張先貴

一、放開或堅守:關(guān)于農(nóng)村集體土地開發(fā)權(quán)的分歧

我國目前的土地市場主要包括城市土地市場(國有土地市場)和農(nóng)村土地市場(集體土地市場)，前者無論在法律制度安排上還是在實踐運行方面，都已基本成熟，可稱得上真正意義上的土地市場化。然而，對于后者，由于現(xiàn)行立法對農(nóng)村集體土地的用途進行了嚴格限制，基本上被限制于從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)(法律規(guī)定的例外情形除外)，所以從一定意義上講，農(nóng)村集體土地并沒有市場化。有鑒于此，近年來許多學(xué)者撰文認為現(xiàn)行地權(quán)的不合理安排是導(dǎo)致農(nóng)村、農(nóng)民貧困的一個制度根源，并圍繞集體土地制度改革產(chǎn)生了激烈的爭議。爭議的焦點在于:在集體土地制度改革的宏觀方向上，究竟是放開對集體土地開發(fā)權(quán)的限制，賦予農(nóng)民對集體土地的自主開發(fā)權(quán)，還是繼續(xù)堅守國家擁有集體土地開發(fā)權(quán)，在此基礎(chǔ)上對現(xiàn)行不合理的相關(guān)制度進行改進和完善?簡言之，學(xué)者們的相關(guān)觀點可概括為“放開”與“堅守”兩種。以下分別予以闡述:

(一)放開:賦予農(nóng)民對集體土地的自主開發(fā)權(quán)

賦予農(nóng)民對集體土地的自主開發(fā)權(quán)，就是使農(nóng)民對其擁有的集體土地享有開發(fā)建設(shè)的權(quán)利，農(nóng)民在遵守規(guī)劃的前提下，既可以將其土地使用權(quán)入股進行股份制經(jīng)營，也可以在集體土地上進行商品房開發(fā)建設(shè)、發(fā)展工商業(yè)等經(jīng)營性建設(shè)活動。持此觀點的學(xué)者以國務(wù)院發(fā)展研究中心的劉守英先生為代表，他通過對北京市鄭各莊村的實地調(diào)查后指出，鄭各莊的變化表明:歷史上長期積淀后遺留下來的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的裂痕，正在被農(nóng)民自己彌合;城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)所造成的城鄉(xiāng)差距，正在被農(nóng)民自己消除。彌合裂痕、消除差距的路徑，就是讓農(nóng)民在自己的土地上建設(shè)城市。①北京大學(xué)的張千帆教授最近發(fā)表的一篇文章也明確指出:“在不損害國家利益的前提下，農(nóng)民完全可以通過自己的勞動或市場交換行為逐步建設(shè)城鎮(zhèn)，城市居民或開發(fā)商也有自由和農(nóng)民或村組織自愿達成互惠交易，而用不著政府主導(dǎo)城市化進程?！雹诹硗猓圉壬赋?“《憲法》第10條成為農(nóng)民享有土地開發(fā)權(quán)的障礙。消除該障礙有兩個路徑:一是修改《憲法》第10條，保障農(nóng)民在集體土地上進行城市建設(shè)的權(quán)利;二是維持《憲法》第10條，但明確‘城市’的含義，同時虛化國家的土地所有權(quán)，實化農(nóng)民的土地使用權(quán)，包括在城鄉(xiāng)范圍內(nèi)進行城市建設(shè)的權(quán)利?！雹埏@然，曲先生所提出的兩個路徑，都將使農(nóng)民擁有在集體土地上進行城鎮(zhèn)建設(shè)的權(quán)利，并且把土地配置權(quán)交給了市場而不是由政府壟斷。④

(二)堅守:繼續(xù)由國家擁有土地開發(fā)權(quán)

與上述放開對集體土地開發(fā)權(quán)的限制不同，由國家擁有土地開發(fā)權(quán)是指在我國城市化、工業(yè)化的進程中，在現(xiàn)行土地二元所有制的背景下，集體土地只能用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，不能用于開發(fā)建設(shè)(法律規(guī)定的例外情形除外)，只有通過征收將集體土地轉(zhuǎn)為國家所有之后，方可在其上從事開發(fā)建設(shè)。持此觀點的學(xué)者以李開國教授為代表，在他看來，“在城鄉(xiāng)分割的土地所有權(quán)雙軌制背景下，我國工業(yè)化、城市化的歷史進程不應(yīng)受農(nóng)民集體土地所有制和集體土地所有權(quán)的牽制，國家應(yīng)壟斷城市建設(shè)用地使用權(quán)的一級市場，獨占城市建設(shè)用地高額級差地租利益，這才符合社會主義原則，才公平合理”⑤。賀雪峰教授也指出:“當(dāng)前中國土地征收制度是中國經(jīng)濟快速發(fā)展的一個基本制度安排，這一制度大體合理。完善而非改變當(dāng)前征地制度，應(yīng)是征地制度改革的方向?！雹蘖硗?，有學(xué)者通過研究土地發(fā)展權(quán)，間接地承認了現(xiàn)行征地制度的合理性以及國家壟斷城市建設(shè)用地一級市場和享有城市建設(shè)用地高額級差地租利益的正當(dāng)性，認為土地發(fā)展權(quán)國有模式具有一定的合理性，能防止少數(shù)人獨享土地發(fā)展增值利益，因此，我國應(yīng)當(dāng)堅持土地發(fā)展權(quán)國有模式，并通過完善具體制度來保障土地發(fā)展增值利益由全民共享。⑦由上述觀點可見，主張由國家擁有集體土地開發(fā)權(quán)實際上就是要維持兩種土地所有權(quán)(國家土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán))在市場化方面的差異，維護城市土地歸國家所有的憲法原則，維持國家對城市建設(shè)用地使用權(quán)一級市場的壟斷(即土地使用權(quán)的出讓方只能是國家)和由此帶來的城市建設(shè)用地高額級差地租利益的大份額占有(通過土地原用途補償和市場價出讓來實現(xiàn))。

二、分歧的實質(zhì):集體土地資本化的兩種模式之爭

究竟是放開國家對集體土地開發(fā)權(quán)的限制，賦予農(nóng)民對集體土地的自主開發(fā)權(quán)，由農(nóng)民和集體經(jīng)濟組織分享建設(shè)用地高額級差地租利益，還是繼續(xù)由國家壟斷城鎮(zhèn)建設(shè)用地一級市場，并在此基礎(chǔ)上對現(xiàn)行征地制度存在的缺陷予以彌補?在回答這個問題之前，首先應(yīng)辨識此兩種觀點背后的實質(zhì)問題究竟為何。只有搞清楚分歧的實質(zhì)，方可去偽存真，正本清源，找準(zhǔn)問題的癥結(jié)，從而有效化解處于十字路口的集體土地開發(fā)權(quán)之爭。

(一)集體土地資本化的內(nèi)涵與模式

在對上述爭議問題進行實質(zhì)剖析之前，應(yīng)明晰集體土地資本化的內(nèi)涵和模式，這是回答上述問題的邏輯前提。一般而言，土地除具有資源和財產(chǎn)(資產(chǎn))兩大屬性外，還具有資本屬性。土地的資本屬性可以從廣義和狹義兩個層面來理解。廣義的土地資本是指土地只要參與流轉(zhuǎn)，在運動過程中產(chǎn)生增值，給其所有者帶來預(yù)期收益，即為土地資本。⑧目前學(xué)界對土地資本的含義主要采用這一層面的界定，并在此基礎(chǔ)上界定土地資本化的概念。譬如，有學(xué)者指出:“土地由于可以帶來收益并且具有稀缺性，因而具有資產(chǎn)特征，當(dāng)土地進入市場流轉(zhuǎn)并增值時，土地資產(chǎn)就轉(zhuǎn)化為土地資本，這一轉(zhuǎn)化過程就是土地資本化?！雹岷喲灾恋刭Y本化就是土地產(chǎn)權(quán)在市場化流轉(zhuǎn)中實現(xiàn)資產(chǎn)增值的過程。

就土地資本化模式而言，基于我國特有的地權(quán)結(jié)構(gòu)形態(tài)，國有土地的使用權(quán)可以以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等形式在市場上自由流轉(zhuǎn)，其產(chǎn)生增值的過程即為土地資本化，對此，目前基本上沒有爭議。然而，對于農(nóng)村集體土地，由于立法的嚴格限制，其使用權(quán)并不能像國有土地使用權(quán)那樣在市場上自由流轉(zhuǎn)。現(xiàn)行立法認可的集體土地流轉(zhuǎn)并不是以實現(xiàn)土地資本化為目的，而主要是以避免資源閑置、浪費現(xiàn)象，解決資源優(yōu)化配置問題為目標(biāo)，顯然，這不能稱為嚴格意義上的土地資本化。在現(xiàn)行法框架下，我國農(nóng)村土地的資本化主要是以國家征收的方式轉(zhuǎn)為國有土地，然后通過招標(biāo)、拍賣、掛牌等出讓程序交由用地單位或者個人用于非農(nóng)化開發(fā)建設(shè)，這一過程即學(xué)界通常所說的土地單向度流轉(zhuǎn)中完成的土地資本化。在這一土地資本化模式下，伴隨集體土地資本化而產(chǎn)生的土地增值利益，其中相當(dāng)一部分被國家占有，集體土地所有權(quán)人并不能獨占集體土地用途變更后所產(chǎn)生的增值利益。因此，從一定意義上講，這種集體土地資本化乃是一種“被資本化”，筆者將其稱為體制內(nèi)集體土地資本化的“被動”模式，其與賦予農(nóng)民對集體土地的自主開發(fā)權(quán)的體制外集體土地資本化的“主動”模式在內(nèi)涵、內(nèi)容等方面存在明顯不同，后者突破了現(xiàn)行法框架，在現(xiàn)行法律、體制之外實現(xiàn)集體土地的資本化。

(二)前述分歧實質(zhì)上是關(guān)于集體土地資本化的模式選擇之爭

至此，前文談到的兩種觀點就其實質(zhì)而言，乃是關(guān)于集體土地資本化的模式選擇之爭，即究竟選擇體制外集體土地資本化的“主動”模式，還是選擇體制內(nèi)集體土地資本化的“被動”模式?這兩種模式在導(dǎo)引我國集體土地制度改革的路徑方面可能會呈現(xiàn)出異質(zhì)化的效應(yīng)，申言之，在這兩種模式的導(dǎo)引下，我國集體土地制度改革的規(guī)范機理和實踐效果可能會截然不同。因此，這兩種模式的選擇問題是關(guān)涉我國集體土地制度改革究竟應(yīng)該朝著何種方向進行的重大問題。尤其是在當(dāng)今社會轉(zhuǎn)型時期，認真對待集體土地資本化的模式選擇問題，權(quán)衡不同模式的利弊，作出恰當(dāng)、科學(xué)的選擇，其意義重大。

三、在能度與限度之間:對集體土地資本化兩種模式的審思與辨識

對前述集體土地資本化的兩種模式，即體制外集體土地資本化的“主動”模式和體制內(nèi)集體土地資本化的“被動”模式，從多個層面進行審思和辨識，分析其各自的能度和限度，考量其法律體系效應(yīng)和實踐效應(yīng)，是我們最終作出集體土地制度改革決策的邏輯前提。

(一)體制外集體土地資本化的“主動”模式

客觀地講，體制外集體土地資本化的“主動”模式在當(dāng)下中國具有一定的創(chuàng)新意義，正如國務(wù)院發(fā)展研究中心蔣省三和劉守英兩位研究員在對廣東省佛山市南海區(qū)的農(nóng)村工業(yè)化進行調(diào)查后所指出:“讓農(nóng)民以土地權(quán)利參與工業(yè)化，可以屏蔽國家征地制度對農(nóng)民權(quán)益的侵害，有利于地方工業(yè)化和讓農(nóng)民分享工業(yè)化進程中的土地級差增值收益?！雹獾?，事情往往都是利弊共存，體制外集體土地資本化的“主動”模式無論從現(xiàn)行法律體系效應(yīng)層面，還是從實踐效應(yīng)層面來看，都存在諸多弊端:

1.從法律體系效應(yīng)來看。體制外集體土地資本化的“主動”模式與現(xiàn)行《憲法》第10條第1款和《土地管理法》第43條、第63條的規(guī)定存在明顯沖突。我國《憲法》第10條第1款規(guī)定“城市的土地屬于國家所有”，據(jù)此，如果不通過征收的方式將集體土地轉(zhuǎn)為國有土地，而是直接允許在集體土地上從事工業(yè)化、城市化建設(shè)，那么，所建立起來的城市在其土地權(quán)屬上仍然屬于集體所有，這明顯與城市市區(qū)內(nèi)的土地屬于國家所有相矛盾。我國《土地管理法》第43條明確規(guī)定，任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地(這里的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地)，該法第63條進一步明確規(guī)定農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)(法律規(guī)定的例外情形除外)。不難看出，我國現(xiàn)行法律對集體土地的用途進行了嚴格限制，在集體土地上從事市場化的非農(nóng)化開發(fā)建設(shè)是不為現(xiàn)行法律所允許的。因此，體制外集體土地資本化的“主動”模式明顯是突破現(xiàn)行法律規(guī)范約束的制度變革主張。

2.從實踐效應(yīng)來看。即使國家放開對集體土地開發(fā)建設(shè)的限制，賦予農(nóng)民對集體土地的自主開發(fā)權(quán)，則真正能夠吸引資本投入到集體土地上從事工業(yè)化、城市化建設(shè)的，也只是那些區(qū)位較好的城郊地區(qū)，而那些比較偏遠的鄉(xiāng)村難以真正實現(xiàn)集體土地資本化，難以分享體制外集體土地資本化的“主動”模式帶來的高額級差地租收益。因此，如果踐行體制外集體土地資本化的“主動”模式，則受益的可能只是少數(shù)城郊地區(qū)的農(nóng)民，而且他們獲得的土地增值利益的大部分來自政府投資所帶來的交通設(shè)施改善、優(yōu)良的環(huán)境等而與個人勞動、個人投資并無多大關(guān)系，并且，這部分農(nóng)民實際上是廣大農(nóng)民中條件較好、收入較高的強勢群體，盡管他們只構(gòu)成少數(shù)群體。正因為此，有學(xué)者指出，我們不可以以多數(shù)農(nóng)民的貧困，來為少數(shù)強勢農(nóng)民謀取利益。[11]另外，現(xiàn)行立法在集體土地所有權(quán)主體制度安排上的缺陷，使得體制外集體土地資本化的“主動”模式在實際運行中可能導(dǎo)致集體土地增值利益被村委會、村干部等少數(shù)人所壟斷，從而給農(nóng)民的利益造成侵害。雖然我國現(xiàn)行法律明確規(guī)定集體土地歸本集體成員集體所有，并明確了各級集體經(jīng)濟組織(鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織、村集體經(jīng)濟組織和村內(nèi)集體經(jīng)濟組織)和村民委員會、村民小組為集體土地所有權(quán)的行使主體，但對究竟何為本集體成員集體所有并沒有明確，理論上和實踐中圍繞成員權(quán)認定標(biāo)準(zhǔn)的爭議和糾紛迭起。在這種情勢下，如果允許集體土地在體制外“主動”資本化，則處于強勢地位的村委會、村干部等少數(shù)人壟斷集體土地增值利益、侵害農(nóng)民權(quán)益的現(xiàn)象將在所難免。

(二)體制內(nèi)集體土地資本化的“被動”模式

與體制外集體土地資本化的“主動”模式不同，體制內(nèi)集體土地資本化的“被動”模式堅持國家對土地市場的壟斷和對集體土地資本化后所生增值利益的大份額占有，這一模式固然可以克服體制外集體土地資本化的“主動”模式的上述缺陷，但也存在許多問題。具體表現(xiàn)在以下三個方面:

1.在體制內(nèi)集體土地資本化的“被動”模式中，制度設(shè)計和運行是以國家利益為主導(dǎo)的，農(nóng)民的利益訴求有時得不到應(yīng)有的保障。這一點從土地征收實踐引發(fā)的諸多沖突和糾紛中就可以明顯地看出。現(xiàn)行土地征收制度及其程序運行存在諸多缺陷:在制度內(nèi)容上，最主要的缺陷是法定的土地原用途補償標(biāo)準(zhǔn)明顯較低，難以保障被征收人失地后的生活水平不受影響。在土地征收實踐中，絕大多數(shù)糾紛是由補償問題引起的。在征收程序上，從程序的啟動來看，采取的是由地方政府向國務(wù)院或者省級人民政府報送征收審批材料，然后由國務(wù)院或者省級人民政府進行審查并作出是否批準(zhǔn)征收的決定，整個過程體現(xiàn)出以行政機關(guān)內(nèi)部封閉型決策為主導(dǎo)的特征，被征收人在征收是否啟動層面并無參與權(quán)和知情權(quán)。此外，征地補償安置方案的制定也是由政府主導(dǎo)，被征收人與征收人之間沒有議價程序。如果他們對于補償安置方案發(fā)生爭議，也是通過行政程序處理?？傊?，在體制內(nèi)集體土地資本化的“被動”模式下，被征收人的參與權(quán)和知情權(quán)在征收程序的啟動和運行中都明顯保障不足，難以體現(xiàn)法律應(yīng)有的公平正義之精神。

2.在體制內(nèi)集體土地資本化的“被動”模式中，盡管國家壟斷土地一級市場，禁止農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設(shè)(法律規(guī)定的例外情形除外)，但實踐中，集體土地“隱性流轉(zhuǎn)”、非法流轉(zhuǎn)的現(xiàn)象屢禁不止且有愈演愈烈之勢。以“小產(chǎn)權(quán)房”現(xiàn)象為例，盡管國家下發(fā)文件明確規(guī)定“農(nóng)村的住宅不得向城市居民出售”、“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”、“嚴禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證”等[12]，但這些規(guī)定的實施效果不佳，近些年來“小產(chǎn)權(quán)房”的建設(shè)反而愈演愈烈。[13]此外，實踐中集體經(jīng)濟組織或者農(nóng)民與房地產(chǎn)開發(fā)商私下達成出租集體土地的協(xié)議，將集體土地以“以租代征”的形式用于房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的違法現(xiàn)象也是屢禁不止。這兩類現(xiàn)象的出現(xiàn)，一方面體現(xiàn)了農(nóng)民和集體經(jīng)濟組織對集體土地資本化的“被動”模式不夠滿意，企圖繞開國家對集體土地的征收來實現(xiàn)對集體土地增值利益的獨占;另一方面折射出集體土地資本化的“被動”模式在實踐中遭遇了不同程度的失靈。

3.集體土地資本化的“被動”模式刺激了一些地方政府征地的積極性。隨意征地不僅難以保證被征收人財產(chǎn)的穩(wěn)定性，而且造成耕地資源大量減少，影響了國家糧食安全目標(biāo)的實現(xiàn)。1997—2005年我國耕地資源不斷減少，生態(tài)退耕和非農(nóng)建設(shè)用地占用耕地是其主要原因，耕地資源的減少引起了糧食總產(chǎn)量和單產(chǎn)量的變化。[14]隨著工業(yè)化和城鎮(zhèn)化的快速推進，我國每年占用的耕地達13.34萬余公頃，這意味著每年可能有100多萬農(nóng)民失去耕地。[15]盡管中央對地方政府新增建設(shè)用地總量實行指標(biāo)控制，但在地方政府壟斷土地一級市場的背景下，尤其是在經(jīng)濟利益誘惑面前，地方政府違法行使土地征收權(quán)的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，造成了大量耕地資源被濫用。

四、尋求體制內(nèi)的創(chuàng)新:社會轉(zhuǎn)型期集體土地資本化模式之應(yīng)然選擇

通過前文對集體土地資本化兩種模式的比較，可以發(fā)現(xiàn)無論是體制外集體土地資本化的“主動”模式，還是體制內(nèi)集體土地資本化的“被動”模式，都存在不同程度的缺陷和不足。遵循社會轉(zhuǎn)型期漸進式改革路線，綜合考量各種因素，權(quán)衡兩種模式之利弊，思忖二者的法律體系效應(yīng)和實踐效應(yīng)，筆者認為，我們應(yīng)堅持體制內(nèi)集體土地資本化的“被動”模式，同時從系統(tǒng)論層面探討如何加強制度間的聯(lián)動改革和配套制度跟進，以消解這一模式在實踐運行中的負效應(yīng)。

(一)“最不壞”的方案:堅持體制內(nèi)集體土地資本化的“被動”模式

筆者認為，踐行體制內(nèi)集體土地資本化的“被動”模式是我國當(dāng)前的客觀選擇。盡管存在不足之處，但總體來看，這一模式的正效應(yīng)大于負效應(yīng)，就其比較符合當(dāng)前實際而言，選擇這一模式至少可以說是一個“最不壞”的方案。

1.選擇體制內(nèi)集體土地資本化的“被動”模式更有利于實現(xiàn)土地資源增值利益的公平分享。一方面，國家所有乃全民所有，國家占有土地增值利益，有助于國家從社會整體利益層面統(tǒng)籌運用這項資源從事公益事業(yè)如城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公共設(shè)施維護、新增耕地開墾、社會保障性支出以及貧窮落后地區(qū)的建設(shè)等，而如果由農(nóng)民或農(nóng)村集體經(jīng)濟組織獨占土地增值利益，就難以實現(xiàn)上述公益目標(biāo)。理論上講，全民所有可能是實現(xiàn)社會分配公平的最佳選擇，但其最終能否實現(xiàn)社會分配公平，完全依賴于有沒有一套完善的制度來保障行使所有權(quán)的代表真正按照全民的意志、從全民的利益出發(fā)行使權(quán)利，并公平分配所有權(quán)收益。[16]另一方面，如果賦予農(nóng)民對集體土地自主開發(fā)建設(shè)的權(quán)利，則結(jié)果是近郊農(nóng)村因區(qū)位優(yōu)勢而能夠真正實現(xiàn)對土地增值利益的分享，遠郊農(nóng)村則因交通閉塞等原因，其土地開發(fā)權(quán)不能現(xiàn)實地促成土地賣方市場，從而難以真正帶來土地增值利益，最終，這種賦權(quán)很可能造成農(nóng)民這一群體內(nèi)部的貧富分化，而這顯然不符合土地資源增值利益公平分享的土地制度改革之基本精神。

2.在我國當(dāng)前，國家壟斷土地一級市場具有必要性與合理性。由國家壟斷土地一級市場，這在有的學(xué)者看來實屬不妥，因為國家完全可以放開農(nóng)村土地市場，通過行使征稅權(quán)而獲得集體土地開發(fā)建設(shè)所帶來的增值利益，而不應(yīng)該通過壟斷市場的方式來實現(xiàn)對土地增值利益的占有，這不僅會造成集體土地資源流轉(zhuǎn)受限從而被閑置和浪費，而且不利于農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展。的確，按照這種主張也可以最終實現(xiàn)土地資源增值利益的公平分享，但遺憾的是，一方面，我國至今沒有建立起一套統(tǒng)一的征稅權(quán)體系和規(guī)范可供操作，實踐中各地采用了不同的模式，但都十分混亂，產(chǎn)生了很多糾紛;另一方面，我國土地管理領(lǐng)域產(chǎn)生的很多社會難題如“小產(chǎn)權(quán)房”問題、“以租代征”問題等，多是由于信息不對稱造成的，而并非由于國家對土地一級市場的壟斷。實際上，信息不對稱是一種客觀現(xiàn)實，它存在于人類活動的每個領(lǐng)域。作為經(jīng)濟關(guān)系的翻譯、社會生活的表達，法律自其誕生之日起，就面臨著如何解決信息不對稱所導(dǎo)致的逆向選擇、道德風(fēng)險、交易安全危機等問題[17]。信息不對稱在我國土地管理領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯，但遺憾的是，我國現(xiàn)行土地管理制度在處理信息不對稱問題上顯得十分薄弱。在這樣的情勢下，如果在短期內(nèi)放開集體土地開發(fā)權(quán)，則在土地增值利益的誘惑下，集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民可能會從自身利益出發(fā)，將農(nóng)地變更為建設(shè)用地，從事農(nóng)地非農(nóng)化開發(fā)建設(shè)的行為將愈演愈烈。

3.我國對新增建設(shè)用地實行總量指標(biāo)控制，在短期內(nèi)賦予農(nóng)民對集體土地的自主開發(fā)權(quán)，會直接沖擊我國建設(shè)用地市場，影響國家對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控。就土地規(guī)劃權(quán)行使而言，我國目前的做法是由國務(wù)院和國土資源部在土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃中分別確定全國中長期新增建設(shè)用地指標(biāo)和年度新增建設(shè)用地計劃指標(biāo)，然后將之統(tǒng)一分配、層層分解直至鄉(xiāng)鎮(zhèn)。我國現(xiàn)行《土地管理法》也明確規(guī)定，國家嚴格控制各類新增建設(shè)用地規(guī)模、供應(yīng)結(jié)構(gòu)和次序，實行高度集中的建設(shè)用地指標(biāo)管理。[18]因此，如果不考慮我國現(xiàn)行立法和政策層面對新增建設(shè)用地的總量指標(biāo)控制和管理，而放開對集體土地市場化的限制，則地方政府一方面作為土地管理者，另一方面作為土地經(jīng)營者，其在利益誘惑面前，很可能與集體經(jīng)濟組織合謀以獲取巨額土地增值利益。如果地方政府隨意擴大新增建設(shè)用地規(guī)模，勢必會對中央土地宏觀調(diào)控政策(主要是指標(biāo)管理)的落實及其目標(biāo)實現(xiàn)帶來破壞。

4.雖然集體土地資本化的“被動”模式也存在缺陷(如前文所述)，但這些缺陷都不是涉及體制變動的大問題。通過對現(xiàn)行土地征收制度的完善和改進、土地管理方式的創(chuàng)新以及強化中央政府對地方政府用地總量指標(biāo)的管理等，這些問題都可以得到解決。而且，這些解決措施相對于在短期內(nèi)放開國家對集體土地開發(fā)權(quán)的限制、實行集體土地資本化的“主動”模式而言，無論是改革的成本還是政治風(fēng)險系數(shù)都明顯較小。因此，可以說，在當(dāng)前我國社會轉(zhuǎn)型時期，踐行體制內(nèi)集體土地資本化的“被動”模式至少是一個“最不壞”的選擇。

(二)配套制度建設(shè):以“地票”交易為核心

實施體制內(nèi)集體土地資本化的“被動”模式固然成本較低、風(fēng)險較小，但由此會帶來這樣的問題:近郊農(nóng)村的土地由于區(qū)位較好而很容易被征收，往往能帶來較高的補償;相反，那些遠郊農(nóng)村因所處位置偏僻而被征地機會較少?？梢?，在這一模式下，盡管形式上近郊和遠郊兩類農(nóng)村土地的開發(fā)權(quán)都受到了限制，但實質(zhì)上由區(qū)位因素導(dǎo)致的被征地機會的多少不同，所造成的結(jié)果也明顯不同——遠郊農(nóng)村的貧窮和落后可能進一步加劇。由此帶來的思考是，如果踐行體制內(nèi)集體土地資本化的“被動”模式，繼續(xù)對集體土地開發(fā)權(quán)進行限制，就必須建立起配套制度來使遠郊農(nóng)村得到補償，以避免兩類地區(qū)因獲得土地增值利益的機會不均而貧富懸殊。

從目前的實踐來看，重慶市的地票交易不失為解決上述問題的一項良策。所謂地票，實際上是一種建設(shè)用地指標(biāo)，指農(nóng)村宅基地及其附屬設(shè)施用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地等農(nóng)村集體建設(shè)用地復(fù)墾為耕地后可用于建設(shè)的用地指標(biāo)。由于我國對新增建設(shè)用地實行指標(biāo)總量控制，地方各級政府每年能將多少農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地是受土地利用年度計劃中的指標(biāo)控制的，而地方政府持有的新增建設(shè)用地指標(biāo)乃是通過自下而上的行政方式分配的，由于各地經(jīng)濟發(fā)展水平不同，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)對建設(shè)用地的需求量很大，這種剛性化的計劃分配方式難以滿足其需要，用地矛盾于是日益突出。譬如，按照《廣東省土地利用總體規(guī)劃(1997—2020)》的規(guī)定，廣東省到2010年的建設(shè)用地控制規(guī)模是2373.9萬畝，但早在2006年該用地指標(biāo)就已用完。[19]因此，如何走出一條既能有效保護耕地、保住耕地紅線，又能不但不影響、反而支持經(jīng)濟快速發(fā)展的集體土地制度改革之路，是擺在我們面前的一道難題。重慶市首創(chuàng)的地票交易實踐，無疑為這道難題的破解找到了一個新的方向。[20]

概括而言，地票交易的主要功能在于既保護耕地資源，又不影響經(jīng)濟發(fā)展。此外，筆者認為，地票交易還能帶動遠郊農(nóng)村的經(jīng)濟發(fā)展，而這恰好可以彌補這些地區(qū)因集體土地開發(fā)權(quán)受限、被征地機會較少而造成的利益受損，在一定程度上可視為對其受限的土地開發(fā)權(quán)進行了補償。按照重慶市的相關(guān)規(guī)定，農(nóng)戶如果在土地交易所出售地票，就可以得到四筆收入:地票價款收入(農(nóng)戶每畝所得不低于9.6萬元、集體經(jīng)濟組織每畝所得不低于1.7萬元)、耕地的經(jīng)營收入(約3000元)、農(nóng)戶宅基地及其附屬設(shè)施的建材殘值費(約500元)和參與開墾務(wù)工費(約2000元)，這四項費用加起來，農(nóng)戶至少可增加10萬元/畝。因此，地票交易有助于促進農(nóng)民增收和農(nóng)村生產(chǎn)生活條件改善。[21]可見，地票的證券性使得邊遠農(nóng)村的集體建設(shè)用地獲得了轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地的機會，有效地平衡了其與近郊農(nóng)村集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)建設(shè)用地的機會差，并創(chuàng)造性地形成了農(nóng)村集體建設(shè)用地價值被發(fā)現(xiàn)的市場方法，使得邊遠地區(qū)的農(nóng)村也可以分享城市化背景下集體土地轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)建設(shè)用地的增值利益。隨著地票市場的發(fā)展，地票在優(yōu)化城鄉(xiāng)建設(shè)用地配置、顯化農(nóng)村土地資產(chǎn)價值等方面的功能將日益顯現(xiàn)。[22]盡管目前圍繞地票交易的性質(zhì)、正當(dāng)性、收益分配等還存在爭議，但可以肯定的是，采用體制內(nèi)集體土地資本化的“被動”模式，同時將地票交易作為其配套制度并予以改進和完善，是順應(yīng)社會發(fā)展趨勢并能有效回應(yīng)現(xiàn)實需求的集體土地制度改革路徑。

(三)現(xiàn)行法層面的回應(yīng)

如果選擇體制內(nèi)集體土地資本化的“被動”模式以及以地票交易為核心進行該模式的配套制度建設(shè)，則隨之而來的問題是，現(xiàn)行法層面作何回應(yīng)以保障這一模式能夠有效運行?對于這一問題，筆者試從以下三個層面來分析回答:

1.堅持《土地管理法》第43條的規(guī)定，保障國家對城市建設(shè)用地使用權(quán)一級市場的壟斷地位。我國《土地管理法》第43條明確規(guī)定國家是城市建設(shè)用地的唯一供地主體，該法第4條規(guī)定的國家實施土地用途管制和第63條規(guī)定的農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，都為國家壟斷城市建設(shè)用地使用權(quán)一級市場提供了堅實的制度支撐。這些規(guī)定是集體土地資本化“被動”模式的基本特征的最集中體現(xiàn)。因此，堅持集體土地資本化的“被動”模式，就意味著必須堅持這些規(guī)定。需要指出的是，現(xiàn)行《土地管理法》第63條的規(guī)定存在過于嚴苛的弊端:近郊農(nóng)村應(yīng)該被納入城市規(guī)劃區(qū)，對其需要堅持土地先征后用的原則，即集體土地通過征收轉(zhuǎn)為國家所有后方可用于非農(nóng)化開發(fā)建設(shè)，這樣可以避免集體土地資本化的“主動”模式的負效應(yīng);而對于廣大遠郊農(nóng)村地區(qū)，其集體土地開發(fā)權(quán)可以適度放開，即在對農(nóng)用地實施嚴格用途管制的前提下，對集體建設(shè)用地和宅基地的開發(fā)不進行嚴格限制，這不會給集體土地資本化“被動”模式的實施帶來負面影響。

2.加強土地征收制度改革，促進體制內(nèi)集體土地資本化的“被動”模式有效運行。我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，就現(xiàn)行土地征收制度而言，對公共利益范圍的界定宜寬不宜窄，以因應(yīng)復(fù)雜多變的現(xiàn)實情況;應(yīng)把制度改革的重心放在土地征收補償?shù)暮侠?、科學(xué)化和征收程序的完善兩個層面。對于土地征收補償而言，我國現(xiàn)行《土地管理法》對被征收土地原用途補償?shù)囊?guī)定沿用的是1998年的標(biāo)準(zhǔn)，十多年過去了，此標(biāo)準(zhǔn)明顯過低，適當(dāng)提高被征收人對土地增值利益的分享比例應(yīng)成為將來修改《土地管理法》或者制定專門的公益征收法時特別重視的問題。在土地征收程序上，應(yīng)當(dāng)加強對被征收人知情權(quán)和參與權(quán)的制度保障，通過程序公正來約束地方政府對土地征收權(quán)的行使，這有時比貨幣補償更能得到被征收人的理解和支持。此外，還應(yīng)對與征地制度密切相關(guān)的財稅、人事等制度進行聯(lián)動改革。近年來土地征收實踐中之所以發(fā)生了很多問題，與地方政府追求土地財政有著重要、密切關(guān)系。有統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，土地財政收入在地方財政收入中所占比重從2001年的19.7%上升至2012年的42.1%，幾乎占了地方財政收入來源的一半。[23]有學(xué)者甚至指出:“在土地征收中，政府存在財政幻覺?！盵24]那么，造成地方政府對土地財政產(chǎn)生幻覺的原因何在?筆者認為，我國1994年實行分稅制改革時，雖然地方事權(quán)和承擔(dān)的責(zé)任有所增加，但將那些稅源穩(wěn)定、稅基廣、易征收的稅種的征稅權(quán)大部分劃歸中央，這帶來了事權(quán)和財權(quán)配置上的不合理，一些地方政府于是積極謀求其他方式增加收入，土地征收就是其中一個主要方式。因此，對我國現(xiàn)行征地制度進行改革，防止地方政府濫用征地權(quán)，還必須系統(tǒng)地對與稅權(quán)、事權(quán)等相關(guān)的制度進行聯(lián)動改革。

3.明確地票的地役權(quán)法律屬性，通過《物權(quán)法》等相關(guān)法律，規(guī)范其登記、抵押、質(zhì)押等活動。對地票法律性質(zhì)的明確是開展地票交易的前提。目前關(guān)于地票的法律性質(zhì)有“指標(biāo)說”、“權(quán)利說”(資格說)、“土地發(fā)展權(quán)說”(土地開發(fā)權(quán)說)、“特許權(quán)說”、“資本化說”、“利益證券化說”、“債權(quán)說”、“新型權(quán)利說”等觀點，但這些觀點都沒有從法律層面準(zhǔn)確地揭示地票的性質(zhì)。在筆者看來，地票的產(chǎn)生源于土地資本化的需要，其功能主要是通過交易能夠帶來增加城鎮(zhèn)建設(shè)用地的“資格”或“權(quán)利”，因此，對地票的法律性質(zhì)應(yīng)該回到建設(shè)用地指標(biāo)交易層面來把握。由于我國對新增建設(shè)用地實行總量指標(biāo)控制，對耕地保有量亦實行總量指標(biāo)控制，所以在年度內(nèi)將農(nóng)村閑置的宅基地和集體建設(shè)用地復(fù)墾為耕地，就意味著農(nóng)村集體建設(shè)用地總量指標(biāo)的減少和耕地保有量指標(biāo)的增加，此時，通過地票交易(或者說指標(biāo)交易)而將農(nóng)村集體經(jīng)濟組織節(jié)余出來的建設(shè)用地指標(biāo)置換給地方政府，就可以獲得新增建設(shè)用地指標(biāo)，即可以將農(nóng)村耕地轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地，這一過程帶來的結(jié)果是新增建設(shè)用地總量指標(biāo)并沒有增加，耕地保有量指標(biāo)亦沒有減少。顯然，從現(xiàn)行法層面來看，這一交易過程體現(xiàn)了我國《物權(quán)法》中的地役權(quán)設(shè)定的基本特征——地票交易或者指標(biāo)交易實質(zhì)上乃是基于交易雙方達成的地役權(quán)設(shè)定協(xié)議。競購方憑手中的地票行使地役權(quán)，地票即地役權(quán)憑證。明確了地票的地役權(quán)法律屬性，對其登記、抵押、質(zhì)押等問題就可以按照《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定處理，地票交易的實施就有了明確的法律依據(jù)。

注釋

①劉守英:《集體土地資本化與農(nóng)村城市化——北京市鄭各莊村調(diào)查》，《北京大學(xué)學(xué)報》2008年第6期。②張千帆:《農(nóng)村土地集體所有的困惑與消解》，《法學(xué)研究》2012年第4期。③④曲相霏:《消除農(nóng)民土地開發(fā)權(quán)憲法障礙的路徑選擇》，《法學(xué)》2012年第6期。⑤李開國:《論我國城市建設(shè)用地的先征后用原則——以公平與效益為視角》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第4期。⑥賀雪峰:《農(nóng)民利益、耕地保護與土地征收制度改革》，《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》2012年第4期。⑦陳柏峰:《土地發(fā)展權(quán)的理論基礎(chǔ)與制度前景》，《法學(xué)研究》2012年第4期。⑧郜永昌:《土地用途管制法律制度研究——以土地用途管制權(quán)為中心》，廈門大學(xué)出版社，2010年，第70—71頁。⑨李雙海:《土地資本化與經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展》，《財會月刊》2006年第12期。⑩蔣省三、劉守英:《土地資本化與農(nóng)村工業(yè)化——廣東省佛山市南海經(jīng)濟發(fā)展調(diào)查》，《管理世界》2003年第11期。[11]參見賀雪峰:《小產(chǎn)權(quán)房、土地收益與城鄉(xiāng)差距問題》，《廣東商學(xué)院學(xué)報》2009年第5期。[12]參見國務(wù)院辦公廳1995年5月發(fā)布的《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》第2條第2款;2004年《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》第10條;國土資源部2004年11月印發(fā)的《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》第13條。[13]參見楊遴杰:《小產(chǎn)權(quán)房難題的制度性解法》，《東方早報》2013年7月9日。[14]耿玉環(huán)、張建軍、田明中:《論我國耕地保護與糧食安全》，《資源開發(fā)與市場》2007年第10期。[15]宋才發(fā):《社會主義新農(nóng)村建設(shè)與農(nóng)地保護》，《學(xué)習(xí)論壇》2009年第3期。[16]許明月:《論社會分配綜合法律調(diào)整體系的構(gòu)建——基于綜合法律調(diào)節(jié)視角的思考》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第6期。[17]邢會強:《信息不對稱的法律規(guī)制——民商法與經(jīng)濟法的視角》，《法制與社會發(fā)展》2013年第2期。[18]高峰、師學(xué)義:《建設(shè)用地指標(biāo)配置的需求意愿分析》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2013年第3期。[19]黃熙燈:《珠三角大量土地圈地而不用建設(shè)用地寅吃卯糧》，《信息時報》2009年7月6日。[20]劉俊:《地票的制度基礎(chǔ)與法律性質(zhì)》，法律出版社，2012年，第19頁。[21]黃忠:《地票交易的正當(dāng)性辯》，劉云生主編《中國不動產(chǎn)法研究》第7卷，法律出版社，2012年，第143—144頁。[22]楊慶媛、魯春陽:《重慶地票制度的功能與問題探析》，《中國行政管理》2011年第11期。[23]傅蔚岡:《土地財政的爭議》，《中國房地產(chǎn)報》2013年6月17日。[24]陳國富、仰志瓊:《財政幻覺下的中國土地財政——一個法經(jīng)濟學(xué)視角》，《南開學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2009年第1期。