周銀菊，龐淑萍

(北京信息科技大學 政治理論教育學院， 北京 100192)

從1985年的《旅行社管理暫行條例》、1988年的《旅行社管理暫行條例實施細則》到1996年的《旅行社管理條例》，再到2009年的《旅行社條例》及《旅行社條例實施細則》，我國對旅游市場的管制可謂發(fā)生飛躍式的改變。無論是旅行社業(yè)務經(jīng)營許可制度還是質量保證金制度，新條例比舊條例內(nèi)容要豐富許多，旅行社所承擔的法律責任的內(nèi)容與以往相比更是有天壤之別?？梢钥闯觯ㄟ^重拳出擊，著力整頓旅游市場，促使旅游市場健康發(fā)展。

一、現(xiàn)行《旅行社條例》法律制度評析

1.旅行社業(yè)務經(jīng)營許可制度評析

我國1985年5月11日出臺了《旅行社管理暫行條例》，1988年6月1日國家旅游局頒布了《旅行社管理暫行條例實施細則》，兩部法規(guī)確立了我國對旅行社實行經(jīng)營許可制度。1996年10月15日國務院發(fā)布了《旅行社管理條例》，進一步確立了我國旅行社要進行經(jīng)營必須取得許可證。同時《管理條例》把我國旅行社分為兩類:國際旅行社和國內(nèi)旅行社。因此，旅行社業(yè)務經(jīng)營許可證也有兩類:國際旅行社業(yè)務經(jīng)營許可證和國內(nèi)旅行社業(yè)務經(jīng)營許可證。2009年1月21日，國務院第47次常務會議通過《旅行社條例》，該條例自2009年5月1日起施行，該《條例》不再根據(jù)經(jīng)營業(yè)務把旅行社分為國際和國內(nèi)旅行社，對旅行社的準入條件也做了適當?shù)姆艑捄椭卮蟾淖儭?/p>

根據(jù)1996年的《旅行社管理條例》，國際旅行社和國內(nèi)旅行社的準入條件是相當懸殊的。如國際旅行社的注冊資金不少于150萬元，入境業(yè)務的質量保證金為60萬元，出境業(yè)務的質量保證金為100萬元;國內(nèi)旅行社的注冊資金不少于30萬元，質量保證金為10萬元。該《條例》“取消了沿用22年的國際旅行社和國內(nèi)旅行社的類別劃分，取消了國內(nèi)旅行社經(jīng)營入境旅游業(yè)務的限制，不再以業(yè)務范圍對企業(yè)進行分類，對旅行社實行統(tǒng)一的市場準入條件、統(tǒng)一的經(jīng)營行為規(guī)范要求、統(tǒng)一的監(jiān)管措施。”［1］91根據(jù)新《條例》規(guī)定，旅行社不論經(jīng)營國內(nèi)旅游業(yè)務還是入境旅游業(yè)務，注冊資本均不少于30萬元。經(jīng)營國內(nèi)和入境旅游業(yè)務的旅行社，應當存入質量保證金20萬元;經(jīng)營出境業(yè)務的旅行社，應當增存質量保證金120萬元。

其一，從旅行社經(jīng)營許可制度的諸多改變，可以看出新《條例》降低了市場準入的門檻。由過去條件苛刻、嚴格分類、層層審批變?yōu)榻y(tǒng)一規(guī)定、公平競爭。過去經(jīng)營入境游、出境游的通常是國有大型旅行社，因為只有這種旅行社資金充足，民營和中小旅游企業(yè)面對高額注冊資金、質量保證金以及層層審批望而卻步，去經(jīng)營盈利較少的國內(nèi)游。中小旅游企業(yè)為了生存，多數(shù)選擇價格戰(zhàn)，使利潤空間進一步壓縮，最終導致了“零團費”、“負團費”等欺詐旅游者的惡性競爭。2009年12月1日發(fā)布的《國務院關于加快發(fā)展旅游業(yè)的意見》文件精神指出，新《條例》“完全打破了行業(yè)、地區(qū)壁壘，簡化審批手續(xù)，鼓勵社會資本公平參與旅游業(yè)發(fā)展，鼓勵各種所有制企業(yè)依法投資旅游產(chǎn)業(yè)。推進國有旅游企業(yè)改組改制，支持民營和中小旅游企業(yè)發(fā)展，支持各類企業(yè)跨行業(yè)、跨地區(qū)、跨所有制兼并重組，培育出一批具有競爭力的大型旅游企業(yè)集團，積極引進外資旅游企業(yè)”。

其二，過去由于層層審批，一則給大多數(shù)非國有旅游企業(yè)設置了壁壘，二來賦予了旅游主管部門無限的行政權力，“招租”、“買租”及腐敗現(xiàn)象應運而生，完全不利于旅游業(yè)的公平競爭和健康發(fā)展。新《條例》在這一塊進行了大刀闊斧的改革，不但降低了資本要求，而且在審批程序上也大大簡化，旅游主管部門的行政權力在逐步下放。在此情形下，必然會帶動旅游企業(yè)向健康、有序的方向發(fā)展。

其三，過去我國旅游業(yè)只準外國旅行社在我國境內(nèi)設立辦事機構，而且對外商投資旅行社的準入條件也設定了很高的標準。如外商投資旅行社的注冊資本最低限額為400萬元，同時投資者也受到嚴格限制。新《條例》根據(jù)我國入世承諾，刪除了以上規(guī)定，規(guī)定外商投資旅行社可以設立分支機構，外國投資者還可以設立外資旅行社。從此以后，大型國有旅行企業(yè)、民營旅游企業(yè)、外商旅游企業(yè)在旅游市場上三足鼎立、公平競爭、取長補短，共同促進我國旅游業(yè)的健康發(fā)展。

2.旅行社質量保證金制度評析

質量保證金制度最早源于日本。我國在舊條例中就采用了這一制度，旨在保護旅游者的合法權益，加強對旅行社的服務質量管理。旅行社質量保證金，是指由旅行社在取得業(yè)務經(jīng)營許可證后3個工作日內(nèi)，向旅游行政管理部門繳納用于保障旅游者權益的專項款項，繳納的方式為在指定的銀行開設專門賬戶或提供銀行擔保。［2］62

按照新《條例》規(guī)定，旅行社在違反約定侵害旅游者合法權益或因解散、破產(chǎn)等原因造成旅游者費用損失時，旅游行政管理部門可以使用質量保證金，人民法院也可以根據(jù)判決、裁定等生效文書直接從旅行社的質量保證金賬戶上劃撥賠償款。旅行社如果三年內(nèi)未受處罰，則可降低數(shù)額的50%;反之，若因賠償造成保證金減少，則應在通知5日內(nèi)補足。另外，旅游局分級設立旅游質量監(jiān)督管理所，負責旅行社質量保證金賠償案件的審理。我國《旅行社質量保證金賠償試行標準》具體規(guī)定了旅行社的賠償責任以及如何應用質量保證金。

在我國對旅行社實行質量保證金制度，根本目的在于制約旅行社。旅行社和旅游消費者之間的權利不對等，按照行業(yè)慣例，旅游者在訂立合同之初即會全額交付旅費，而把旅行中的一切事物全權委托給旅行社來安排。若旅行社出爾反爾、不守誠信，旅游者將束手無策，只能任其宰割。國家要求旅行社交納質量保證金，在旅行社侵害旅游者合法權益時用于賠償，大大降低了旅行社收取旅費之后為所欲為的可能性，為旅游者的合法權益提供了有力保障。這項制度實施以來，的確很有成效地保證了旅行社的服務質量、保障了旅游者的合法權益。例如，筆者多次報團旅游，返回之后，旅行社多會電話回訪，詢問途中導游的表現(xiàn)或在旅行結束之時要求旅游者提供反饋意見。可見，旅行社較以往更為關注旅游者的需求和感受，力求把旅行安排得盡善盡美。

3.旅行社責任保險制度評析

2008年8月國家旅游局發(fā)布了《旅行社責任保險管理辦法》、《關于完善旅行社責任保險的若干意見》?！掇k法》規(guī)定，“旅行社責任險的保險責任應包括旅行社在組織旅游活動中依法對旅游者的人身損害、財產(chǎn)損失承擔的賠償責任和對受旅行社委派、為旅游者提供服務的人員的人身損害承擔的賠償責任”。另外，該《辦法》和2001年的《規(guī)定》(即《旅行社投保旅行社責任保險規(guī)定》)相比，取消了人身傷亡責任的最低保額20萬元人民幣?！掇k法》規(guī)定，由保險監(jiān)管部門對保險公司旅行社責任險業(yè)務進行監(jiān)管，新《條例》第四十九條規(guī)定，旅行社不按照規(guī)定投保責任險的，由旅游行政管理部門責令改正，拒不改正的吊銷經(jīng)營許可證。

可見，無論是舊《規(guī)定》還是新《辦法》或新《條例》，無一不是采取強制性手段要求旅行社投保責任險，目的仍是保護旅游消費者的合法權益，以便在旅游者受到侵害、旅行社出險時由保險公司進行理賠。這樣做既降低了旅行社的賠償風險，又保證了旅游者的合法求償，可謂一舉兩得。另外，由保險監(jiān)督部門和旅游行政管理部門共同對此項制度的落實進行監(jiān)管，實際效果顯著。

但是，往往由于旅游者保險知識匱乏，通常誤以為旅行社責任險包含了人身意外險，加之旅行社、保險公司在這一塊基本無利可圖，所以不會主動積極向旅游者詳細介紹險別，導致大多數(shù)旅游者出險后才明白旅行社責任險和人身意外險沒有任何關系而甚感后悔。因此，筆者認為，在旅行社責任保險制度中應當增加旅行社對關系旅行者切身利益險種的介紹及輔助投保義務這樣的內(nèi)容，這樣才能全方位地保證旅游者一旦出險能夠最大限度地彌補損失。

二、現(xiàn)行《旅行社條例》經(jīng)營原則評析

新《條例》第四條規(guī)定:“旅行社在經(jīng)營活動中應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，提高服務質量，維護旅游者的合法權益?！惫P者將對這四個經(jīng)營原則分別進行分析:

其一，自愿原則。學者王澤鑒認為“契約因當事人互相表示意思一致而成立，一方當事人自己受該契約拘束，并同時因此而拘束他方當事人。此種互受拘束乃建立在契約自由原則之上，即當事人得依其自主決定，經(jīng)由意思合致而規(guī)范彼此間的法律關系。契約自由乃私法自治最重要的內(nèi)容，為私法的基本原則。”［3］57筆者認為，旅行社和旅游者之間是合同關系，而這種合同關系產(chǎn)生的基礎和內(nèi)容必須基于自愿原則。旅行社不能以欺詐、脅迫等手段使旅游者在違背其真實意愿的前提下訂立和履行合同。自愿是旅行社和旅游者合作的基礎，也是雙方在履行合同過程中自始至終應當遵循的原則。只有這樣，才能真正維護旅游者的合法權益。筆者曾經(jīng)報團去杭州旅游，導游推薦價格昂貴的“宋城”項目(260元)，筆者和多數(shù)游客不愿參加，司機就威脅說不參加的游客不許留在車上享受空調，自己去外面游蕩三個小時。時值盛夏，室外溫度高達39.6度，不少老人擔心中暑被迫選擇參觀。這種遭遇在旅途中比比皆是，多數(shù)旅游者都會采取忍氣吞聲、息事寧人的態(tài)度。另外，媒體也多次曝光黑導游把游客關在店里不買東西不讓出門的惡劣行為。其實，在旅途中游客最易受到侵害的恰恰就是自主選擇權，有關政府部門在這個方面應當多多關注，加大監(jiān)管處罰力度。

其二，平等原則。我國《合同法》第三條規(guī)定:“合同當事人的法律地位平等?！睂W者江平認為，之所以要求合同當事人的地位平等，是由兩方面原因決定的:“其一，地位平等是由商品經(jīng)濟的客觀規(guī)律決定的;其二，地位平等也是由合同自身的性質決定的?！保?］3筆者認為，旅行社在業(yè)務經(jīng)營活動中，必須與旅游者平等協(xié)商雙方的權利與義務，才能建立良好的主客關系。過去多年來，我國旅游者和旅行社的地位一直存在著不平等，從一開始訂立旅游合同，旅行社拿出的就是格式合同，里面有很多削弱旅游者合法權利、減輕或免除旅行社法定義務的不平等條款。后經(jīng)旅游者多次投訴、媒體頻頻曝光，政府先后發(fā)布了很多合同示范文本。如2007年3月20日國家旅游局和國家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布的《中國公民出境旅游合同》(示范文本)、2008年7月1日使用的《北京市一日游合同》(示范文本)、2008年7月8日發(fā)布的《大陸居民赴臺灣地區(qū)旅游合同》(示范文本)、2009年7月1日正式啟用的《北京市國內(nèi)旅游合同》(示范文本)等。無疑，這些合同示范文本在保護旅游者合法權益方面起到了很大的作用。當然，不少旅行社會通過增加補充條款的方式來規(guī)避法律、逃避責任。但新《條例》在這方面也有嚴格規(guī)定，今后旅行社想以優(yōu)勢地位欺詐、脅迫旅游者恐怕難以實現(xiàn)，旅游市場將越來越規(guī)范。

其三，公平原則。我國《合同法》第五條規(guī)定:“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。”學者江平認為“公平的本意是公正合理，公平原則是進步和正義的道德觀念在法律上的體現(xiàn)，是民法的一項基本原則”［4］6。公平原則要求旅行社、旅游者在訂立、履行、解釋旅游合同時，根據(jù)公平的觀念確定各自的合同權利義務的內(nèi)容。學者王澤鑒認為“契約正義系屬平均正義，以雙務契約為主要適用對象，強調一方的給付與他方的對待給付之間，應具等值原則”［3］58;“契約正義的另一重要內(nèi)容，是契約上負擔及危險的合理分配”［3］59。王澤鑒所謂的正義，即我國《合同法》所規(guī)定的公平。

其四，誠實信用原則。所謂誠實信用原則，指民事主體在從事民事活動中應該誠實、守信用?！罢\實信用原則在大陸法系常被稱為債法中的最高指導原則或者被稱為‘帝王條款’，是一項極為重要的民法和合同法的基本原則?！保?］61900年的《德國民法典》第242條規(guī)定:“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付?！蓖鯘设b認為“契約關系消滅后，當事人尚負有某種作為或不作為義務，以維護給付效果，或協(xié)助相對人處理契約終了的善后事物。學說上稱為后契約義務”［3］35。筆者認為，誠實信用原則貫穿著合同從訂立到履行直至履行后的所有環(huán)節(jié)。誠實信用原則是市場經(jīng)濟中公認的商業(yè)道德，也是旅游市場中最為重要的基本原則。旅行社應當以善意、誠實、公正為基礎，自覺履行對旅游消費者和對國家所承擔的基本責任。

三、現(xiàn)行《旅行社條例》法律責任評析

1.旅行社民事責任形式及其歸責原則

新《條例》明確旅行社和旅游者之間為合同關系，這在2010年11月1日最高人民法院發(fā)布的《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》以及國家旅游局監(jiān)督管理司蔡家成副司長“關于《旅行社條例》的通信”中均有體現(xiàn)。新《條例》、《細則》在旅行社和旅游業(yè)務定義上，重點是團隊包價旅游，即旅行社與旅游者訂立旅游合同(多為標準合同)，將其他業(yè)務作為委托代理業(yè)務，即將組團社以外的旅游經(jīng)營服務者都作為服務的輔助提供者。當然，旅游者作為消費者，其權利自然受《消費者權益保護法》和《侵權責任法》保護，但首先旅游者受到的是《合同法》的保護。

筆者認為，旅行社作為旅游合同的當事人，對旅游者應當承擔的是合同責任，只有當其行為不僅違約而且侵權時，才會發(fā)生違約責任和侵權責任的競合。因此，對于旅行社而言，在大多數(shù)情況下，其主要責任形式為合同責任形式，如支付違約金、賠償損失等，而歸責原則則為合同責任的歸責原則。

學者王立新認為，“歸責，是指債務人的行為違反約定或法定義務，致使合同債務不能履行，或者造成債權人在損害事實發(fā)生以后，應以何種根據(jù)使其負責，此種根據(jù)體現(xiàn)了法律的價值判斷，即法律應以行為人的過錯還是應以已發(fā)生的損害結果為價值標準，而使債務人承擔合同責任的過程”［5］292。合同責任的認定要依據(jù)一定的歸責原則。所謂歸責，并不是指“責任的歸屬”，它表達的是合同一方當事人對其違約行為所造成的不利后果是否應承擔合同責任的判斷過程，而“原則”通常指具有指導意義的抽象化標準，是責任判斷過程中應遵循的根據(jù)。

在合同責任的歸責原則問題上，不同的國家采取了不同態(tài)度。其中大多數(shù)國家主要采取兩大類:過錯責任原則和嚴格責任原則。法國民法典和德國民法典就采用了過錯歸責原則?！斗▏穹ǖ洹返?147條規(guī)定:“債務人應對其不履行或延遲履行債務負責。”《德國民法典》第93條規(guī)定:“非由于債務人的過失而未為給付者，債務人不負遲延責任?！毕喾?，英美法系國家多采用嚴格責任原則?！睹绹贤ㄖ厥觥返?60.2條規(guī)定:“如果合同的履行義務已經(jīng)到期，任何不履行都構成違約?！庇⒚婪ㄏ祰以谧肪慨斒氯撕贤熑螘r，無論當事人主觀上是否有過錯，只要違約，就應當承擔責任。

筆者認為，我國合同法在違約責任的歸責原則上采用了嚴格責任原則和過錯責任原則相結合的制度。其中采用嚴格責任原則的違約責任為一般情況，而采用過錯責任原則的違約責任為特殊情況。嚴格來講，過錯責任原則適用于違反合同義務所應承擔的損害賠償責任，而嚴格責任原則則適用于違約責任。

2.旅行社行政法律責任評析

根據(jù)新《條例》規(guī)定，旅行社的行政法律責任主要有兩大類:一方面，旅行社在經(jīng)營許可、質量保證金、旅行社責任險、經(jīng)營業(yè)務等政府管制的各個方面違反條例規(guī)定，通常會由有關主管部門責令改正，并處以10萬以上50萬以下的罰款。另一方面，旅行社違反條例規(guī)定，在履行旅游合同過程中侵犯旅游者合法權益，將會由有關部門責令改正，并處以1萬以上5萬以下、2萬以上10萬以下、10萬以上50萬以下不等的罰款。

筆者認為，新《條例》和舊《條例》相比，在旅游市場準入條件、保護旅游者合法權益方面都有了重大突破。新《條例》大大降低了旅行社準入門檻，放寬了旅行社經(jīng)營入境游、出境游的條件。同時，對旅行社的違法經(jīng)營行為規(guī)定了更為嚴厲的法律責任。這樣旅行社在符合市場規(guī)律的自由競爭中仍要受到政府的管理與監(jiān)督。這些規(guī)定對促進旅行社的長足發(fā)展大有裨益，杜絕了以往為了旅游業(yè)的發(fā)展飲鴆止渴的做法。其次，新《條例》在保障旅游者的合法權益方面，作了細致的規(guī)定，把每一個有可能侵權的環(huán)節(jié)都考慮在內(nèi)，如第二十九條關于“旅行社改變行程(實為加點購物)”的規(guī)定、第六十二條關于“低于成本價(實為零團費、負團費)”的規(guī)定、第五十五條關于“轉團(實為賣團)”的規(guī)定等等。這些規(guī)定無疑是釜底抽薪，從源頭上解決了這些年來旅游業(yè)敗德、欺詐、損害旅游消費者等頑疾。雖然，筆者認為新《條例》在旅行社行政法律責任中規(guī)定的處罰力度還不夠，似乎還達不到讓旅行社望而生畏、不致鋌而走險的效果，但相比舊的《旅行社管理條例》已經(jīng)是個了不起的進步，將淘汰一大批渾水摸魚、不法經(jīng)營的旅行社。

3.政府部門法律責任評析

新《條例》在第六章第六十六條規(guī)定了政府法律責任。其中包括對于旅行社違法行為未及時處理、未及時公告監(jiān)督情況、未及時處理投訴、受賄、利用職權牟取暴利等情形政府部門應當受到處分。

一般來說，任何一部公法都要在設定某一項公權力的同時，為該公權力的行使提供行為模式，還要規(guī)定任何國家機關“越權”以及“不行使”或“違法行使”該權力的法律后果——法律責任。否則，這部法律就會“由于缺少一種保障機制，而很有可能得不到‘遵守’，無異于就是一部‘控權不能’的法律”［6］159。

筆者認為，新《條例》對政府管理進行了詳盡闡述與規(guī)范，而對政府責任則輕描淡寫?！疤幏帧币辉~很含糊不清。什么樣的處分、怎樣處分、如何具體操作均未作規(guī)定，而整個新《條例》的貫徹執(zhí)行、落到實處關鍵在于政府。法律規(guī)定得再天衣無縫，也需要有人來具體應用。如果旅游行政管理部門或其他有關部門遇到問題互相推諉、消極怠工，旅游者又將如何維權呢?這種情況在過去司空見慣。有關部門無所作為，面對媒體曝光也無動于衷、穩(wěn)如泰山。旅游者投訴要么石沉大海，要么被告知不在對方職權范圍之內(nèi)。在投訴無門的情況下，只能訴諸法庭。但小小糾紛又牽扯了大量人力、物力，實在是資源浪費、得不償失。

因此，筆者認為，新《條例》應當明確各個政府部門的職責所在，并詳細規(guī)定未盡職責應當承擔的法律責任。只有這樣才能督促有關部門管理人員去正確行使自己手中的行政權力，實實在在地解決旅行社和旅游者之間發(fā)生的實際問題。

綜上所述，從新出臺的《旅行社條例》可以看出我國政府在旅游業(yè)中的政府管制法律制度，在旅行社業(yè)務經(jīng)營許可方面實行放松管制，在旅游業(yè)監(jiān)督管理方面實行加強管制。在旅行社法律責任方面也做出了比以往更為嚴厲的規(guī)定，美中不足的是有關政府部門法律責任的規(guī)定尚需明確和完善。

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［4］ 江平.中華人民共和國合同法精解［M］.北京:中國政法大學出版社，1999.

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