□ 武 志

（天津市人大立法研究所， 天津 300042）

按照地方立法理論與實(shí)務(wù)的通說， 依據(jù)立法法第64條，地方立法可以分為三個類型，即將按照第64條第1款第1項(xiàng)進(jìn)行立法的概括為實(shí)施性立法；按照64條第1款第2項(xiàng)進(jìn)行立法的概括為自主性立法；按照第64條第2款規(guī)定進(jìn)行立法的概括為先行性立法。①王兆國委員長在《在第十八次全國地方立法研討會上的講話》中將地方立法分為實(shí)施性立法、 自主性立法和先行先試性立法。 在此之前，先行先試性立法一般被稱為先行性立法。

先行性立法產(chǎn)生于改革開放初期， 當(dāng)時我國急需立法填補(bǔ)社會轉(zhuǎn)型過程中出現(xiàn)的新問題、 新情況的法律空白，而對于這些新問題、新情況進(jìn)行全國性立法的條件還不成熟， 按照中央的戰(zhàn)略思想， 由地方先行立法，積累經(jīng)驗(yàn)后再進(jìn)行全國性立法。1978年以后，我國地方組織法開始授予地方立法的權(quán)力， 但對地方立法的權(quán)限卻沒有進(jìn)行明確的規(guī)定和必要的限制。 從改革開放初期至2000年立法法頒布施行， 地方立法成就巨大，先行性立法填補(bǔ)了大量的法律空白。立法法頒布前的先行性立法基本等同于創(chuàng)制性立法， 其基本內(nèi)涵是某一地方先于中央立法或率先于其他區(qū)域進(jìn)行地方立法。 這一涵義在地方立法理論和實(shí)務(wù)中至今還延續(xù)使用。在立法法頒布以后，先行性立法的內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生變化，這種變化體現(xiàn)在立法法第64條第2款，是在劃分中央和地方立法權(quán)限的前提下對先行性立法作出的法律界定。

一、先行性立法權(quán)限范圍立法解釋的反思

按照我國立法理論通說，我國是單一制國家，不存在只能由地方立法而中央不能立法的情況，［1］而事實(shí)上也很難對中央和地方的立法權(quán)限作出清晰的劃分。因此， 劃分地方性法規(guī)權(quán)限范圍采取的方案是劃出一塊全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)限， 對地方性法規(guī)的權(quán)限范圍只作原則規(guī)定， 即立法法第64條。［2］（p225）第64條第1款包括兩種立法形態(tài)，實(shí)施性立法和自主性立法。對于如何理解第64條第2款規(guī)定的地方立法權(quán)限范圍，理論研究和立法實(shí)務(wù)存在爭議。爭議的焦點(diǎn)在于立法法中劃分中央和地方立法權(quán)限的標(biāo)準(zhǔn)， 即如何理解第64條第1款第2項(xiàng)中“地方性事務(wù)”的涵義和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。先行性立法應(yīng)該是針對“非地方性事務(wù)”，而又不屬于立法法第8條規(guī)定的中央專屬立法權(quán)事項(xiàng)進(jìn)行的立法。立法法起草者對地方性事務(wù)界定為“與全國性的事務(wù)相對應(yīng)的，地方性事務(wù)是指具有地方特色事務(wù)，一般來說， 不需要或在可預(yù)見的時期內(nèi)不需要由全國制定法律、行政法規(guī)來作出統(tǒng)一規(guī)定?！保?］（p228）按照立法法起草者對地方性事務(wù)的界定， 地方特色只是具有相對性的模糊概念， 不存在只能由地方立法而中央不能立法的情況。按照立法者的思路，我國中央和地方立法權(quán)限劃分可以理解為：中央對立法法第8條規(guī)定的事項(xiàng)享有專屬立法權(quán)， 對第8條規(guī)定以外的事項(xiàng)享有優(yōu)先立法權(quán)；地方對不屬于立法法第8條規(guī)定的事項(xiàng)可以先行立法，相應(yīng)法律、行政法規(guī)頒布實(shí)施以后，地方應(yīng)及時對先行立法的地方性法規(guī)進(jìn)行清理、修改和廢止。這種對地方立法權(quán)限只是進(jìn)行模糊性界定的思路， 有的學(xué)者持肯定的態(tài)度， 認(rèn)為可以通過運(yùn)用先行先試性立法來解決立法的模糊地帶，對于“模糊的中間（并行立法領(lǐng)域）采取地方先試，中央決定的做法?！保?］也有的學(xué)者持反對的態(tài)度， 認(rèn)為地方權(quán)限不確定會導(dǎo)致一些問題出現(xiàn)，讓地方政權(quán)在管理上缺位、越位和錯位。［5］但是，按照起草者的思路， 似乎很難區(qū)分自主性立法和先行性立法的界限與范圍，這讓立法法第64條第2款的存在價值受到了影響。

二、立法法頒布后先行性立法范圍的實(shí)踐考察

地方立法中實(shí)施性立法， 可以從法規(guī)名稱或者法規(guī)內(nèi)容判斷出來。多數(shù)實(shí)施性立法采用“實(shí)施辦法”形式，如天津市實(shí)施《中華人民共和國義務(wù)教育法》辦法；大部分實(shí)施性立法在法規(guī)中會明確規(guī)定立法依據(jù)，如北京市實(shí)施《中華人民共和國義務(wù)教育法》辦法第1條：為了實(shí)施《中華人民共和國義務(wù)教育法》，結(jié)合本市實(shí)際情況，制定本辦法。而自主性立法與先行性立法如何區(qū)分，這是一個值得討論的問題。本文擬從地方立法體系的考察入手，分析實(shí)踐中先行性立法的存在領(lǐng)域。

⒈地方立法體系的構(gòu)成。 地方立法體系采用的規(guī)范對象屬于政治建設(shè)、經(jīng)濟(jì)建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)和生態(tài)文明建設(shè)等不同領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)， 也將地方性法規(guī)劃分為不同類型，這與法律體系中7大法律部門的劃分并不一一對應(yīng)， 部分地方性法規(guī)中可能同時包括民法規(guī)范、行政法規(guī)范、經(jīng)濟(jì)法規(guī)范或社會法規(guī)范等內(nèi)容。政治建設(shè)領(lǐng)域的地方性法規(guī)主要是規(guī)范地方政權(quán)建設(shè)事項(xiàng)，如村民委員會選舉、人民代表大會議事規(guī)則等方面法規(guī)； 經(jīng)濟(jì)建設(shè)領(lǐng)域的地方性法規(guī)主要是規(guī)范特定行業(yè)、特定組織或特殊物品管理等事項(xiàng)，如建筑行業(yè)、旅游行業(yè)、公用企業(yè)、農(nóng)業(yè)設(shè)施等方面的法規(guī)；文化建設(shè)領(lǐng)域的地方性法規(guī)主要是規(guī)范文化行業(yè)管理事項(xiàng)，如圖書報刊、電子出版物管理等方面的法規(guī)；社會建設(shè)領(lǐng)域地方性法規(guī)主要是關(guān)于管理特定公共區(qū)域或本行政區(qū)域政府在提供公共服務(wù)和促進(jìn)社會事業(yè)發(fā)展方面責(zé)任的規(guī)定，前者如城市道路管理、港口管理等方面的法規(guī)，后者如見義勇為獎勵、法制教育、未成年人權(quán)益保障等方面的法規(guī)； 生態(tài)文明建設(shè)領(lǐng)域的地方性法規(guī)的內(nèi)容主要是保護(hù)環(huán)境和維護(hù)自然生態(tài)， 如野生動物保護(hù)、植物保護(hù)、污染防治等方面的法規(guī)。

⒉先行性立法存在的領(lǐng)域。 在地方性法規(guī)體系之中，根據(jù)起草者“地方特色”的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定地方性事務(wù)，首先，地方政權(quán)建設(shè)方面的事項(xiàng)應(yīng)屬于地方事務(wù)，對此事項(xiàng)立法屬于自主性立法。如廣東省地方立法條例、廣東省行政執(zhí)法責(zé)任制條例、 天津市人大常委會聽取和審議專項(xiàng)工作報告辦法等。 這些對特定地方國家機(jī)關(guān)的責(zé)任、工作程序的規(guī)定，應(yīng)屬于地方事務(wù)。其次，對部分特定行政區(qū)域的保護(hù)與管理應(yīng)屬于地方事務(wù)， 對此事項(xiàng)立法屬于自主性立法。如吉林省高句麗王城、王陵及貴族墓葬保護(hù)管理?xiàng)l例、上?？诎斗?wù)條例、天津市引灤水源污染防治管理?xiàng)l例等。墓葬保護(hù)、口岸服務(wù)、水源保護(hù)是全國各省市都可能有的事務(wù)， 但是高句麗墓葬、引灤水源地就具有特定性，由地理位置形成的行政區(qū)域歸屬都屬于典型的地方事務(wù)。

而對于管理特定行業(yè)、特定組織、特定類型行為和特殊類型物品等經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、 文化領(lǐng)域的事項(xiàng)是否屬于地方事務(wù)，“地方特色”標(biāo)準(zhǔn)就很難適用。如燃?xì)夤芾硎马?xiàng)是否屬于地方性事務(wù)，難以得出一致的結(jié)論。國務(wù)院2010年頒布施行《城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項(xiàng)l例》，在此之前，很多省市都頒布過燃?xì)夤芾項(xiàng)l例。無法適用“地方特色”理論來解釋燃?xì)夤芾韺儆诘胤绞聞?wù)； 而燃?xì)庠O(shè)施管理又屬于城市基礎(chǔ)設(shè)施，認(rèn)定為屬于中央統(tǒng)一管理的事項(xiàng)，也不合適。對于諸如旅游行業(yè)管理、志愿服務(wù)、農(nóng)藥管理、電子出版物管理等事項(xiàng)，目前國家還沒有頒布相應(yīng)的法律法規(guī)，而很多省市已經(jīng)頒布的地方性法規(guī)，也無法判斷哪些屬于先行性立法。 對于特定社會事業(yè)發(fā)展和特定弱勢群體權(quán)益保護(hù)等社會管理領(lǐng)域的事項(xiàng)，也難以適用“地方特色”標(biāo)準(zhǔn)。對于企業(yè)職工民主管理、保障性住房建設(shè)、全民健身、養(yǎng)老事業(yè)等事項(xiàng)，可以認(rèn)定為具有地方特色的事務(wù)； 而對于諸如少數(shù)民族權(quán)益保障等事項(xiàng)，認(rèn)定為全國性事務(wù)較為合適。

通過立法實(shí)踐的考察， 按照立法法起草者將地方性事務(wù)界定為具有地方特色的事務(wù)的理論， 實(shí)踐中也無法使用“地方特色”標(biāo)準(zhǔn)去區(qū)分地方性事務(wù)與非地方性事務(wù)，也無法區(qū)分自主性立法和先行性立法。因此，模糊地方事務(wù)范圍的做法， 與立法法意欲劃分中央和地方立法權(quán)限的立法意圖是想違背的。

三、地方立法權(quán)限劃分標(biāo)準(zhǔn)的理論檢討與完善

（一）理論檢討

今年來學(xué)者們對中央和地方立法權(quán)限劃分標(biāo)準(zhǔn)多有研究。具有代表性的意見是采用“影響范圍”與“重要程度”相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)來界定地方性事務(wù)范圍，將行政地域也作為中央和地方立法權(quán)限劃分標(biāo)準(zhǔn)，［6］也有學(xué)者進(jìn)一步提出應(yīng)規(guī)定地方專屬立法權(quán)。［7］（p83－88）行政區(qū)域是決定地方事務(wù)的首要標(biāo)準(zhǔn)，按照現(xiàn)代民主立法與地方自治原則， 中央與地方立法事項(xiàng)劃分的基本依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，主要應(yīng)是其“影響范圍”而并非其“重要程度”，［8］（p44）凡是在行政區(qū)域內(nèi)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會管理和生態(tài)環(huán)境保護(hù)事務(wù)原則上都屬于地方事務(wù)。但是，憲法、立法法或其他法律明確規(guī)定由中央統(tǒng)一管理的事務(wù)或者地方不得管理的事務(wù)，如立法法第8條規(guī)定的國家主權(quán)等事項(xiàng)只能由中央來制定法律，行政區(qū)域內(nèi)的國防、外交、國籍、進(jìn)出境等事項(xiàng)也不屬于地方性事務(wù)。

然而，即使采用“影響范圍”與“重要程度”相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)， 也無法完全解決中央和地方立法權(quán)限劃分問題。一個方面，法律、行政法規(guī)無法把繁瑣并且日新月異的社會事務(wù)都劃分清楚，若采取凡是憲法、法律和行政法規(guī)沒有規(guī)定為中央統(tǒng)一管理的事務(wù)都視為地方性事務(wù)的理論， 又與我國現(xiàn)行的立法體制不符。 另一方面，即使法律確定某一事務(wù)歸屬于中央或者地方管理，實(shí)踐中也可能存在理解上的分歧。如立法法第8條明確規(guī)定，民事基本制度只能制定為法律，屬于中央專屬立法權(quán)。而《黑龍江省氣候資源探測和保護(hù)條例》第3條關(guān)于氣候資源權(quán)屬的規(guī)定引發(fā)了巨大爭議， 立法者解釋氣候資源屬于自然資源，依據(jù)《憲法》第9條規(guī)定，應(yīng)屬于國家所有。 爭議的核心是對地方是否有權(quán)對氣候資源權(quán)屬進(jìn)行規(guī)定，這是由于立法法第8條中民事基本法的涵義模糊而產(chǎn)生的不同理解。因此，需要進(jìn)一步完善中央和地方立法權(quán)限劃分標(biāo)準(zhǔn)。

（二）中央和地方立法權(quán)限劃分具體標(biāo)準(zhǔn)的理論設(shè)想：“行政區(qū)域”與“權(quán)利類型”相結(jié)合

筆者認(rèn)為， 中央和地方立法權(quán)限劃分標(biāo)準(zhǔn)包括兩個方面： ⑴維護(hù)國家法制統(tǒng)一是中央和地方立法權(quán)限劃分的指導(dǎo)原則和根本標(biāo)準(zhǔn)。 維護(hù)國家法制統(tǒng)一，首先，地方立法必須遵守憲法、法律和行政法規(guī)的基本原則和規(guī)定，不得與之相抵觸、相違背，其次，社會主義法律體系必須在遵循憲法精神和原則的前提下和諧統(tǒng)一，即地方性法規(guī)的法律效力應(yīng)和諧統(tǒng)一。⑵憲法、法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定為中央統(tǒng)一管理的事務(wù)，還應(yīng)該從維護(hù)國家法制統(tǒng)一角度進(jìn)一步對“行政區(qū)域”標(biāo)準(zhǔn)予以限制。筆者認(rèn)為，應(yīng)該采取“影響標(biāo)準(zhǔn)”學(xué)說，以“行政區(qū)域”與“權(quán)利類型”相結(jié)合來界定 “地方性事務(wù)”和中央與地方立法權(quán)限劃分。之所以采用“行政區(qū)域”與“權(quán)利類型”相結(jié)合來界定 “地方性事務(wù)”，原因在于：

第一， 以行政區(qū)域標(biāo)準(zhǔn)來確定地方管理權(quán)限符合中央精神。雖然我國實(shí)行單一制的國家結(jié)構(gòu)形式，國家權(quán)力由中央政府統(tǒng)一行使，但從建國初期開始，中央政府一直探索在堅(jiān)持中央集權(quán)的前提下， 擴(kuò)大地方的財權(quán)和事權(quán)，包括立法權(quán)。尤其是1978年改革開放以后，隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變，中央逐步、有序、規(guī)范地加快了向地方放權(quán)的進(jìn)程。近年來，中央通過了關(guān)于市場經(jīng)濟(jì)體制改革和行政管理體制改革的兩個文件，①第十六屆中央委員會第三次全體會議通過的 《中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》 和第十七屆中央委員會第二次全體會議通過的《關(guān)于深化行政管理體制改革的意見》。文件規(guī)定采用行政區(qū)劃標(biāo)準(zhǔn)劃分中央和地方對經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務(wù)方面的管理責(zé)權(quán)，明確地方事務(wù)的范圍。屬于全國性和跨?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）的事務(wù)，由中央管理，以保證國家法制統(tǒng)一、政令統(tǒng)一和市場統(tǒng)一。屬于面向本行政區(qū)域的地方性事務(wù)，由地方管理。特別強(qiáng)調(diào)，中央政府要加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)社會事務(wù)的宏觀管理， 進(jìn)一步減少和下放具體管理事項(xiàng)，把更多的精力轉(zhuǎn)到制定戰(zhàn)略規(guī)劃、政策法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范上，維護(hù)國家法制統(tǒng)一、政令統(tǒng)一和市場統(tǒng)一。十八大報告和十八界二中全會公報均重申中央政府簡政放權(quán)，確定了中央和地方權(quán)界的政策精神。

第二，采用“行政區(qū)域”與“權(quán)利類型”相結(jié)合來界定地方性事務(wù)符合我國地方立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。 我國地方立法偏重行政性立法， 多數(shù)是關(guān)系市場監(jiān)管、 社會管理、生態(tài)保護(hù)等方面的地方性法規(guī)。在這些地方性法規(guī)中，主要是兩方面的內(nèi)容：一是規(guī)定政府的職權(quán)職責(zé)和行政程序等內(nèi)容，如《天津市環(huán)境教育條例》主要規(guī)定政府在推進(jìn)環(huán)境教育當(dāng)中的具體責(zé)任和措施，《天津市控制吸煙條例》 主要規(guī)定了政府在公共場所控制吸煙方面的責(zé)任和具體措施，以及吸煙者的義務(wù)和責(zé)任。二是規(guī)定自然人、 法人和非法人組織的權(quán)利、 義務(wù)和責(zé)任。地方性法規(guī)中規(guī)定的自然人、法人和非法人組織的權(quán)利包括兩個類型：一種是規(guī)定自然人、法人和非法人組織的憲法權(quán)利的享有、行使、限制和保護(hù)，如上海市精神衛(wèi)生條例涉及對人身自由的限制； 天津市農(nóng)村集體資產(chǎn)管理?xiàng)l例涉及集體財產(chǎn)權(quán)事項(xiàng)。 另一種是規(guī)定憲法權(quán)利的衍生權(quán)利或者憲法外權(quán)利， 如天津市全民健身?xiàng)l例就涉及憲法權(quán)利的衍生權(quán)利， 天津市青年志愿服務(wù)條例涉及憲法外權(quán)利。 通過對政府責(zé)任和行政相對人權(quán)利類型的劃分， 有助于確定中央和地方立法權(quán)限的劃分。

綜上所述， 筆者認(rèn)為， 在遵循法制統(tǒng)一原則前提下，按照“行政區(qū)域”結(jié)合“權(quán)利類型”的標(biāo)準(zhǔn)，完善中央和地方立法權(quán)限劃分：⑴憲法、法律、行政法規(guī)明確規(guī)定為中央統(tǒng)一管理的事務(wù)，屬于中央立法權(quán)限。⑵全國性事務(wù)或者跨區(qū)域性事務(wù)，屬于中央立法權(quán)限，如建設(shè)國內(nèi)統(tǒng)一市場的事項(xiàng)， 地方不得立法對區(qū)域外企業(yè)或其他商主體設(shè)置歧視性法律義務(wù)或排除其基本權(quán)利。⑶自然人、 法人和非法人組織的憲法權(quán)利， 如人身自由、財產(chǎn)權(quán)、表達(dá)自由、宗教信仰自由、文化活動自由、勞動權(quán)、社會保障權(quán)、受教育權(quán)和受救濟(jì)權(quán)等事項(xiàng)，無論是否規(guī)定在立法法第8條里，都應(yīng)屬于中央立法權(quán)限范圍。⑷除上述限制，行政區(qū)域內(nèi)的各方面事務(wù)屬于地方性事務(wù)， 屬于地方性立法權(quán)限， 可以進(jìn)行自主性立法。

基于以上對“地方性事務(wù)”和中央與地方立法權(quán)限劃分標(biāo)準(zhǔn)的分析， 筆者對立法法第64條第2款的理解為，除立法法第8條規(guī)定的事項(xiàng)以外，地方可以對本行政區(qū)域內(nèi)憲法、法律、行政法規(guī)規(guī)定的中央立法權(quán)限范圍事項(xiàng)、 行政區(qū)域內(nèi)公民的憲法權(quán)利事項(xiàng)進(jìn)行先行性立法。

四、新理論視角下的先行性立法實(shí)踐考察

為進(jìn)一步闡述行政區(qū)域”與“權(quán)利類型”相結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)的理論構(gòu)想， 筆者對若干省市的實(shí)施性法規(guī)以外的地方性法規(guī)進(jìn)行了考察， 從立法實(shí)踐中尋找一些規(guī)律性的結(jié)論。 地方性法規(guī)中主要包括規(guī)范政府責(zé)任與自然人、法人和非法人的權(quán)利義務(wù)兩個方面的內(nèi)容，關(guān)于政府責(zé)任的規(guī)定一般不會越權(quán)， 也不會涉及先行性立法；本文重在對關(guān)于自然人、法人和非法人權(quán)利的規(guī)定的考察。同時，先行先試性立法包括兩個類型，一個類型是實(shí)施性立法和自主性立法中部分調(diào)整 “非地方性事務(wù)”的條款；另一個類型是專門為調(diào)整“非地方性事務(wù)”事項(xiàng)而先行制定地方性法規(guī)。后者屬于典型的先行性立法，本文以其為考察對象。

（一）2000年7月1日立法法施行至2011年12月31日，津、滬、吉、粵等省市立法考察

⒈天津市立法情況。 天津市人大及其常委會頒布施行（包括修訂）且現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)為101件，其中先行性立法頒布實(shí)施的地方性為2件，即天津市農(nóng)村集體資產(chǎn)管理?xiàng)l例、天津市房屋權(quán)屬登記條例，占全部新通過法規(guī)的2%。農(nóng)村集體資產(chǎn)管理、房屋權(quán)屬登記都涉及基本民事權(quán)利處分規(guī)則與交易規(guī)則， 關(guān)系公民和組織憲法性權(quán)利的行使與保障， 屬于中央立法權(quán)限范圍。

⒉上海市立法情況。 上海市人大及其常委會頒布施行（包括修訂）且現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)為82件，其中先行性立法頒布實(shí)施的地方性為2件，即上海市房地產(chǎn)登記條例、上海市精神衛(wèi)生條例，占全部新通過法規(guī)的2%。精神衛(wèi)生事項(xiàng)，關(guān)系到人的自由、人格尊嚴(yán)、財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利， 人的基本權(quán)利的保障不應(yīng)受地域限制，而應(yīng)屬于中央立法權(quán)限范圍。

⒊廣東省立法情況。 廣東省人大及其常委會頒布施行（包括修訂）且現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)為130件，其中先行性立法頒布實(shí)施的地方性為4件，即廣東省流動人口服務(wù)管理?xiàng)l例、廣東省企業(yè)信用信息公開條例、廣東省政務(wù)公開條例、 廣東省行政機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例、廣東省工資支付條例，占全部新通過法規(guī)的3%。流動人口管理涉及行政區(qū)域外公民義務(wù)設(shè)置與權(quán)利保護(hù)，企業(yè)信用公開涉及社會信用體系的建設(shè)，政務(wù)公開問題公民對政府的監(jiān)督權(quán)， 都應(yīng)屬于中央立法權(quán)限范圍。

⒋吉林省立法情況。 吉林省人大及其常委會頒布施行（包括修訂）且現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)為93件，其中先行性立法頒布實(shí)施的地方性為2件，即吉林省著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)條例、吉林省集體林業(yè)管理?xiàng)l例，占全部新通過法規(guī)的2%。著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)、集體林業(yè)管理都涉及基本民事權(quán)利的確認(rèn)、行使和保護(hù)，應(yīng)屬于中央立法權(quán)限范圍。

具體如下：

地方實(shí)施性立法自主性立法先行性立法天津市上海市廣東省吉林省22%22%43%22%5453%4656%6651%5256%4545%3442%6046%3942%

（二）2000年7月1日立法法施行至2011年12月31日，廣州、深圳、長春、吉林、延吉等市（州）立法考察

⒈廣州市立法情況。 廣州市人大及其常委會頒布施行（包括修訂）且現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)為43件，其中先行性立法頒布實(shí)施的地方性為2件，即廣州市房地產(chǎn)登記辦法、廣州市房地產(chǎn)抵押登記管理?xiàng)l例，占全部新通過法規(guī)的4%。

⒉深圳市立法情況。 深圳市人大及其常委會頒布施行（包括修訂）且現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)為89件，其中先行性立法頒布實(shí)施的地方性為4件，即深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)心理衛(wèi)生條例、 深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人體器官捐獻(xiàn)移植條例（2003年）、深圳市保障性住房條例、深圳市員工工資支付條例，占全部新通過法規(guī)的5%。人體器官捐獻(xiàn)移植涉及公民的人格尊嚴(yán)與人身權(quán)的保障， 應(yīng)屬于中央立法權(quán)限范圍。

⒊長春市立法情況。 長春市人大及其常委會頒布施行（包括修訂）且現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)為45件，其中實(shí)先行性立法頒布實(shí)施的地方性為1件，即長春市房屋登記條例，占全部新通過法規(guī)的2%。

⒋吉林市立法情況。 吉林市人大及其常委會頒布施行（包括修訂）且現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)為23件，其中先行性立法頒布實(shí)施的地方性為2件，即吉林市房屋權(quán)屬登記條例、吉林市網(wǎng)絡(luò)新聞監(jiān)督管理?xiàng)l例，占全部新通過法規(guī)的8%。網(wǎng)絡(luò)新聞管理涉及公民的自由權(quán)和監(jiān)督權(quán)，應(yīng)屬于中央立法權(quán)限范圍。

⒌延吉自治州立法情況。 延吉自治州人大及其常委會頒布施行（包括修訂）且現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)為20件，不存在先行性立法。

具體如下：

地方實(shí)施性立法自主性立法先行性立法廣州市深圳市長春市24%45%12%吉林市延邊自治州2047%3438%2357%2149%5157%2147%13 7 57%35%8 28%13 35%65%

（三）結(jié)論

先行性立法形態(tài)在地方立法中所占比例并不大，主要涉及下列事項(xiàng)：⑴公民自由權(quán)與財產(chǎn)權(quán)保護(hù)，如民事權(quán)利權(quán)屬與處分規(guī)則等事項(xiàng)； ⑵全國統(tǒng)一市場的建設(shè)，如產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則、社會信用體系建設(shè)等事項(xiàng)；⑶公民勞動與社會保障，如工資支付、保障性住房等；⑷流動人口管理與服務(wù)，如戶籍、受教育權(quán)保護(hù)、計(jì)劃生育、社會保障等事項(xiàng)。 但像義務(wù)教育地方立法中關(guān)于外來務(wù)工子女入學(xué)事項(xiàng)的規(guī)定，就可能限制“域外”中國公民享有受教育權(quán)，①義務(wù)教育法第12條規(guī)定， 父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人在非戶籍所在地工作或者居住的適齡兒童、少年，在其父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人工作或者居住地接受義務(wù)教育的， 當(dāng)?shù)厝嗣裾畱?yīng)當(dāng)為其提供平等接受義務(wù)教育的條件。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。上述規(guī)定可以理解為，有關(guān)流動人口的教育事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于中央立法權(quán)限，由地方先行立法。因此，有關(guān)流動人口事項(xiàng)的立法權(quán)限，應(yīng)當(dāng)由中央享有和統(tǒng)一立法。

五、先行性立法的現(xiàn)實(shí)困境與解決路徑

（一）先行先試性立法面臨的困境

⒈我國當(dāng)前的法律體系已經(jīng)較為完備。 先行性立法源于我國在改革開放初期的地方立法實(shí)踐， 可以說地方立法對完善我國法律體系作出了巨大貢獻(xiàn)； 隨著改革開放的深入進(jìn)行和各項(xiàng)事業(yè)的發(fā)展，有學(xué)者提出，“有些問題，雖然制定法律的條件還不成熟，主要應(yīng)由國務(wù)院根據(jù)授權(quán)，先行制定行政法規(guī)，搞地方立法應(yīng)當(dāng)非常慎重，以利于維護(hù)國家法制統(tǒng)一。”［9］（p66）

⒉先行性立法具有較大風(fēng)險。 先行性立法往往涉及戶籍改革、領(lǐng)導(dǎo)干部家庭財產(chǎn)申報、聘任制公務(wù)員管理、稅制改革等社會敏感問題，如果規(guī)則設(shè)計(jì)不當(dāng)就可能導(dǎo)致嚴(yán)重的社會問題，所以地方不應(yīng)輕易立法。

⒊地方立法資源不足。在地方立法工作實(shí)際中，按照中央精神，地方應(yīng)該把制定法律的配套性、實(shí)施性法規(guī)作為地方立法工作的重點(diǎn)， 地方實(shí)施性立法任務(wù)比較重。但分配在先行性立法方面的人力等資源卻很少。

⒋地方政府以行政規(guī)章、 規(guī)范性文件或者紅頭文件形式進(jìn)行先行性立法的情況較多， 缺少必要的約束和限制。如2010年起施行的《深圳市行政機(jī)關(guān)聘任制公務(wù)員管理辦法》（試行） 應(yīng)視為先行先試性立法?！豆珓?wù)員法》第16章規(guī)定了公務(wù)員聘任制度，但對聘任制公務(wù)員的工資待遇、錄用晉升、聘用合同、爭議解決等事項(xiàng)缺少具體規(guī)定。 而公務(wù)員管理制度應(yīng)屬于中央立法的事項(xiàng)，②《公務(wù)員法》第98條規(guī)定，聘任制公務(wù)員按照國家規(guī)定實(shí)行協(xié)議工資制，具體辦法由中央公務(wù)員主管部門規(guī)定。上述規(guī)定可以理解為，公務(wù)員管理的相關(guān)事項(xiàng)原則上應(yīng)該由中央統(tǒng)一規(guī)定。在當(dāng)前難于推進(jìn)的情況下，可以由地方先行立法，積累經(jīng)驗(yàn)之后再由全國統(tǒng)一立法。

5.以國務(wù)院部門規(guī)章形式進(jìn)行先行性立法的現(xiàn)象較為普遍，容易混淆中央和地方立法權(quán)限。由于中央和地方立法權(quán)的模糊地帶， 地方性法規(guī)和國務(wù)院部委的部門規(guī)章之間存在交叉重疊， 部門規(guī)章從行業(yè)管理出發(fā)，規(guī)范全行業(yè)存在的普遍問題，但對于處理某行政區(qū)域內(nèi)具體管理問題，應(yīng)由地方人大或政府立法解決。

一言蔽之，地方“先行先試”權(quán)的事項(xiàng)和范圍，以及那些地方可以“先行先試”缺乏中央的明確授權(quán)，亦缺乏一個堅(jiān)固的法律支點(diǎn)。［10］（p17－18）但是，先行先試性立法仍然具有生命力，以領(lǐng)導(dǎo)干部家庭財產(chǎn)申報公示為例，第八屆全國人大常委會將《財產(chǎn)收入申報法》正式列入立法規(guī)劃，但至今未能啟動立法程序。地方領(lǐng)導(dǎo)干部家庭財產(chǎn)申報公示實(shí)踐與探索也逐漸增加， 如果只是依靠行政規(guī)范性文件推行該制度， 沒有法律制度作為支撐，其結(jié)果是可想而知的。

（二）解決路徑的現(xiàn)實(shí)選擇

根據(jù)憲法和立法法，地方立法由一般地方立法、民族自治地方立法和特區(qū)地方立法構(gòu)成， 一般地方立法包括省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的地方立法。立法法第64條規(guī)定的地方立法權(quán)限， 應(yīng)適用于全部具有地方立法權(quán)的行政區(qū)域。省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府能否具有先行性立法權(quán)， 立法法沒有明文規(guī)定，但根據(jù)立法法第73條規(guī)定，地方政府不應(yīng)具有先行性立法權(quán)。先行先試性立法與授權(quán)立法不同，授權(quán)立法可以突破上位法的某些限制， 而先行先試性立法只是允許地方對中央沒有立法的事項(xiàng)先行立法。 地方先行先試性立法應(yīng)遵守憲法、立法法和其他法律、行政法規(guī)。

為了解決地方先行立法的動力不足、 權(quán)限范圍不清、政治風(fēng)險等問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮全國人大和國務(wù)院立法規(guī)劃對地方立法的指導(dǎo)作用和完善備案審查制度。

⒈完善立法規(guī)劃制度。近年來，每屆全國人大一般會制定本屆的立法規(guī)劃， 如十屆全國人大常委會立法規(guī)劃共76件， 分為任期內(nèi)提請審議的法律草案和研究起草、條件成熟時安排審議的法律草案兩個類型；十一屆人大立法項(xiàng)目共64件，增加了一個類型，即繼續(xù)開展研究論證，視情況作出相應(yīng)安排的立法項(xiàng)目。國務(wù)院的立法工作規(guī)劃一般包括力爭年內(nèi)完成的項(xiàng)目和需要抓緊工作、適時提出的項(xiàng)目及需要積極研究論證的項(xiàng)目。我國可以借鑒改革初期實(shí)驗(yàn)立法和授權(quán)立法的經(jīng)驗(yàn)，在編制立法規(guī)劃時，確定允許地方先行性立法的項(xiàng)目，由地方自行選擇或者委托給一些地方進(jìn)行， 把中央的頂層設(shè)計(jì)與地方的首創(chuàng)精神相結(jié)合， 為中央立法積累經(jīng)驗(yàn)。省、直轄市和自治區(qū)人大也可以在編制立法規(guī)劃時確定一些立法項(xiàng)目，由下一級地方人大立法，積累立法經(jīng)驗(yàn)。

⒉完善備案審查制度。 我國立法法已經(jīng)規(guī)定了較為完備的備案審查制度和裁決制度。 備案審查包括兩種形式：基于批準(zhǔn)的立法審查和基于備案的立法審查。但是我國備案審查制度在工作實(shí)際中存在人手不足、權(quán)威性不足等缺點(diǎn)。在實(shí)踐中，須備案審查的法規(guī)和行政規(guī)范性文件范圍非常大， 但是備案審查機(jī)構(gòu)工作人員配備及專業(yè)人員配備都顯不足；同時，有些備案審查機(jī)構(gòu)行政級別低，備案審查機(jī)構(gòu)層次眾多，就會出現(xiàn)處理決定不一致的情況。［11］筆者認(rèn)為，按照上述思路，通過立法規(guī)劃與計(jì)劃確定地方先行性立法的范圍， 將先行性立法作為備案審查的重點(diǎn)。同時，改變審查備案機(jī)構(gòu)， 將先行性立法由上一級常委會法制工作委員會備案審查改為由上一級人大法律委員會或者法制委員會進(jìn)行備案審查，提高審查機(jī)構(gòu)的專業(yè)性和權(quán)威性，充分保障自然人、法人和非法人組織的憲法權(quán)利。

［1］徐向華.論中央與地方的立法權(quán)力關(guān)系［J］.中國法學(xué)，1997，（04）：16.

［2］［3］張春生等.中華人民共和國立法法釋義［M］.法律出版社，2000.

［4］于兆波.從《立法法》看地方先行立法權(quán)［J］.法學(xué)論壇，2001，（03）：20.

［5］焦科龍.我國中央與地方立法權(quán)限的劃分［J］.河南省政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2006，（03）：126.

［6］封麗霞.中央與地方立法權(quán)限的劃分標(biāo)準(zhǔn)：“重要程度”還是“影響范圍”？［J］.法制與社會發(fā)展，2008，（05）：48.

［7］崔卓蘭等.地方立法實(shí)證研究［M］.知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007.

［8］張千帆.憲法學(xué)［M］.法律出版社，2008.

［9］陳洪江.地方立法簡本［M］.天津人民出版社.2007.

［10］封麗霞.地方“先行先試”的法治困境［A］.法律方法與法律思維［M］.2009.

［11］王鍇.我國備案審查制度的若干缺陷及其完善——兼與法國的事先審查制相比較［J］.法學(xué)論叢，2006，（02）：39－40.