龐清輝

“中國民營企業(yè)的金融風(fēng)險，已經(jīng)進入集中迸發(fā)期。”京衡律師集團董事長兼主任陳有西近兩年連續(xù)為一些涉及數(shù)十億企業(yè)的民間民事債務(wù)問題、被控數(shù)十億的“非法吸收公眾存款”“集資詐騙”案件的辯護，對第一線的民間金融運作和司法調(diào)控方法有第一手的了解和研究。他告訴《中國新聞周刊》，始發(fā)于溫州的非法集資案件不時出現(xiàn)。

非法集資是懸在民營企業(yè)家頭上的一把利劍，是民營企業(yè)家落馬最密集的雷區(qū)。由法制日報社指導(dǎo)發(fā)布的《2011年度中國企業(yè)家犯罪報告》顯示，2011年涉嫌集資詐騙的民營企業(yè)家有13位，加上合同詐騙、貸款詐騙、信用證詐騙、詐騙罪等各類詐騙案例共計41例，占2011年民營企業(yè)家涉案案例的近40%。

民間融資走出地下，逐步陽光化、規(guī)范化已是大勢所趨。但區(qū)別非法集資與合法融資的法律界限仍然模糊，非法集資案件的資產(chǎn)處置仍過于剛性?！安荒芙杩趪绤柎驌舴欠Y，誤傷和打壓那些通過合法融資頑強生存下來的民營中小企業(yè)。即使出現(xiàn)問題，盡量減少刑法打擊手段，用民法和行政法的手段來處理民間金融危機，是最好的選擇，也是政府和公檢法對中小企業(yè)最大的支持?！标愑形髡f。

非法集資法律界限模糊

這就像一場賭博。中央財經(jīng)大學(xué)銀行業(yè)研究中心主任郭田勇告訴《中國新聞周刊》說：“你最后把錢還掉了，就是優(yōu)秀企業(yè)家的成功冒險運作，則贏得光環(huán)無數(shù)，被視為改革家、弄潮兒；你還不掉，就是故意詐騙他人財產(chǎn)，成為階下囚。”

關(guān)于非法集資的案件定性，一個很多人不太熟悉的機構(gòu)發(fā)揮著重要作用。2007年初，國務(wù)院批準(zhǔn)成立處置非法集資部際聯(lián)席會議，下設(shè)辦公室，即處置非法集資辦公室，簡稱“處非辦”。它的工作機制中包括及時準(zhǔn)確認定案件性質(zhì)：“重大案件，跨省（區(qū)、市）且達到一定規(guī)模的案件，前期調(diào)查取證事實清楚且證據(jù)確鑿、但因現(xiàn)行法律法規(guī)界定不清而難以定性的，由省級人民政府提出初步認定意見后按要求上報，由聯(lián)席會議組織認定，由有關(guān)部門依法作出認定結(jié)論?！?/p>

盡管有“處非辦”把關(guān)，但是如何界定合法的民間借貸與非法集資，并不是一件容易的事情。

近年來，中國民間借貸和集資行為，涉及三種性質(zhì)區(qū)分。

一是《民法》中的合法民事行為，即合法的民間借貸。后期處理按民事方法，適用《企業(yè)破產(chǎn)法》，不追究刑事責(zé)任。二是刑事的，定“非法吸收公眾存款罪”（以下簡稱非法吸存罪），以金融秩序為侵害對象，不侵占財產(chǎn)，刑罰最高十年。其中犯罪標(biāo)準(zhǔn)是：個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的。三也是刑事的，定“集資詐騙罪”，以虛構(gòu)事實隱瞞真相，騙取他人財產(chǎn)為侵害對象，最高可以判死刑。

在陳有西看來，集資詐騙罪和非法吸存罪最大的區(qū)別是：是不是想占有他人財產(chǎn)。“臨時借錢要還，千方百計地還，只能定為非法吸存罪；而一開始就想把錢騙了不還，想自己揮霍掉的，是一種占有財產(chǎn)犯罪，算重罪，可以定為集資詐騙罪。”陳有西說，但這三個概念，在司法實踐中沒有嚴格的把握標(biāo)準(zhǔn)。

“有些概念是根據(jù)后果和打擊目的來定罪的。要放他一馬，就定非法吸存罪，判十年；如果要平息民憤，維穩(wěn)需要，就定集資詐騙罪，死刑。很多案件的定性改變，不講法律原則，都是根據(jù)形勢需要?！标愑形髡f。

“客觀歸罪”是當(dāng)前所有集資類犯罪定性的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)?！敖枇艘还P債，錢還掉了，就是借款；還不了，大家來討債，最后評估一下你資不抵債——明知無力償還，還借債，那你就是想占有他人的財產(chǎn)，就定義為集資詐騙。”陳有西說。

在興邦案中，二審判決認定，從案發(fā)至今，興邦公司所屬的資產(chǎn)，河北華美蘆薈生產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司名下房地產(chǎn)、海南房地產(chǎn)，以及北京、上海、海南、亳州等房地產(chǎn)均未進行估價鑒定?！芭d邦案件中，《審計報告》未對資產(chǎn)進行完整評估，不能反映興邦公司的資產(chǎn)和負債情況。按照這個證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，大部分企業(yè)負責(zé)人都可能被關(guān)起來?！眳巧绣⒁欢忁q護律師葉星林說。

吳英案中，資產(chǎn)鑒定也一直是重要的突破口。吳英方面認為，吳英的資產(chǎn)在查封拍賣、資產(chǎn)鑒定與評估過程中價值有較大縮水，有的資產(chǎn)甚至“下落不明”。東陽市公安機關(guān)對吳英及本色集團財產(chǎn)進行查封，但至今未公布財產(chǎn)清單。

“負債經(jīng)營是中國企業(yè)的普遍現(xiàn)象。詐騙定性幾乎可以囊括所有負債企業(yè)。這是‘法律人思維不了解‘經(jīng)濟人思維的一種雞同鴨講。”陳有西說。

“處非辦”管轄的非法集資范圍很廣泛，還包括擅自發(fā)行股票債券、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷以及部分非法經(jīng)營等集資相關(guān)違法行為?！胺欠ń?jīng)營罪也是一個口袋罪，界限更模糊，一些不符合集資詐騙罪和非法吸存罪的案件，經(jīng)常用這個罪名來兜底，最高可以判15年。”葉星林說。

一步到位抓人重判

由于民間金融程序的混亂，全國陸續(xù)判出一些集資類犯罪的死刑。

“國企向銀行貸款出現(xiàn)壞賬，其消化方式，是政府和銀行埋單，作壞賬處理；而民企向民間高利借款的消化方式，用刑事手段打擊平息民憤。”陳有西說。

刑事手段打擊中，很重要的一個環(huán)節(jié)就是對涉案財產(chǎn)的剛性處置。

按照規(guī)定，凡是已提起審判程序的案件，公安局、檢察院應(yīng)將贓款贓物隨案移送至法院，由法院在案件作出終審判決后依法處理。

但是，在重慶“打黑”和各省民間金融危機案件的處理中，在偵查環(huán)節(jié)，政府先期處理企業(yè)財產(chǎn)的現(xiàn)象非常普遍?！敖┠晏幚淼姆欠Y案件，資產(chǎn)很少移交給法院，很多都由政府成立一個辦公室處置?！比~星林說。

問題出在上述處置非法集資部際聯(lián)席會議工作機制中：非法集資一經(jīng)認定，省級人民政府要負責(zé)做好本地區(qū)處置非法集資案件的組織查處和債權(quán)債務(wù)清理清退等處置善后與維護穩(wěn)定工作，聯(lián)席會議及有關(guān)行業(yè)主管、監(jiān)管部門要積極配合、協(xié)調(diào)和監(jiān)督指導(dǎo)?！耙恍┱块T經(jīng)常以此為由處置而不向法院移交涉案財產(chǎn)。這種做法是不合法的，因為聯(lián)席會議的規(guī)定違背憲法，管了應(yīng)該由法院管的事，種了法院的田。”葉星林說。

在興邦案中，2008年12月14日，吳尚澧被拘捕。第二天企業(yè)就被查封，企業(yè)產(chǎn)品、酒窖、辦公用品等遭到哄搶，公司車間、廠房慘遭破壞，公司賴以生存的萬畝仙人掌基地毀壞殆盡，數(shù)千噸倉庫低溫保存的仙人掌干粉原料無法保存。

案發(fā)后，辦案機關(guān)立即吊銷、關(guān)閉了興邦公司位于亳州的幾家子公司。而另一子公司上海尚元實業(yè)有限公司，因位于上海，免于吊銷營業(yè)執(zhí)照，公安部門多次給上海工商部門發(fā)函，要求其吊銷該公司營業(yè)執(zhí)照，致使該公司不能年檢，被迫停止經(jīng)營。

2009年7月13日和2010年1月16日，案件尚未進入審判階段，公安部門先后兩次委托阜陽、廣州兩家拍賣公司拍賣涉案財產(chǎn)。后在公司、投資人和律師的強烈抗議中“流拍”。期間，公安部門先行處置了興邦公司位于海南省、廣東省兩塊地產(chǎn)項目。

記者在亳州古井鎮(zhèn)現(xiàn)場看到興邦公司的辦公大樓、廠房被租借其他公司使用。作為興邦案負責(zé)人之一的亳州市中院副院長王云接受《中國新聞周刊》采訪時說：“（興邦資產(chǎn)）都處于原始狀態(tài)。原則是最大限度地提高返還比例。”但對廠房出租等事宜表示“解釋不太清楚”。

對比查封前后企業(yè)和投資人的損失，興邦公司幾萬投資人堅稱違法查封才使投資人真正成為“受害人”。

“對民間集資采取刑事手段，一定要慎重?！比~星林說，這種方式容易導(dǎo)致企業(yè)資產(chǎn)大幅流失，不能歸還集資人的投資，最后重判企業(yè)主也無法平息民憤?！耙欢ㄒl(fā)動投資戶自己參與解決問題，政府給予配合而不是主導(dǎo)?！?/p>

2009年9月開始，葉星林引導(dǎo)興邦投資者將未收回的投資（債權(quán)）投入上海尚元實業(yè)有限公司，轉(zhuǎn)為尚元公司的股權(quán)，以尚元公司為主體進行生產(chǎn)自救。到2010年12月， 90%以上興邦投資者都自愿將未收回的投資（債權(quán)）轉(zhuǎn)為尚元公司股，成為尚元公司的股東，并領(lǐng)到了《股權(quán)證》。

“債轉(zhuǎn)股”穩(wěn)定了近5萬投資戶。湖北黃石的投資戶黃煌拿著股權(quán)證說：“我還有這么多錢，要不我早就想死了?！?/p>

處理這類案件，《企業(yè)破產(chǎn)法》的運用非常重要?！捌飘a(chǎn)法是企業(yè)重生法?！遍L期研究《企業(yè)破產(chǎn)法》的中國政法大學(xué)研究生院副院長李曙光告訴《中國新聞周刊》，《企業(yè)破產(chǎn)法》是用民事的方式，停止法院的訴訟和多家查封，登記合法債權(quán)，追回應(yīng)收財產(chǎn)，剝離不合理高利貸利息，進行債轉(zhuǎn)股重整，按比例清償或者掛賬停息延緩歸還，盤活沉淀資產(chǎn)，從而救活企業(yè)。

按民事方式解決，如浙江南望集團20億債務(wù)案，富陽市政府和法院選擇民事方式處理，債轉(zhuǎn)股破產(chǎn)重組成功，企業(yè)重新運營。浙江的溫州泰順立人集團案，債務(wù)幾十個億，當(dāng)?shù)卣苍趯で竺袷路绞浇鉀Q，董事長監(jiān)視居住，政府接盤處理。

“這是一種代價最少，損失最少，最能夠保護債權(quán)人、債務(wù)人合法權(quán)益的一種方法?！标愑形髡f，因此，要學(xué)會用民法中《破產(chǎn)法》的方式，盡量救活企業(yè)，理性地處理民間金融危機。