余高能

一、知識產(chǎn)權(quán)刑事立法概況

我國的知識產(chǎn)權(quán)立法起步較晚，時間跨度較大?！渡虡朔ā奉C行于1982年，經(jīng)歷1993年、2001年和2013年3次修改。《專利法》頒布于1984年，歷經(jīng)1992年、2000年和2008年3次修改?！吨鳈?quán)法》于1990年通過，經(jīng)過2001年和2010年兩次修改。1993年9月2日通過的《反不正當競爭法》則對侵犯商業(yè)秘密的違法行為作了規(guī)定。與此相應，我國針對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的刑事立法也經(jīng)歷了一個從內(nèi)容到形式逐步完善的過程。內(nèi)容上，從最初的1個具體罪名擴展到現(xiàn)在的7個具體罪名；立法形式也從刑法典、附屬刑法以及單行刑法的多元分散格局走向刑法典的一元統(tǒng)一格局。

鑒于1979年刑法制定之時，我國只有商標法而沒有專利法和著作權(quán)法，刑法典只規(guī)定了一個涉及知識產(chǎn)權(quán)的犯罪，即假冒商標罪。1993年2月22日全國人大常委會《關(guān)于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規(guī)定》對假冒商標罪的客觀方面做了進一步描述，提高了該罪的法定刑，并且新設(shè)了兩個罪名，即銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。同時，該補充規(guī)定確立了上述罪名的單位犯罪。1984年3月頒布的《專利法》首次出現(xiàn)了涉及假冒專利的附屬刑法規(guī)范。該法第63條規(guī)定：“假冒他人專利的，依照本法第60條的規(guī)定處理；情節(jié)嚴重的，對直接責任人員比照刑法第127條的規(guī)定追究刑事責任?！边z憾的是，該法并未直接設(shè)立假冒專利罪，司法實踐中只能根據(jù)當時的類推制度，比照假冒商標罪定罪處罰。1997年《刑法》第216條正式設(shè)立了“假冒專利罪”，第220條增設(shè)了該罪的單位犯罪。1994年7月5日全國人大常委會《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》創(chuàng)設(shè)了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復制品罪兩個新罪名，并規(guī)定了相應的單位犯罪，從而填補了我國侵犯著作權(quán)刑事立法的空白。

1997年《刑法》將上述單行刑法和附屬刑法規(guī)范納入其中，同時增設(shè)了侵犯商業(yè)秘密罪（1993年《反不正當競爭法》第10條將各種侵犯商業(yè)秘密的行為規(guī)定為不正當競爭行為，但并未將其規(guī)定為犯罪），從而形成了目前的立法格局?？傮w而言，我國《刑法》共設(shè)有7個侵犯知識產(chǎn)權(quán)的具體罪名。其中，關(guān)于侵犯商標權(quán)的犯罪3個，即假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪，以及非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪；關(guān)于專利的罪名1個，即假冒專利罪；關(guān)于著作權(quán)的犯罪兩個，即侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復制品罪；關(guān)于商業(yè)秘密的犯罪1個，即侵犯商業(yè)秘密罪。此外，與侵犯商標權(quán)密切相關(guān)還有一個罪名，即生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

盡管如此，現(xiàn)行侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事立法仍然存在兩個方面的問題：第一，與相關(guān)部門法的銜接與協(xié)調(diào)有所欠缺；第二，系統(tǒng)性和完整性有待提高。從罪名設(shè)置看，未將反向假冒注冊商標、冒充專利、非法實施他人專利以及非法出租侵權(quán)復制品的行為犯罪化。從構(gòu)成要件的設(shè)置看，首先，侵犯商標權(quán)犯罪的覆蓋范圍不夠廣泛，沒有將服務(wù)商標納入保護范圍，且行為方式的規(guī)定過于單一，與商標法的規(guī)定銜接不夠。其次，侵犯著作權(quán)罪在主觀方面要求過于苛刻，客觀方面行為方式的規(guī)定偏窄，與著作權(quán)法銜接不夠。再次，關(guān)于定罪標準，尤其是犯罪數(shù)額的規(guī)定不盡合理。從法定刑設(shè)置看，刑種單一，缺乏針對性和明確性，罪刑結(jié)構(gòu)也不盡合理，缺乏協(xié)調(diào)性。

二、罪名設(shè)置

（一）增設(shè)反向假冒注冊商標罪

許多知名企業(yè)通過購進物美價廉的產(chǎn)品，貼上自己的商標再重新投入市場，從而占領(lǐng)市場，這種反向假冒注冊商標的行為既侵犯消費者的合法權(quán)益，又損害企業(yè)自身的信譽，同時也有違公平競爭的市場秩序。我國處于市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展階段，許多企業(yè)努力打出自己的品牌，準備走向世界。如果對反向假冒商標的犯罪行為不予懲罰，外國的知名企業(yè)很有可能通過這種手段讓我國消費者花著買進口貨的錢買國貨，同時還占領(lǐng)我國市場。①參見王悅驪：《我國商標權(quán)的刑事立法完善》，中國政法大學碩士學位論文，2011年，第18頁。因此，本文建議增設(shè)反向假冒商標罪，將此等行為納入刑法的調(diào)整范圍。

也許有人會說，反向假冒注冊商標的行為并未侵犯商標權(quán)人的權(quán)益，因為行為人本人就是商標權(quán)人。這顯然是對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪客體的狹隘理解。事實上，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪所侵犯的不僅僅是知識產(chǎn)權(quán)人所享有的權(quán)利，也包括消費者的合法權(quán)益以及其他參與市場競爭者的合法權(quán)益。即使就知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利而言，也不僅僅局限于財產(chǎn)權(quán)利，有些情況下也包含人身權(quán)利，如著作權(quán)。正因為如此，刑法典才將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪歸入破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪而非侵犯財產(chǎn)罪。

（二）增設(shè)冒充專利罪

作為唯一一個直接保護專利權(quán)的罪名，假冒專利罪的適用范圍僅限于假冒“他人”專利的行為。然而，“假冒他人專利”的行為，無法涵蓋“冒充專利”行為。假冒他人專利的行為，侵犯的是他人的專利權(quán)，而冒充專利的行為并不直接侵犯任何人的專利權(quán)，因為根本就沒有真實的專利存在。但是，行為人以非專利冒充專利，不但直接侵害了消費者的合法權(quán)益，破壞了專利管理制度和秩序，而且會動搖公眾對專利的信賴，從而有可能間接地對真正的專利權(quán)人產(chǎn)生一定的消極影響。就社會危害性而言，冒充專利的行為并不亞于假冒他人專利的行為，理應將其犯罪化。

冒充專利的行為實質(zhì)上是一種欺詐行為，本可定性為詐騙罪，但鑒于專利的特殊性，完全有必要為其單獨設(shè)立一個罪名。這種立法例在現(xiàn)行刑法典中不乏其例，如金融詐騙罪一節(jié)里的各種具體罪名以及合同詐騙罪等。與商標權(quán)和著作權(quán)相比，刑法對專利權(quán)的重視程度明顯不足。這一點從罪名設(shè)置的時間、數(shù)量和罪狀描述的詳略上可見一斑。因此，應當完善侵犯專利權(quán)犯罪的罪名體系，加強刑法對專利權(quán)的保護。

（三）增設(shè)非法實施他人專利罪

非法實施他人專利與假冒專利是完全不同的兩種行為。假冒他人專利，是打著他人專利的旗號，宣傳、制造、銷售自己的產(chǎn)品；而非法實施他人專利，則是未經(jīng)許可，使用他人的專利技術(shù)。由于在專利領(lǐng)域大量存在非法實施他人專利的違法行為，故有必要將其納入刑法的調(diào)整范圍。同時，為了更好地貫徹罪刑法定原則，做到刑法與專利法的銜接與協(xié)調(diào)，刑法典應當細化罪名，增設(shè)非法實施他人專利罪。

（四）增設(shè)非法出租侵權(quán)復制品罪

有論者主張增設(shè)非法出租侵權(quán)復制品罪，②參見寇占奎、鄭新建：《我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪罪名體系的完善》，載《河北廣播電視大學學報》2013年第3期。本文深表贊同。非法出租侵權(quán)復制品與銷售侵權(quán)復制品的行為在性質(zhì)上頗為相似，二者的社會危害并無明顯差別，刑法已將后者規(guī)定為犯罪，沒有理由不將前者犯罪化。而且，由于二者在客觀方面有所不同，后者無法將前者包含在內(nèi)。首先，二者行為方式不同，一個是出租行為，一個是銷售行為。其次，二者違法所得不同，在數(shù)量相等的情況下，出租侵權(quán)復制品的違法所得遠遠小于銷售，如對此兩種行為不加區(qū)分，則定罪標準難以掌握。

三、犯罪構(gòu)成要件的合理設(shè)置

（一）將服務(wù)商標納入刑法保護范圍

根據(jù)商標法的規(guī)定，商標侵權(quán)行為的對象包括服務(wù)商標在內(nèi)。國家商標局商標（1999）12號《關(guān)于保護服務(wù)商標若干問題的意見》也規(guī)定，《商標法》及其實施細則中關(guān)于商品商標侵權(quán)行為的有關(guān)規(guī)定同樣適用于服務(wù)商標，判斷商品類似和商品商標近似的原則同樣適用于類似服務(wù)和近似服務(wù)商標。該《意見》還詳細規(guī)定了服務(wù)商標侵權(quán)行為的6種情形。遺憾的是，刑法沒有將服務(wù)商標納入其保護范圍。這顯然是不合理的?，F(xiàn)實生活中，除部分商家明顯存在無意識的侵權(quán)行為之外，故意侵犯服務(wù)商標的行為也不乏其例。

當然，服務(wù)商標與商品商標相比有其特殊性。服務(wù)商標是區(qū)別不同服務(wù)來源的標志，服務(wù)商標侵權(quán)行為主要是通過服務(wù)場所的招牌、宣傳廣告等使公眾知曉，達到誤導的目的。由于除商標之外，環(huán)境、人員、質(zhì)量等也會影響服務(wù)的優(yōu)劣，司法實踐中很難將經(jīng)營額與使用的服務(wù)商標直接掛鉤。如何認定侵犯服務(wù)商標權(quán)犯罪的數(shù)額，有待進一步研究。

（二）擴充侵犯商標權(quán)犯罪和侵犯著作權(quán)罪的罪狀

2001年《商標法》第52條第1項和2013年《商標法》第57條第1、第2項對假冒注冊商標的行為作了具體描述：“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的。”不難發(fā)現(xiàn)，該條包含四種侵犯商標權(quán)的行為方式，即未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標、在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標、在類似商品上使用與其注冊商標相同的商標以及在類似商品上使用與其注冊商標近似的商標。而刑法典僅將第一種情形規(guī)定為犯罪。有人認為，這既不符合《TRIPS協(xié)定》要求，也不適應侵犯商標權(quán)行為多樣化的現(xiàn)實，并建議將其余3種情形也犯罪化。③參見王悅驪：《我國商標權(quán)的刑事立法完善》，中國政法大學碩士學位論文，2011年，第18～19頁。本文認為這一建議十分中肯。

此外，商標侵權(quán)行為在某些領(lǐng)域還有一些特殊的表現(xiàn)形式。例如，在汽車零部件銷售及汽車維修行業(yè)中，一些汽車零部件銷售商店和汽車維修站點未經(jīng)商標注冊人的許可，在其店鋪的醒目位置將一些中外汽車企業(yè)注冊商標的文字或者圖形作為店鋪的招牌使用，造成其是某汽車企業(yè)“專營店”、“專修店”、“特約經(jīng)銷點”或“特約維修站”的假象。

與侵犯商標權(quán)犯罪立法的情形類似，2001年和2010年修訂后的《著作權(quán)法》第48條均規(guī)定了8種侵權(quán)行為構(gòu)成犯罪，可以追究刑事責任，而刑法典只規(guī)定了其中的4種侵權(quán)行為可以構(gòu)成犯罪。《著作權(quán)法》中明確列舉的一些犯罪行為在刑法中沒有相應的條文可遵循，形成法律之間的脫節(jié)，反映出刑法的滯后性。④參見李丹輝：《中美著作權(quán)刑法保護比較研究》，山西大學碩士學位論文，2011年，第23頁。

（三）取消侵犯著作權(quán)罪犯罪目的要件

根據(jù)《刑法》第217條和第218條規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復制品罪的成立以侵權(quán)人具有營利目的為前提。本文認為，這種規(guī)定過于片面，不盡合理。首先，犯罪目的要件不適當?shù)乜s小了刑法對著作權(quán)的保護范圍。司法實踐中，侵犯著作權(quán)的行為并非都以營利為目的，有些是為了實施不正當競爭行為，或者報復他人，損毀他人聲譽，有些則是為了吸引客戶。這些不以營利為目的的侵權(quán)行為與以營利為目的侵權(quán)行為在社會危害性方面并無顯著差別。本文主張，侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復制品罪應當以故意為要件，但沒有必要局限為營利目的，因為他們不是單純的財產(chǎn)犯罪。刑法應將不屬于法律明確規(guī)定的“合理使用”范圍而犯罪數(shù)額或數(shù)量較大的情形，一律規(guī)定為犯罪。其次，犯罪目的要件使侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪名體系內(nèi)部缺乏一致性。刑法對侵犯商標權(quán)、專利權(quán)以及商業(yè)秘密權(quán)的犯罪均未設(shè)置“以營利為目”這一主觀要件，卻將其強加于侵犯著作權(quán)的犯罪，顯得有失公正且不夠協(xié)調(diào)。再次，犯罪目的要件也使刑法與著作權(quán)法無法保持一致性。與刑法典相比，2001年和2010年修訂后的《著作權(quán)法》在第48條關(guān)于刑事責任的條款均未規(guī)定“以營利為目的”的主觀要件。

（四）合理設(shè)定侵犯商業(yè)秘密罪的主客觀方面

有論者指出，刑法將違反約定隨意處置他人商業(yè)秘密給權(quán)利人造成重大損失的行為規(guī)定為侵犯商業(yè)秘密罪，而對于對社會危害性更為嚴重的違反法定義務(wù)處置權(quán)利人商業(yè)秘密的行為未作規(guī)定是輕重不分，并建議將違反法定義務(wù)的侵犯商業(yè)秘密行為犯罪化，而將違反約定義務(wù)的侵犯商業(yè)秘密行為交由民法調(diào)整。⑤參見李草原：《論侵犯商業(yè)秘密罪》，吉林大學碩士學位論文，2005年，第37頁。本文同意前者的意見，但對后者不敢茍同。因為違反約定義務(wù)的行為并非只能由民法調(diào)整，只要后果嚴重的，完全可以進入刑法的調(diào)控范圍。因此，本文建議在《刑法》第219條中增加對違反法定義務(wù)非法處置權(quán)利人商業(yè)秘密行為的規(guī)定。

根據(jù)《刑法》第219條規(guī)定，他人直接侵犯商業(yè)秘密構(gòu)成犯罪的，其主觀方面只能是故意，但第三人侵犯商業(yè)秘密構(gòu)成犯罪的，其主觀方面既可以是故意，也可以是過失。有論者認為這一規(guī)定極不合理，主張只處罰第三人故意侵犯商業(yè)秘密的行為。⑥參見李草原：《論侵犯商業(yè)秘密罪》，吉林大學碩士學位論文，2005年，第38頁。本文對此深表贊同。原因在于，第三人的侵權(quán)行為是間接的，如未將他人的直接過失行為規(guī)定為犯罪，則沒有理由將第三人的過失行為犯罪化。

（五）合理設(shè)置定罪標準

刑法在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的相關(guān)條文中關(guān)于定罪標準的規(guī)定比較混亂，缺乏統(tǒng)一性?！缎谭ā返?13條、第215條及第216條要求“情節(jié)嚴重”，第214條要求“銷售金額數(shù)額較大”，第217條要求“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”，第218條要求“違法所得數(shù)額巨大”，第219條要求“造成重大損失”。與之相應的司法解釋將“其他嚴重情節(jié)”主要解釋為“非法經(jīng)營數(shù)額”、“違法所得數(shù)額”、“銷售金額”、“貨值金額”（尚未銷售的）等。歸結(jié)起來，主要有4種定罪標準，即“違法所得數(shù)額”、“非法經(jīng)營數(shù)額”、“銷售金額”以及“損失數(shù)額”。

從法理上看，關(guān)于經(jīng)濟犯罪的定罪標準有三個問題需要注意。第一，犯罪數(shù)額不等同于犯罪數(shù)量，不可只重前者，以偏概全。犯罪金額大不一定犯罪數(shù)量大，反之亦然。有的情況下，考察犯罪數(shù)量比考察犯罪數(shù)額更為實際。例如，以極其低廉的價格販賣盜版DVD的行為，不僅嚴重侵犯了權(quán)利人的合法權(quán)益，而且對市場秩序造成了極大的破壞，如只看其違法所得，則會因達不到定罪標準而無法對其進行刑法規(guī)制。2007年4月5日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》對犯罪數(shù)量即給予了重視。根據(jù)該司法解釋，在侵犯著作權(quán)罪中，侵權(quán)復制品數(shù)量合計在500張（份）以上的，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“有其他嚴重情節(jié)”。第二，就犯罪金額而言，刑法中存在著多個差異頗大的衡量標準，有待合理化與統(tǒng)一化。例如，銷售假冒注冊商標的商品罪與銷售侵權(quán)復制品罪同屬銷售型犯罪，但二者定罪標準迥異：前者是以“銷售金額數(shù)額較大”為要件，后者以“違法所得數(shù)額巨大”為要件。很顯然，銷售金額數(shù)額大的，違法所得數(shù)額不一定大，反之亦然?！斑`法所得數(shù)額”是從犯罪人的角度考慮的，“非法經(jīng)營數(shù)額”和“銷售金額”是從市場秩序的角度考慮的，而“損失數(shù)額”則是從權(quán)利人或受害人的角度考慮的。本文認為，應當以市場秩序為主，兼顧權(quán)利人利益損失，制定入罪標準，即以“非法經(jīng)營數(shù)額”或“銷售金額”為主，以“損失數(shù)額”為輔，綜合認定犯罪數(shù)額，因為刑法應當關(guān)注的是犯罪行為對社會造成危害的程度，而不是犯罪人獲利的大小。盡管違法所得有時在一定程度上也能反映行為的危害程度，但是它畢竟具有或然性和間接性。第三，應當重視其他情節(jié)在認定知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的作用，避免“唯數(shù)額論”。犯罪的本質(zhì)是行為的社會危害性，在多數(shù)情況下犯罪數(shù)額能夠反映出侵權(quán)行為的社會危害程度，但在某些情況下，比如犯罪數(shù)額無法衡量或者達不到法定標準時，則應兼顧其他犯罪情節(jié)，如作案次數(shù)、危害后果、社會影響等，否則便有放縱犯罪之弊。

四、法定刑設(shè)置

（一）調(diào)整罪刑結(jié)構(gòu)

根據(jù)《刑法》規(guī)定，除了銷售侵權(quán)復制品罪和假冒專利罪各自只有1個法定刑幅度以外，其余各種侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪均有兩個法定刑幅度，而且所有的法定刑都完全相同。這顯然是不合理的，因為沒有任何理由認定，也沒有任何數(shù)據(jù)顯示這兩種犯罪本身在危害程度上沒有輕重之分。

有人認為，給假冒注冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪與銷售假冒注冊商標的商品罪設(shè)置相同的法定刑不符合罪責刑相適應原則，并建議比照假冒注冊商標罪和非法制造注冊商標標識罪的法定刑，適當降低銷售假冒注冊商標的商品罪和銷售非法制造的注冊商標標識罪的法定刑。⑦參見王悅驪：《我國商標權(quán)的刑事立法完善》，中國政法大學碩士學位論文，2011年，第18頁。與此類似，有人主張將侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪分為制造類和銷售類，認為前者屬于“源”，是前置性和根本性的，其危害性較大，而后者屬于“流”，是前者的補充和繼續(xù)，其危害性相對較小。⑧參見杜小麗：《知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰配置問題研究》，上海社會科學院碩士學位論文，2008年，第19頁。本文認為，這些觀點有失片面，因為生產(chǎn)、制造行為和銷售行為是相輔相成、互相依存的，沒有制造自然沒有銷售，但是如果沒有銷售，制造也就毫無意義。從整體角度看，二者具有同等的危害性，不應厚此薄彼。刑法典在生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪一節(jié)中的各種具體罪名并未將生產(chǎn)行為與銷售行為分別定罪或設(shè)置不同的法定刑，或許也正是這個原因。

（二）罰金刑的地位及幅度

有人認為，懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪應以罰金刑為主，以自由刑為輔。⑨參見杜小麗：《知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰配置問題研究》，上海社會科學院碩士學位論文，2008年，第19頁。本文認為，這一主張從理論上講是合理的，但從我國國情出發(fā)，在現(xiàn)行刑法典以自由刑為中心的框架之下，這樣做不太現(xiàn)實，因為它涉及的不僅僅是侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，而是牽一發(fā)而動全身。

刑法典對所有侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪都采取了無限額罰金制的立法方式，這不能不說是一大遺憾。2007年4月5日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》明確了罰金刑適用的幅度：“罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營數(shù)額的50%以上一倍以下確定?！北疚恼J為，應當效仿抗稅罪、騙取出口退稅罪等罪的立法例將這一做法直接納入刑法典。

（三）增設(shè)資格刑

目前我國刑法對于商標權(quán)犯罪沒有相應的資格刑規(guī)定。商標權(quán)犯罪具有專業(yè)性和隱蔽性的特點，通常與犯罪人擁有某特殊資格有聯(lián)系。因此，本文建議針對商標權(quán)犯罪的特點設(shè)立相應的資格刑，如禁止侵犯商標權(quán)人一定期限內(nèi)從事某職業(yè)、擔當某職務(wù)，限制其從事某些商業(yè)活動等，從而有效剝奪其再犯的可能性。