鄭 旸

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南 250100）

一、什么是私法自治

(一) 私法自治原則概述

私法自治原則的思想和精神起源于羅馬法，但直到1804年的《法國民法典》才確認了私法自治原則[1]5?！八椒ㄗ灾巍笔堑聡ǖ姆Q謂，它在法國法中被稱為意思自治[2]76。弗盧梅認為，私法自治是指“個體基于自己的意思自主形成法律關(guān)系的原則”[3]116?？▊愃箯臋?quán)限的角度提出私法自治是自己規(guī)定自己法律關(guān)系的權(quán)限[2]77。人們對于私法自治的具體表述雖然不盡相同，但在對個體自主性的強調(diào)上差別不大，此處不一一贅述。

私法，從字面上可以理解為調(diào)整私人關(guān)系，也就是平等主體關(guān)系的法。在私法的領(lǐng)域內(nèi)，每個人都是獨立、平等的個體，在法律允許的范圍內(nèi)享有最大限度的自由?！八健迸c“公”相對，意味著只要個體有能力基于自己的意思享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，則法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止就不受任何他人包括公權(quán)力的干涉。因此，可以說私法自治天然地排斥公權(quán)力的介入。然而，這并不意味私法自治是沒有邊界的自治，相反，為了實現(xiàn)整個社會的最大自由，必須對個體的意思自由進行限制。這些限制在民法的其他原則中也有所體現(xiàn)，比如公序良俗原則。然而，由于這個原則——公共秩序和善良風(fēng)俗——本身所導(dǎo)致的模糊和不確定，在不同的領(lǐng)域內(nèi)必須有對私法自治的具體限制規(guī)則。這也是本文對夫妻財產(chǎn)契約中的私法自治進行討論的原因。

(二) 私法自治原則的內(nèi)涵

關(guān)于私法自治原則的內(nèi)涵，一般認為包含了私權(quán)神圣、私權(quán)平等、意思自治、過錯責(zé)任的內(nèi)容[4]34。私法自治在1803年《法國民法典》中體現(xiàn)為契約自由和對當(dāng)事人意思的尊重，從契約的訂立到合同條款的解釋，無一不遵從當(dāng)事人的自主意思。而在起草于 19世紀末（當(dāng)時自由主義盛行）的德國民法典中，雙方當(dāng)事人在契約中的自主決定，被認為為契約的實施提供了充分依據(jù)[5]572。由于私法自治本身是一個廣博的概念，本文主要從契約自由的角度對其討論。

私法自治的理論建立在“理性人”假設(shè)基礎(chǔ)上?！白鳛樽杂?、自治的人，是自己利益的最佳設(shè)計者與追求者。”[6]51在訂立契約時，雙方會從自身的角度考慮契約條款，以實現(xiàn)自身利益的最大化。因此，在契約法中，私法自治可以從以下兩個層面來理解。第一，人的自主性。在契約關(guān)系中，人應(yīng)該剝?nèi)ド矸蓐P(guān)系的外衣而被視為獨立的個體。只要個體對自己利益的追求沒有也不會損害他人的合法權(quán)益，則其意志自由就應(yīng)受到尊重。私法領(lǐng)域中的主體只能是地位平等的個體，即使是國家，在契約中的地位與普通市民也并無差別。第二，契約的訂立是一個妥協(xié)的過程?！白灾巍辈⒉淮砭喖s雙方意志的完全自由，而只是對非法干涉的排除。人與人之間的相處本來就處處存在妥協(xié)退讓。也許締約雙方在形式上是平等的，但實質(zhì)上是不平等的，對于這種不平等，法律幾乎無能為力，這體現(xiàn)在當(dāng)事人的社會地位的高低、信息渠道是否通暢、資源占有是否充分上。從事物相互聯(lián)系的角度講，人是無法脫離身份關(guān)系而存在的。契約或者說合意，就是在這種力量對比中達成的，因此是妥協(xié)的產(chǎn)物。正是在這個妥協(xié)的過程中，自治得以實現(xiàn)。

二、關(guān)于夫妻財產(chǎn)制契約的法律規(guī)定

(一) 國外關(guān)于夫妻財產(chǎn)制契約的典型規(guī)定

在英格蘭和威爾士，婚姻財產(chǎn)契約一般完全禁止，但在合理的情況下允許。英國法長期將婚姻視為一種身份，而合同則是商事交易的工具，因此，在英國合同一詞很少用于私人事務(wù)，這種觀念阻礙了婚姻財產(chǎn)契約的有效引入[5]571?572。蘇格蘭實行分別財產(chǎn)制，配偶離婚時，婚姻財產(chǎn)平分，子女撫養(yǎng)義務(wù)均攤，無論財產(chǎn)狀況如何，贍養(yǎng)費的給付僅限于離婚后的三年。此種規(guī)定有很高的確定性，導(dǎo)致了法官的自由裁量權(quán)很小。因此，婚前協(xié)議雖然有效但很少見。

在歐洲大陸的其他國家，婚前和婚姻協(xié)議越來越普遍，通常允許婚前、婚姻協(xié)議，但在形式、程序的要求和對內(nèi)容的限制上各有不同。在比利時和法國，婚前、婚姻協(xié)議自由，但需要符合正式程序。在西班牙，要求公證人員的監(jiān)督。德國采取自由放任的政策，配偶雙方可以通過排除或中止默認的夫妻財產(chǎn)制度來對其進行自由變更，其合同無效的原因通常是程序不公正，不利于子女或嚴重損害一方利益和違背公共政策。在瑞典，婚前協(xié)議比較常見，有效的婚前協(xié)議需要書面形式、雙方簽名和在區(qū)法院登記。但瑞典法院通常不會改變契約或宣布其無效。

美國的婚姻財產(chǎn)規(guī)定在各州有所不同。在實行夫妻共同財產(chǎn)制的州，如加利福尼亞州、路易斯安那州等，配偶離婚時，所有財產(chǎn)按照價值等分。在其他州，離婚法院根據(jù)“公平分配”原則分割配偶財產(chǎn)，即配偶離婚時以共同財產(chǎn)制取代分別財產(chǎn)制。然而在紐約州，一定比例的配偶一方的期待收入被當(dāng)作共同財產(chǎn)對待，在離婚時予以評估并分割，配偶的婚前協(xié)議通常為書面形式且對法院決定孩子的撫養(yǎng)權(quán)或監(jiān)護權(quán)時沒有約束力。

在新加坡，婚姻財產(chǎn)契約一般有效，但會受到法院的詳細檢查，且在給付贍養(yǎng)費方面，法院只命令有能力的丈夫在婚姻存續(xù)期間及結(jié)束后給依賴他生活的妻子贍養(yǎng)費，而不會做出相反決定。

在澳大利亞，法院有權(quán)依據(jù)法定標準，并考慮婚姻存續(xù)期間各方的貢獻和訴訟時以及訴訟后的經(jīng)濟狀況，分割并重新分配財產(chǎn)。2000年以后，澳大利亞的法律又規(guī)定，財產(chǎn)協(xié)議可以用來處理離婚時任何一方的財產(chǎn)和經(jīng)濟來源以及贍養(yǎng)費，婚姻財產(chǎn)合同生效的條件是各方得到獨立的法律建議，并由與協(xié)議相關(guān)的律師簽署證明，同時在特定情況下（包括欺詐和協(xié)議無法執(zhí)行），協(xié)議會被宣告無效。

(二) 我國對夫妻財產(chǎn)制契約的規(guī)定

我國婚姻法及婚姻法解釋對夫妻財產(chǎn)制契約的規(guī)定主要有：(1) 婚姻法第十九條規(guī)定，夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。(2) 夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有拘束力。(3) 夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。(4) 婚姻法解釋(二)第九條，男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財產(chǎn)分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。人民法院審理后，未發(fā)現(xiàn)訂立財產(chǎn)分割協(xié)議時存在欺詐、脅迫等情形的，應(yīng)當(dāng)依法駁回當(dāng)事人的訴訟請求。

從上述規(guī)定可以看到，我國婚姻法對于夫妻財產(chǎn)制度的規(guī)定是任意性的，可以約定變更或排除。對于夫妻財產(chǎn)制協(xié)議，婚姻法僅規(guī)定了必須是書面形式，沒有具體規(guī)定協(xié)議的內(nèi)容。因此，我國婚姻法對夫妻財產(chǎn)制協(xié)議內(nèi)容的限制應(yīng)適用民法通則和合同法的規(guī)定，即不得違背公序良俗原則，不得損害國家、集體、第三人合法權(quán)益。這樣的規(guī)定未免過于粗糙。從中我們可以看出，立法者對于夫妻財產(chǎn)制協(xié)議的態(tài)度是放任的。這點與德國法相似，雖然有利于婚姻家庭領(lǐng)域的自治和減少對婚姻內(nèi)部隱私的窺探，但不利于對子女和女方合法權(quán)益的保護。

三、夫妻財產(chǎn)制契約中私法自治的限制

(一) 夫妻財產(chǎn)制契約的執(zhí)行不能危及一方的生存

從前一部分的論述中可以看到，在允許夫妻財產(chǎn)制契約的國家，尤其是我國，對這種契約的內(nèi)容并未作過多干預(yù)，充分容忍了私法自治。然而“理性人”的假設(shè)——這一私法自治的基礎(chǔ)，并不是不可動搖的，至少在婚姻領(lǐng)域內(nèi)不是。有人認為，婚姻的本質(zhì)是契約，是性、生育等資源的交換，但這并不能減少感情在雙方?jīng)Q策中所起的作用?；橐龅拈_始多半是源于愛情，很少有人愿意拿婚姻作為交換。而婚姻到了結(jié)束的時候則情況常常變得更為復(fù)雜，以至于常常被形容為愛恨交織。在這樣愛恨交織的情緒中，雙方很難完全根據(jù)自己的利益做出從法學(xué)或者經(jīng)濟學(xué)的角度看最為合理的選擇。

法律的優(yōu)劣取決于其社會效果。一項制度如何建立和完善，應(yīng)看該制度將會對整個社會產(chǎn)生什么樣的結(jié)果。我們在允許婚姻財產(chǎn)制契約中雙方最大限度的意思自由時，必須考慮到這種契約在離婚時會帶來什么樣的結(jié)果。對于不理智的雙方所做的決定，我們也許可以忽略公平，但不能忽略社會正義。我們可以允許有過錯的一方出于內(nèi)疚或者愛戀把自己的全部財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至對方名下，但我們不能允許這樣做的后果是使其自身無法維持生計，因為這樣會使一方生活水平得到很大提高，而另一方的生活由社會負擔(dān)，這樣對整個社會是不公正的，對其他需要納稅和需要靠社會救濟生存的人是不公正的。因此，對夫妻財產(chǎn)制契約的第一個限制應(yīng)是：不能使一方因此依靠社會救濟生存。

(二) 不能成為一方逃避義務(wù)的工具

契約是妥協(xié)的產(chǎn)物，夫妻財產(chǎn)制契約也不例外。夫妻財產(chǎn)制契約是在雙方的力量對比中達成的，這種力量對比不限于地位的高低、財產(chǎn)來源的多少，還包括感情上的強勢和弱勢。而夫妻或即將成為夫妻的人利用自己的優(yōu)勢地位締結(jié)契約這種事實，通常很難舉證。夫妻財產(chǎn)制契約的內(nèi)容常常包括債務(wù)的分配、子女撫養(yǎng)費的給付、一方對另一方贍養(yǎng)費的給付等義務(wù)。離婚對于男女雙方的代價是不同的，女方代價更大。因此，對于婚后沒有工作而專注于家事的女方不僅要給予贍養(yǎng)費，還要給予補償金以保證其生活和彌補離婚帶來的損失。如果法律允許雙方可以約定排除這些義務(wù)，勢必導(dǎo)致處于優(yōu)勢地位的一方利用契約排除自身的義務(wù)，這從許多協(xié)議離婚后又訴至法院要求重新分割財產(chǎn)的案件中可以看出。

對夫妻財產(chǎn)制契約中雙方意志自由進行限制的主要目的是為了防止雙方對這種自由的濫用和對社會造成不應(yīng)有的不良影響。本文認為我國婚姻法的這種限制主要應(yīng)從兩個方面進行：

第一，對內(nèi)容進行限制。規(guī)定契約執(zhí)行的結(jié)果不得導(dǎo)致一方離婚后的生活質(zhì)量明顯下降，或者生活難以為繼。生活質(zhì)量明顯下降是與離婚之前的生活狀況相比而言的。離婚前后的生活狀況以及離婚財產(chǎn)契約的執(zhí)行是否是生活質(zhì)量下降的原因都屬于客觀狀況，可以通過舉證來證明，生活難以為繼也可以通過舉證來證明。如果契約執(zhí)行的結(jié)果可能導(dǎo)致一方離婚后的生活質(zhì)量明顯下降，法律可以規(guī)定雙方訂立的此種契約無效，由法官依法分配財產(chǎn)。

第二，對契約生效的條件進行限制。也就是說，應(yīng)該規(guī)定此種契約需要公證方能生效。鑒于我國還有兩百多個縣沒有律師的現(xiàn)實，我國不能像瑞典法律一樣要求當(dāng)事人得到獨立法律意見，但要求公證則相對比較能夠?qū)崿F(xiàn)。公證能使雙方的契約具有證據(jù)的效力，使雙方的財產(chǎn)、債務(wù)狀況更加清晰，可以降低訴訟成本、保護債權(quán)人利益。更重要的是，把公證作為契約生效要件會增加訂約的成本，從而指引人們減少對此種契約的使用。前面已經(jīng)論述過婚姻中的雙方常常會打破理性人的假設(shè)，因此法律不應(yīng)當(dāng)鼓勵由當(dāng)事人自己決定什么是正義，而應(yīng)該對其盡量限制。

私法自治和權(quán)力一樣，都有自我擴張的趨勢，必須得到限制，但未必需要法律對其內(nèi)容進行限制，法律可以通過對其方式、手段的限制實現(xiàn)對人們行為的引導(dǎo)。

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