■趙 煒

分歧意見：

第一種意見認(rèn)為：于某利用職務(wù)之便，在負(fù)責(zé)管理公有房屋還遷工作中，借機侵犯單位公共利益，應(yīng)構(gòu)成在分配、購買住房中侵犯公共利益違紀(jì)。

第二種意見認(rèn)為：于某利用職務(wù)之便，采用虛報單位還遷住房面積的欺騙手段，套取公房一戶個人出租謀利，實際上已經(jīng)是對公共房產(chǎn)的非法占有，應(yīng)構(gòu)成貪污違紀(jì)。

第三種意見認(rèn)為：于某利用職務(wù)之便，弄虛作假，用單位公房進行出租，個人謀利，應(yīng)構(gòu)成占用公物違紀(jì)。

評析意見：

1.利用職權(quán)在分配、購買住房中謀利，是指黨和國家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員中的黨員，利用職務(wù)上的便利，在分配、購買住房中侵犯國家、集體利益的違紀(jì)行為。

客觀方面主要表現(xiàn)為兩種方式：其一是利用職務(wù)上的便利，在分配住房中侵犯國家、集體利益。如利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手住房分配的權(quán)力，在分配住房中超過規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)多占住房。其二是利用職務(wù)上便利，在購買住房中侵犯國家、集體利益。主要指壓價購房；或在購房資格、房源、價格等方面為子女、親友購房提供優(yōu)惠條件；或用公款購房歸個人所有。

本案于某是房管所房管科長，確有管理、經(jīng)手住房之權(quán)。但于某既不是在分配住房中超標(biāo)準(zhǔn)占房，也不是在購房資格方面靠特權(quán)買房，更沒有用公款為個人購買住房，而是利用還遷房屋之機從中套取一戶房屋個人出租。這就與上述超標(biāo)準(zhǔn)多占住房或壓價購房等客觀方面的表現(xiàn)均不相符。其余構(gòu)成要件無須再論。認(rèn)定本案構(gòu)成在分配、購買住房中謀利違紀(jì)的意見是不正確的。

2.貪污違法違紀(jì)行為侵犯的主要客體是公共財物的所有權(quán)，侵犯的對象是公共財物。

客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，以侵吞、竊取、騙取或其他手段非法占有公共財物?！袄寐殑?wù)上的便利”，指利用其職務(wù)范圍內(nèi)主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力和地位所形成的便利條件。其中的“經(jīng)手”，指因執(zhí)行職務(wù)而具有領(lǐng)取或支出財物的職權(quán)?！膀_取”手段，指行為人利用職務(wù)之便，采取虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，非法占有公共財物。而“非法占有”，即非法將公共財物變?yōu)樗饺素斘?，變公共所有為個人所有，侵害了公共財物的法律屬性。

于某是房管科長，負(fù)有對房屋的管理職責(zé)。其利用負(fù)責(zé)經(jīng)手某房地產(chǎn)開發(fā)公司歸還本單位商企房的職權(quán)便利，將歸還的面積為321.52平方米的五戶房產(chǎn)，虛填為面積305.75平方米的四戶房報給財務(wù)科，從中套取了面積為52.03平方米的一戶公房，個人進行出租。從行為方式和前后過程來看，與上述的利用“經(jīng)手”職務(wù)便利及采取“騙取”的手段相吻合，侵犯了公共房產(chǎn)這一對象。但問題的關(guān)鍵在于是否真正非法占有了該套公共房產(chǎn)的所有權(quán)。按照我國民事法律的有關(guān)規(guī)定，房屋屬于不動產(chǎn)。《中華人民共和國物權(quán)法》第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”目前法律規(guī)定的例外情形有：（1）國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記；（2）法院、仲裁機關(guān)的法律文書及人民政府的征收決定，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或消滅的，所有權(quán)可以不登記；（3）因繼承或受遺贈取得物權(quán)的，可以不登記；（4）農(nóng)村土地用益物權(quán)可以不登記。在黨紀(jì)方面，中央紀(jì)委【中紀(jì)發(fā)（2007）7號】文件《關(guān)于嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》第九條規(guī)定：“利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬登記的，不影響違紀(jì)的認(rèn)定?！?/p>

據(jù)以上各規(guī)定分析本案可知：其一，于某利用職務(wù)之便采用虛假手法套取了本單位一戶公房，始終未經(jīng)房管部門過戶登記為個人房產(chǎn)；其二，于某在本案中的行為與法律規(guī)定的四種“例外情形”均不相同；其三，中紀(jì)委的上述規(guī)定，是專對領(lǐng)導(dǎo)干部利用職權(quán)為請托人謀利收受房屋、汽車等進行權(quán)錢交易時的受賄行為規(guī)定的，與弄虛作假套取公房出租顯然不屬同類性質(zhì)，不適用于本案。上述分析表明，于某沒有取得該戶公房的房產(chǎn)權(quán)，或者說本案的52.03平方米公房沒有被于某非法占有，其行為尚未侵犯公共財物的所有權(quán)，與貪污違紀(jì)客體不符。因此，即使于某在主觀上確有非法占有該套公房的動機和目的，按照違紀(jì)構(gòu)成主、客觀相一致的原則，本案也不能以貪污違紀(jì)定性。

3.占用公物也是一種違紀(jì)行為。按照黨紀(jì)處分《條例》第73條之規(guī)定，是指黨和國家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員中的黨員，利用職務(wù)上的便利，占用公物歸個人使用，時間超過六個月，情節(jié)較重的行為。

侵犯的客體是公職人員廉潔自律制度和公物的使用權(quán)。

主體是特殊主體，即黨和國家工作人員或者其他從事公務(wù)人員中的黨員。

主觀上是直接故意，具有無償使用公物的目的。

客觀方面表現(xiàn)為“利用職務(wù)上的便利”，即利用職權(quán)或與職務(wù)有關(guān)的便利條件。“占用公物歸個人使用”，包括本人使用、親屬使用，時間超過六個月。而“占用公物進行營利或非法活動”，則不論時間是否超過六個月，也不論情節(jié)是否輕重，均不影響認(rèn)定。

于某正是利用房管科長的職務(wù)之便，借房產(chǎn)公司還遷、還房之機弄虛作假，在給財務(wù)科填報通知單時套出一房商企公房個人出租謀利。其占用單位房產(chǎn)個人非法營利的故意和目的很明顯，侵犯了公職人員廉潔自律制度和單位房產(chǎn)的使用權(quán)。于某的行為符合上述主體、主觀方面、客體及客觀方面諸要件。因此，于某的行為已構(gòu)成占用公物違紀(jì)。處理時并應(yīng)依法追繳其非法出租公房謀取的租金歸本單位所有。