良的牽頭之下，同文館師生翻譯了大量的國際公法書籍，諸如《國際公法》《法國律例》《星軺指掌》《公法便覽》等就是在這一時(shí)期被迻譯成中文的。

清政府不僅將國際法書籍作為法學(xué)著述翻譯的重點(diǎn)，同時(shí)也抓緊時(shí)間培養(yǎng)本國的國際法專才。據(jù)《同文館題名錄》所載，同文館在1878－1893年間，共培養(yǎng)公法學(xué)方面的人才38名。［2］56－62時(shí)人對(duì)法律人才的國際公法知識(shí)的看重，從李鴻章接見從英國學(xué)習(xí)法律并取得英國大律師資格的伍廷芳一事也可以看得一清二楚。1877年，李鴻章接見伍廷芳時(shí)，就對(duì)他的才能大為嘆賞，認(rèn)為：“此等熟諳西律之人，南北洋需酌用一二人，遇有疑難，俾與洋人辯論。凡折以中國律例而不服者，即以西律折之。所謂以彼之矛刺彼之盾也。”［3］在對(duì)國際法專才的渴求之下，清政府還專門選派生員赴歐專修國際法。1877年，福州船政學(xué)堂就選派馬建忠、陳季等“專習(xí)交涉律例等事”［4］。

時(shí)人對(duì)于培養(yǎng)國際法專才，以辦理外交事宜的目的并不諱言，如主理外交事宜的恭親王奕?在其奏折中就說：“竊查中國語言文字，外國人無不留心學(xué)習(xí)，往往辯論事件，援引中國典制律例相難。臣等每欲借彼國事例以破其說，無如外國條例，俱系洋字，苦不能識(shí)。……外國有通行律例，近日經(jīng)文士丁韙良譯出漢字，可以觀覽。……檢閱其書，大約俱論會(huì)盟戰(zhàn)法諸事，其于啟釁之間，彼此控制箝束，尤各有法。……臣等公同商酌，照給銀五百兩，言明印成后，呈送三百部到臣衙門。將來通商口岸，各給一部，其中頗有制伏領(lǐng)事官之法，未始不有裨益?！保?］馮桂芬也曾說：“中外交涉，罔有依據(jù)。聞《萬國公法》一書，翻譯尚未全，意彼所持以治國蒞民者，當(dāng)有一定法律，如能得其要領(lǐng)，不難以矛攻盾，或可稍免侜張?！保?］229

從上述分析中，不難看出清政府引進(jìn)西方法學(xué)書籍，主要是著眼于引入國際法書籍，意欲通過了解國際法規(guī)則，在外交上占據(jù)主動(dòng)，以緩解在外交事務(wù)中被動(dòng)挨打的局面。這一目的，直接體現(xiàn)在了同文館大規(guī)模翻譯國際法書籍，清政府有意識(shí)培養(yǎng)國際法專才，以及朝野士大夫?qū)τ趪H法作用的評(píng)價(jià)之中。

二、中國法律近代化：國際公法引入的結(jié)果

國際法書籍被大量翻譯成中文，本國的國際法專才逐漸成長之后，洋務(wù)派官員想要借引入國際法以達(dá)到外交上“以矛攻盾”的想法，似乎起到了一定的效果。因此，直觀而論，引起的一個(gè)結(jié)果就是清政府真的得以借助國際法規(guī)則贏得一定意義上的外交勝利。如中法戰(zhàn)爭(zhēng)期間，時(shí)任浙江寧紹臺(tái)道的薛福成就利用國際法規(guī)則，與英、法等國展開了外交斗爭(zhēng)，并取得了一定的成效。如利用國際法規(guī)則中，非參戰(zhàn)國嚴(yán)守中立原則，照會(huì)各國在中法戰(zhàn)爭(zhēng)中保持中立，迫使各國減少對(duì)法軍的武器及糧食援助。［6］在1864年，在普魯士公使李斯福于天津大沽口無端扣押丹麥商船事件中，清政府官員援引丁韙良所譯《萬國公法》的內(nèi)容，指出普方所為有悖國際法準(zhǔn)則，侵犯中國主權(quán)，并成功迫使李斯福放行丹麥商船。［7］這一事件，使得長期處于外交困局中的清政府喜出望外，同時(shí)也極大地刺激了國人對(duì)于國際法知識(shí)的熱望。

然而，清末國際公法的引入所引發(fā)的后果絕非僅限于幫助清政府官員處理了一兩起外交糾紛。就中國法學(xué)發(fā)展的歷史進(jìn)程來看，清末國際法的引入，真正拉開了中國法學(xué)近代化的大幕，為中西法律文化的交流打開了最初的通道。正是借助于對(duì)國際公法的翻譯，西方特有的法律概念在漢語中逐漸尋找到了固定的語詞表達(dá)。而西方特有的法律思想也隨著語詞的傳入，漸漸開始在當(dāng)時(shí)的先進(jìn)知識(shí)分子中傳播開來。國際公法的翻譯與引入，為之后中國的大規(guī)模引入西法，首先是做了知識(shí)上的準(zhǔn)備，西方的法言法語、法律思想開始為人所了解，并在本國的語言中尋找到了對(duì)應(yīng)的詞匯；其次是做了人才上的準(zhǔn)備，通過對(duì)國際公法的翻譯，為當(dāng)時(shí)的中國培養(yǎng)了一批既了解西方法律又精通外語的人才，從而使得過去主要依賴西方傳教士進(jìn)行翻譯的局面得以改觀；最后，國際公法的引入，使得西方法律中的平等、法治等觀念得到了最初的傳播，動(dòng)搖了中國傳統(tǒng)的身份等級(jí)法律觀。清末國際公法的引入，扣下了中國法律近代化的扳機(jī)，打響了中國法律近代化的第一槍。

清末大規(guī)模引入國際法之舉，為中國法學(xué)的近代化做了充足的理論、人才準(zhǔn)備，也使得國人在觀念上逐漸接受西方法律的概念體系，并認(rèn)識(shí)到了其重要性，才使得清末新政過程中，僅僅數(shù)年時(shí)間，變法修律活動(dòng)就取得了蔚為大觀的成就。而由國際法的引入發(fā)起端緒，在清末新政時(shí)期達(dá)致第一次高潮的中國法律近代化進(jìn)程，對(duì)中國法律與中國社會(huì)的發(fā)展無疑起到了難以估量的重要影響。從那以后，中國才如沈家本所言：“……漸知采用東西法律。余從事斯役，延訪名流，分司編輯；并聘東方博士，相與討論講求。復(fù)創(chuàng)設(shè)法律學(xué)堂，以造就司法人才，為他日審判之預(yù)備。規(guī)模略具，中國法學(xué)，于焉萌芽?！保?］

三、功利主義：中國法律近代化的思想誤區(qū)

清末國際公法的引入，對(duì)于中國法律的近代化有肇端之功，但是在另一方面，卻也使得中國法律近代化從一開始就步入了功利主義的誤區(qū)。時(shí)至今日，中國法學(xué)的近現(xiàn)代化已經(jīng)走過一個(gè)半世紀(jì)的歷程，功利主義的思想傾向這一痼疾卻依然未能祛除。

在清末，朝野士大夫熱衷于引入西方國際法書籍的背后，其實(shí)有著一個(gè)極強(qiáng)的功利主義的目的。在他們的心目中，翻譯國際法是“師夷長技以制夷”策略的一個(gè)方面。國際法在他們看來，就如同西方先進(jìn)的堅(jiān)船利炮一般，是一種有用的工具，掌握這一工具有利于當(dāng)時(shí)外交事務(wù)的處理。這種功利主義的態(tài)度，幾乎是晚清朝野上下的共識(shí)。在《華人宜習(xí)西律說》一文中，國人的這種功利主義的學(xué)習(xí)法律的心態(tài)展露無疑，“我中國不乏穎秀之才?，F(xiàn)在通西文西語者既多，宜令往西國律例學(xué)堂用心研究，學(xué)之既久，盡可從西人考試，充作律師。他日航?；厝A，即可主持訟事。經(jīng)人延致，其費(fèi)較輕，而律意精通，案情熟悉，以之辯駁，不致受虧?！保ā痘食?jīng)世文新編》，“西律”卷2）。由此可見，在當(dāng)時(shí)的知識(shí)分子眼中，法律依舊僅僅是傳統(tǒng)經(jīng)世濟(jì)民的一種手段，無論是將之應(yīng)用于外交事物的折沖樽俎中，還是應(yīng)用于治國蒞民之中，法律就如同西方的自然科學(xué)技術(shù)一樣，僅僅被賦予了一種工具的意義，其背后的價(jià)值與理念并非人們關(guān)心的對(duì)象。

概括而言，由清末引入國際法的特殊訴求所導(dǎo)致的中國法學(xué)近代化中的功利主義傾向，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，就整體的法律觀而言，在對(duì)西方法律汲汲以求的背后，傳統(tǒng)的法律工具主義的法律觀不僅沒有消解，反而繼續(xù)頑強(qiáng)生長，影響了中國法律近現(xiàn)代化的全過程。從清末引入國際法之初直到今日，法律工具主義的傾向始終存在。這背后既有傳統(tǒng)經(jīng)世致用的實(shí)用主義哲學(xué)的影響，也有近代以來挽救民族危亡的歷史環(huán)境的影響。在這兩大因素的交互影響之下，法律始終被寄托著自身之外的理想。從最初將法律視為辦理外交的有力武器，到清末變法時(shí)將法律當(dāng)作實(shí)現(xiàn)民族自強(qiáng)的良藥，民主革命時(shí)期將法律視為宣示政權(quán)合法性的標(biāo)識(shí)，再到改革開放時(shí)期法律成為維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的工具，法律始終未能擺脫工具主義的陰影。而西方法律制度背后的價(jià)值理念與意義世界，從中國法律近代化的發(fā)端之日起就遭到了冷遇。

在這種實(shí)用主義、功利主義思想的影響之下，法律成為一種實(shí)現(xiàn)社會(huì)目標(biāo)的純技術(shù)手段。對(duì)一項(xiàng)法律制度的優(yōu)劣評(píng)價(jià)，也主要著眼于這一制度的社會(huì)實(shí)效。一旦短期內(nèi)不能取得預(yù)期的社會(huì)效果，這一法律制度的有用性立刻會(huì)受到嚴(yán)重的質(zhì)疑，并在很短的時(shí)間內(nèi)被所謂的更為先進(jìn)的制度所取代。于是，“變法”成為社會(huì)的常態(tài)，而一旦“變法”成為常態(tài)，法治的根基也隨之跌落。

其次，就法律人才觀與教育觀而言，這種功利主義的影響也極為明顯。這主要表現(xiàn)在法律教育中的“唯技能主義”傾向。西方的法律制度是西方獨(dú)特的文明形態(tài)所孕育出來的成果，其背后有著深厚的法治理念作為支撐。法學(xué)知識(shí)、法律技能的傳授與學(xué)習(xí)，對(duì)于法治后發(fā)國家而言固然非常重要，但是要想真正實(shí)現(xiàn)法治，法律理念的培養(yǎng)卻是更為關(guān)鍵的因素。然而，從清末至今，占據(jù)主流的觀點(diǎn)始終將法律作為一種技術(shù)，將法律人視為具備法律技能的專家，將法學(xué)教育視為單純的法學(xué)知識(shí)傳授與法律技能培養(yǎng)。而制度背后的法律理念，卻始終被視為不切實(shí)際的虛談，在法學(xué)教育中極受漠視。在這樣的法學(xué)教育模式中培養(yǎng)出來的法科畢業(yè)生，只能是法律工匠，無法成長為具備法治理念與法律信仰的法律人。而對(duì)于實(shí)現(xiàn)法治這一目標(biāo)來說，不容或缺的一個(gè)因素，即具備同質(zhì)化法律理念與倫理規(guī)范信條的法律共同體無從產(chǎn)生。法治只能如一個(gè)無根的浮木，沒有切實(shí)的依托土壤。

與此同時(shí)，傳統(tǒng)的“學(xué)而優(yōu)則仕”的官本位思想，與改革開放以來的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理念相互激蕩，更是使得法學(xué)成為獲取個(gè)人名利的工具。在其間，本應(yīng)起到培養(yǎng)法律人的法治理念與法律信仰的法學(xué)教育，不僅無力糾偏補(bǔ)弊，反而隨波逐流，在課程體制、教學(xué)實(shí)踐中宣導(dǎo)“唯技能主義”思想，更是使得具體法律知識(shí)背后的基本理念被功利主義的洪流沖刷殆盡。

四、結(jié)語

中國法律的近代化，是在19世紀(jì)中華文明面臨嚴(yán)重危機(jī)的時(shí)代背景下，出于挽救民族危亡的目的而由當(dāng)時(shí)的有識(shí)之士通過翻譯、引介西方國際法書籍而開啟的。清末國人引入西方的國際法，其直接目的就是將之運(yùn)用于外交事務(wù)，取得“以矛攻盾”的效果。然而，隨著國際法書籍的大規(guī)模翻譯，西方的法學(xué)概念、法律體系及價(jià)值觀念隨之進(jìn)入中國，開啟了延續(xù)至今的中國法律的近現(xiàn)代化進(jìn)程。

然而，中國法律近代化發(fā)動(dòng)的這一特殊歷史契機(jī)，也使其自始就帶上了濃重的功利主義的色彩。法律成為實(shí)現(xiàn)各種政治、經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的工具，僅僅具有工具主義的價(jià)值。而具體制度背后的法治理念則遭到漠視，導(dǎo)致了共享同質(zhì)化的法律理念及倫理規(guī)范的法律共同體無從產(chǎn)生。而法學(xué)教育也受到功利主義的影響，形成了嚴(yán)重的唯技能主義傾向，使得法律人的培養(yǎng)淪為了純技術(shù)法律工匠的生產(chǎn)。在救亡圖存的急迫性已然得到緩解的今天，化解百年來中國法律近現(xiàn)代化中所存在的功利主義傾向，是法治真正落實(shí)于社會(huì)生活所必須的前提。

［1］李抱宏.中美外交關(guān)系［M］.北平：獨(dú)立出版社，1946：30.

［2］朱有瓛.中國近代學(xué)制史料：第一輯（上冊(cè)）［M］.上海：華東師范大學(xué)出版社，1983.

［3］丁賢俊，喻作鳳.伍廷芳集：上冊(cè)［M］.北京：中華書局，1993：1.

［4］中國史學(xué)會(huì).洋務(wù)運(yùn)動(dòng)（五）［M］.上海：上海人民出版社，1961：207.

［5］籌辦事務(wù)始末·同治朝（五）［M］／／沈云龍近代中國史料叢刊.臺(tái)灣：文海出版社，1966：2701 －2704.

［6］劉悅斌.薛福成對(duì)近代國際法的接受和運(yùn)用［J］.河北師范大學(xué)學(xué)報(bào)，1998（2）：120.

［7］王維儉.普丹大沽口船舶事件和西方國際法傳入中國［J］.學(xué)術(shù)研究，1985（5）：87.

［8］張國華，李貴連.沈家本年譜初編［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1989：268.