孫杰

摘要：不能犯的可罰性問題歷來是刑法理論中爭議較大的問題之一。而其中的核心則在于如何理解“危險”的含義。危險不僅僅是一種引起侵害結(jié)果的事實(shí)狀態(tài)，更是人們對這一狀態(tài)的價值判斷。應(yīng)從行為人與行為兩個層面，并結(jié)合刑罰的預(yù)防目的來把握不能犯中的危險含義。

關(guān)鍵詞：不能犯；危險；二元性

中圖分類號：D92413文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-723X（2013）03-0075-04

一、問題的提出

讓我們來思考這樣一則案例： 某日深夜，由莫里亞蒂教授派去的殺手潛伏在倫敦貝克街221號附近，望著窗內(nèi)的身影，在確認(rèn)是福爾摩斯本人之后，開槍射擊，瞬間，“對方”的頭部被擊得粉碎。就在殺手得意于完成使命的沾沾自喜中時，福爾摩斯帶領(lǐng)警察從旁殺出，將其拿下。原來，窗戶內(nèi)的身影只是福爾摩斯放置在臥室內(nèi)的蠟像。

這是一則典型的關(guān)于不能犯（對象不能）的案例。所謂的不能犯，是指行為從性質(zhì)上不可能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的情形，這是它的表面屬性。其內(nèi)在的規(guī)范屬性是一種不可罰的行為類型，原因在于缺乏實(shí)現(xiàn)犯罪的危險。但是關(guān)于危險如何理解，卻成為刑法理論界長期爭論不休的難題。鑒于此，筆者先將國內(nèi)外有關(guān)危險判斷的理論學(xué)說予以梳理和歸納，找出彼此間爭議的焦點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上做出超越單純技術(shù)性問題的反思。

二、理論的標(biāo)準(zhǔn)與爭議的焦點(diǎn)

（一）理論的標(biāo)準(zhǔn)

不能犯中的危險的有無決定著行為是否可罰，由于涉及罪與非罪，因此不同的刑法觀便在此一問題上展開了激烈的交鋒。理論上關(guān)于危險的判斷的學(xué)說眾多，筆者按照主觀陣營和客觀陣營大致可以將諸學(xué)說梳理如下。

1主觀說

（1）“純粹主觀說”。此學(xué)說是由德國學(xué)者布黎（Buri）首倡，認(rèn)為從行為人的主觀意思出發(fā)，不管行為是否具有危險性，均成立未遂犯的見解。此學(xué)說的實(shí)質(zhì)是原則上不承認(rèn)不能犯，但迷信犯的情況除外。

（2）“抽象危險說”。這是由德國學(xué)者Weber、日本學(xué)者牧野英一、木村龜二提倡的學(xué)說，又稱主觀的危險說。該學(xué)說認(rèn)為，以行為人在行為當(dāng)時認(rèn)識到的事實(shí)為基礎(chǔ)，同時以一般人的見地判斷危險的有無。這樣，就彌補(bǔ)了純粹主觀說在認(rèn)定迷信犯的問題上的缺陷。因為迷信犯雖然從行為人的角度看是危險的行為，但從社會一般人的角度則不會這樣認(rèn)為，因此不可罰。

（3）“印象說”。該說認(rèn)為，只有當(dāng)行為人對其法敵對意志的實(shí)施能夠動搖公眾對于法秩序有效性的信任及其法和平感覺時，才能成立可罰的未遂犯。反之，則成立不可罰之不能犯。其由以下三個要素組成：一是法敵對的意志；二是對法敵對意志的付諸實(shí)施；三是對法敵對意志的實(shí)施能夠動使公眾產(chǎn)生法信任和法和平感受到動搖的印象。

2客觀說

（1）“舊客觀說”。這是由德國著名的刑法學(xué)鼻祖費(fèi)爾巴哈（A.Feuerbach）最先提倡的學(xué)說（也稱絕對不能、相對不能說）。其基本觀點(diǎn)是：如果行為人所意欲侵害的結(jié)果從一開始就被認(rèn)定為不可能實(shí)現(xiàn)時，是絕對不能，否定危險性而成立不能犯；如果行為人所意欲侵害的結(jié)果雖然具有發(fā)生的可能性，但由于出現(xiàn)了特定的情況，或因為偶然的因素影響而未實(shí)現(xiàn)，是相對不能，承認(rèn)危險而否定不能犯。在認(rèn)定是絕對不能還是相對不能時，應(yīng)以行為時存在的一切客觀材料，事后以科學(xué)的因果法則予以判斷。

（2）“新客觀說”。又稱“具體危險說”，由德國著名刑法學(xué)者李斯特（Liszt）所提倡。其認(rèn)為，應(yīng)以行為當(dāng)時社會一般人認(rèn)識到的事實(shí)和行為人所特別認(rèn)識到的事實(shí)為基礎(chǔ)來判斷危險的有無。如果判斷存在具體的危險，則成立未遂犯；如果判斷不存在具體的危險，則成立不能犯。

（3）“修正的客觀說”。此說是對上述舊客觀說進(jìn)行修正而形成的學(xué)說。由于修正內(nèi)容的不同，而形成形形色色的修正的客觀危險說。如日本刑法學(xué)者山口厚教授認(rèn)為；“在侵害結(jié)果沒有發(fā)生的場合，根據(jù)科學(xué)因果法則事后考慮假定存在什么事實(shí)時才能發(fā)生侵害結(jié)果，再考慮這種假定的事實(shí)有誤存在的可能性，進(jìn)而決定有無具體的危險?！盵1]另一位日本刑法學(xué)者前田雅英教授認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)以行為時存在的一切客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，以行為時作為判斷時點(diǎn)，判斷從行為時來看結(jié)果發(fā)生的合理（科學(xué)）概率；在進(jìn)行危險性判斷時，沒有必要連細(xì)微的具體情況也考慮，對客觀事實(shí)有必要進(jìn)行某種程度的抽象化；對危險性的判斷，不是以神的眼光，而是以人的眼光進(jìn)行判斷?！盵2]

（二）爭議的焦點(diǎn)

以上介紹了刑法理論中關(guān)于不能犯的各種理論學(xué)說，為了對不能犯的理論有一個總攬性的把握，我們還需要將這些理論學(xué)說做一定程度上的歸納和總結(jié)，以便清醒地認(rèn)識各種學(xué)說爭議的焦點(diǎn)問題和背后的實(shí)質(zhì)問題。學(xué)說爭議的焦點(diǎn)，大致集中在以下三個方面：

1判斷資料的選擇

判斷資料，是指在進(jìn)行不能犯中的危險判斷時，以哪些事實(shí)作為判斷的對象。大致有以下三種：行為人本人認(rèn)識的事實(shí)；一般人認(rèn)識的事實(shí)；客觀存在的事實(shí)。具體說來，抽象危險說、印象說主張將行為人本人認(rèn)識的事實(shí)為判斷資料；具體危險說主張以一般人能夠認(rèn)識的事實(shí)和行為人特別認(rèn)識的事實(shí)為判斷資料；客觀說（包括修正的客觀說）主張以客觀上存在的事實(shí)為判斷資料。

例如，誤以尸體為活人的例子中，抽象危險說和印象說認(rèn)為此時判斷的對象應(yīng)為“行為人認(rèn)為是活人”這一事實(shí)，結(jié)論自然是行為存在危險性；具體危險說認(rèn)為此時的判斷對象是“一般人在行為當(dāng)時也會認(rèn)為活人”這一事實(shí)，結(jié)論也是行為具有危險性；而客觀說則會認(rèn)為此時客觀存在的事實(shí)就是尸體而不是活人，向尸體開槍無論如何也不能與向活人開槍等同，因此結(jié)論是沒有危險性。

2判斷時點(diǎn)的選擇

判斷時點(diǎn)是指在進(jìn)行危險的判斷中是以行為之時（ex ante）還是以裁判之時（ex post）為時點(diǎn)進(jìn)行判斷。純粹主觀說、抽象危險說、印象說和具體危險說均主張進(jìn)行行為之時的判斷，即事前的判斷；而客觀說、修正的客觀說主張裁判之時的判斷，即事后的判斷。

再以尸體案為例，站在行為之時的立場，在行為人和社會一般人不明了眼前躺著的人是活人還是尸體的前提下，僅僅考慮“向人開槍的行為”毫無疑問具有危險性；但站在事后的立場，往往在裁判之時要盡量窮盡各種客觀事實(shí)，那么對于當(dāng)時被害人是否已經(jīng)死亡是可以鑒定而得知的，因此便不會認(rèn)為行為具有致人死亡的危險。

3判斷基準(zhǔn)的選擇

在確立了判斷的對象和時點(diǎn)之后，還要確立以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為危險的有無，這就是判斷基準(zhǔn)。純粹主觀說、抽象危險說均以行為人本人為基準(zhǔn)；具體的危險說、印象說以社會一般人為基準(zhǔn)；而客觀說和修正的客觀說以科學(xué)的因果法則為基準(zhǔn)。

例如，錯拿白糖當(dāng)砒霜的事例，如果以行為人本人為判斷基準(zhǔn)，行為毫無疑問具有危險性，因為此時行為人的犯罪意圖是非常明顯的；如果以一般人為判斷基準(zhǔn)，結(jié)論則是：如果一般人在行為之時也會認(rèn)為行為投放的是砒霜則行為具有危險性，反之則不具有危險性；如果以科學(xué)的因果法則為判斷基準(zhǔn)，則輕易地得出白糖無論如何也不可能置人于死地的結(jié)論。

三、危險含義的探尋

由上觀之，筆者認(rèn)為，以上爭議僅僅立足于一些技術(shù)問題的探討，而忽略了從刑法哲學(xué)的高度為其論點(diǎn)尋求正當(dāng)化的證明。鑒于此，筆者嘗試從犯罪行為中人的意義和刑罰目的的角度對上述爭論做出反思：

（一）從人的意義把握“危險”

客觀危險的理念對犯罪本質(zhì)的理解是建立在危害結(jié)果（或稱法益侵害結(jié)果）這一核心概念基礎(chǔ)之上的，但未遂犯往往沒有引起危害結(jié)果卻依然要對其施加處罰，根據(jù)便在于未遂的行為引起了結(jié)果的危險。在此，通過危險概念的創(chuàng)設(shè)維持了以結(jié)果為核心的犯罪觀。但這一邏輯思路并非沒有問題，原因在于：首先，現(xiàn)代社會的刑事責(zé)任并非僅僅主張一種結(jié)果責(zé)任，而是主張一種主客觀相統(tǒng)一的刑事責(zé)任論。以結(jié)果為核心建構(gòu)犯罪論顯然偏離了這一方向。其次，這一邏輯的背后是這樣一種哲學(xué)傾向：那就是，結(jié)果出現(xiàn)就不好，結(jié)果沒有出現(xiàn)便是好。這種唯結(jié)果論的傾向顯然偏離了“刑法中的犯罪是違法且有責(zé)的行為”這一基本命題，而變成了“犯罪是導(dǎo)致法律所不允許的后果”。這樣一來，現(xiàn)代刑法理論強(qiáng)調(diào)的行為刑法便成為了結(jié)果刑法。當(dāng)然，反對者可能會說：“犯罪當(dāng)然是一種違法有責(zé)的行為而不是別的什么，但行為的危害是通過什么來體現(xiàn)的呢？毫無疑問是行為導(dǎo)致的危害后果，人類只有通過把握危害后果才能把握犯罪行為?！?/p>

但是，這一反駁是不能成立的。理由在于：第一，從犯罪行為的流程來看，從行為人主觀上的犯意確立到最后的侵害結(jié)果實(shí)現(xiàn)，往往要經(jīng)歷一個或長或短的時間過程。但從做出行為的人的角度來把握這一流程的話，人僅能控制和把握的是什么呢？毫無疑問是自身的行為，甚至行為之時的客觀環(huán)境因素人也沒有完全的把握。這樣一來，在行為人實(shí)施了行為之后，便可能有兩種后果出現(xiàn)，即侵害結(jié)果出現(xiàn)和侵害結(jié)果未出現(xiàn)?？梢?，侵害結(jié)果的出現(xiàn)并不是人實(shí)施行為后的必然后果。因此，將一個偶然的犯罪結(jié)果作為建構(gòu)犯罪本質(zhì)的核心概念勢必使得在對行為人的刑事責(zé)任的認(rèn)定中流于恣意。第二，我們對一個客觀世界中的人的行為真的只能通過其造成的結(jié)果才能把握嗎？回答也不是肯定的。畢竟，結(jié)果是外在的，是人們用感覺經(jīng)驗便可把握的。但僅僅通過結(jié)果來把握行為的屬性顯然是不夠的。道理很簡單，行為是人做出的，而不是某種自然現(xiàn)象，一只野狗咬傷了人，由于地震倒塌的房屋砸死了人都不是刑法要考慮的事情，這些危害結(jié)果的出現(xiàn)沒有刑法學(xué)上的意義。只有同時考察行為人的主觀因素，并結(jié)合行為的客觀后果才能全面地把握行為的性質(zhì)。

也是在這個意義上，“行為人的危險性是行為的危險性內(nèi)容的一部分。行為人的危險性決定著故意行為的走向，并決定著行為危險性的性質(zhì)……它不僅使行為成為可能進(jìn)行規(guī)范評價的對象，也規(guī)定著危險性的可罰范圍及其程度的量的限定?！盵3]因此，要準(zhǔn)確理解和把握未遂犯或不能犯中的作為刑事可罰性根據(jù)的危險性，不能脫離行為人的危險性，也就是行為人的主觀方面。

（二）從刑罰的目的把握“危險”

對于行為沒有造成結(jié)果的未遂犯，其處罰根據(jù)應(yīng)如何把握呢？筆者認(rèn)為，對沒有造成結(jié)果的未遂犯的處罰應(yīng)從刑罰的目的或刑罰的意義的角度才能找到根據(jù)。理論界達(dá)成共識的一個命題是：刑罰的目的是為了保護(hù)法益。刑罰對法益的保護(hù)并非是停留在字面上的口號或宣言，而是要落實(shí)在現(xiàn)實(shí)世界中的切實(shí)有效的技術(shù)手段。換句話說，刑法不能只是宣誓刑罰的發(fā)動是為了法益的保護(hù)，而是要在現(xiàn)實(shí)世界中能保護(hù)得住法益。

那么，如何才能使得刑罰的發(fā)動和運(yùn)作能夠保護(hù)得住法益呢？在一個具體的案件中，法益已遭到侵害的事實(shí)就意味著法益不可能被保護(hù)，因為法益被侵害的后果業(yè)已發(fā)生便不可能恢復(fù)到法益受侵害之前的狀態(tài)。此時，之所以依然要發(fā)動刑罰制裁犯罪人，顯然不是為了保護(hù)一個具體的法益不受侵害，因為此時法益已經(jīng)受到了侵害，而是為了防止類似的法益在未來受到侵害，這便是刑罰的預(yù)防之意。因此，并非法益受到實(shí)際侵害，刑罰的發(fā)動才與法益保護(hù)相關(guān)聯(lián)，即使法益還未受到實(shí)際侵害，刑罰作為一種可以促進(jìn)未來法益保護(hù)的技術(shù)手段，也與法益保護(hù)的目的相聯(lián)系。

既然未遂犯的處罰理由要從刑罰的目的，即預(yù)防的必要性的角度來說明，那么對于作為區(qū)分未遂犯與不能犯的危險的含義，也應(yīng)從刑罰的預(yù)防的角度來理解。一方面，刑罰處罰一個未造成危害結(jié)果的人，以告知社會大眾此人的行為是受到刑法規(guī)范的否定的，從而防止其他人的效仿。試想，行為人向他人開槍，恰逢他人身穿目前世界上頂級的防彈衣，子彈對被害人毫無作用，但開槍行為不值得刑罰處罰嗎？答案顯然也是否定的。因為，“這樣的行為模式如果重演，在不同的時空背景下，誰也無法保證下一次的法益不被侵害。刑法不愿意把人們的法益當(dāng)作輪盤上的賭注?！盵4] 另一方面，刑罰制裁一個未造成危害結(jié)果的人，是因為這一行為在社會大眾心目中產(chǎn)生了強(qiáng)烈的觸動：（再以上舉的“空口袋”和“防彈衣”的例子為參照）刑法規(guī)范的有效性遭到了犯罪行為的挑戰(zhàn)，人們對刑法規(guī)范有效性的信賴受到了犯罪行為的沖擊與動搖，刑罰通過對犯罪人施加處罰的方式向社會大眾宣告：刑法規(guī)范依然是有效的。而且，通過對行為人的處罰重建人們對刑法規(guī)范有效性的信賴。

四、結(jié)論：危險的二元性

作為本文的結(jié)論，我們可以看出：不能犯中的危險概念不可僅僅在物理可能性這一單一層面來理解，而是包括事實(shí)和價值、事實(shí)認(rèn)定和價值判斷的二元屬性。包括根基的二元性、內(nèi)涵的二元性和方法的二元性：

（一）根基的二元性

客觀危險理論以及作為其基礎(chǔ)的客觀未遂理論，其背后均是一套報應(yīng)主義的刑罰觀，未給予預(yù)防主義的刑罰觀一席之地，因而是片面地理解了未遂犯及不能犯的本質(zhì)。不能犯中的危險概念同樣應(yīng)與刑罰的預(yù)防的目的觀（包括一般預(yù)防與特殊預(yù)防）相結(jié)合才能被全面地理解。當(dāng)然，報應(yīng)的理念注重行為的客觀面，對預(yù)防的理念是一種合理的限制，否則刑法便又成了嚴(yán)刑酷法。

（二）內(nèi)涵的二元性

作為未遂犯中處罰依據(jù)的危險概念和作為不能犯中不可罰依據(jù)的危險概念，不能僅僅理解為行為客觀上是否能導(dǎo)致實(shí)害結(jié)果的物理可能性。誠然，如果行為具有導(dǎo)致結(jié)果的可能性，其成立可罰的未遂犯自不待言。即使行為不具有在客觀上導(dǎo)致實(shí)害結(jié)果的可能性（如向尸體開槍），也并不意味著此時行為是不可罰的不能犯，而是要同時結(jié)合行為人通過行為展現(xiàn)出來的法敵對意志。因此，不能犯中的危險，既包括行為主觀面的危險又包括行為客觀面的危險，是二者的統(tǒng)一體。危險不僅僅是一種物理可能性，更是一種判斷。只有在綜合二者的前提下才能準(zhǔn)確把握不能犯中危險的含義。

（三）方法的二元性

既然危險具有二元屬性，那么作為不可罰依據(jù)的不能犯中的危險也應(yīng)從兩個層面，并結(jié)合刑罰的意義和目的觀來做判斷。也就是說，不能犯的認(rèn)定是根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)將那些不值得刑罰處罰的未遂類型排除出去。具體說來：

首先，判斷行為人通過行為表達(dá)出來的意志的危險。在未遂犯與不能犯中，行為人均有犯罪的意圖，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。但在有些情況下，在行為人想用一定的手段或方法來實(shí)現(xiàn)自己的犯罪計劃之時，如果其誤認(rèn)了客觀上的因果法則，而這種誤認(rèn)又不會引起社會大眾的驚恐，甚至反而會受到社會大眾的嘲笑，那么我們便可認(rèn)為其意志沒有危險，成立不可罰之不能犯。[5]比如丑時參拜的行為（迷信犯的場合），認(rèn)為白糖可以殺人而向別人的食物中投入白糖的行為，喝菊花茶墮胎的行為，開槍射擊天上的飛機(jī)的行為，其都存在著行為人自己的認(rèn)識和社會大眾的經(jīng)驗的因果法則不一致，而這種不一致并不會引發(fā)民眾的驚恐，甚至，如果我們看到身邊的人在做這樣的事情，反而會嘲笑他們的無知。

其次，判斷行為的客觀危險。此時，并非判斷行為客觀上導(dǎo)致物理實(shí)害的可能，而是將一個理智第三人放置到行為人所處的場景中，其作為行為人實(shí)施行為的旁觀者，在知曉行為人的認(rèn)知的前提下，來判斷行為人的行為是否會引發(fā)結(jié)果的危險。[6]如，行為人將手伸進(jìn)他人口袋，但他人當(dāng)日分文未帶；行為人奪過警察手中的槍向警察射擊，恰好槍中未裝子彈等等。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，上述行為通通構(gòu)成可罰的未遂犯。而事實(shí)上這些行為從客觀上看是不能產(chǎn)生危害結(jié)果的。但如果一個深度近視的人在未戴眼鏡的前提下將稻草人作為真人而開槍時，如果理智第三人不會發(fā)生這種誤認(rèn)，則行為人的行為不具有行為的客觀危險，當(dāng)成立不可罰之不能犯。

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[2]張明楷. 刑法的基本立場[M]. 北京：中國法制出版社，2002.

[3]李海東. 社會危害性與危險性：中、德、日刑法學(xué)的一個比較[J]. 刑事法評論，1999，（5）.

[4]黃榮堅. 基礎(chǔ)刑法學(xué)（下）[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

[5]林鈺雄. 新刑法總則[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

[6]蔡圣偉. 刑法問題研究（一）[M]. 臺北：元照出版公司，2008.

〔責(zé)任編輯：黎玫〕