內(nèi)容摘要：從歷史的視角，厘清法律概念演變的歷史脈絡(luò)。通過對(duì)比和分析不同歷史時(shí)期的法學(xué)家對(duì)法律概念所作出的詮釋，以獲得法律概念的科學(xué)認(rèn)識(shí)與方法；同時(shí)，也試圖結(jié)合中國(guó)法治事業(yè)的實(shí)踐智慧，提出法律概念的科學(xué)內(nèi)涵，即法律是“理”與“力”的結(jié)合，“理”是基本的，“力”是必要的，法是“文武之道”；法律是形式與內(nèi)容的辯證統(tǒng)一。其定義試圖跨越西方法學(xué)世界自然法學(xué)與實(shí)證法的鴻溝，以此彰顯馬克思主義法學(xué)是科學(xué)的世界觀及方法論。

關(guān)鍵詞：法律的概念 方法論 知識(shí)考古學(xué) 馬克思主義法學(xué)

引〓〓言

文學(xué)名著《雙城記》中寫道：“這是最美好的時(shí)代，這是最糟糕的時(shí)代?！?〔1 〕在法學(xué)發(fā)展如此繁榮的時(shí)代里，有人會(huì)問：“你為什么還在思考這樣的老問題——法律是什么？”但在筆者看來，關(guān)于法律是什么的問題，乃是整個(gè)法理學(xué)學(xué)科的一顆璀璨的明珠?！? 〕翻開法學(xué)歷史的畫卷，整部法理學(xué)史無疑是一部“法律是什么”的問題史。〔3 〕無論是奧斯丁的《法理學(xué)范圍之限定》，〔4 〕還是哈特的曠世名著《法律的概念》，〔5 〕無不都是在回答“法律是什么”，即法律的定義。語言哲學(xué)家維特根斯坦認(rèn)為，我們研究詞的意義，目的在于能夠在實(shí)際的生活中更好地引導(dǎo)自己，對(duì)語言用法的研究立刻就會(huì)向我們展示社會(huì)生活是何等的復(fù)雜?！? 〕然而，在唯理主義者看來，對(duì)法律概念界定的思考不僅是對(duì)語匯本身的把握，而且更多的是對(duì)事物的理念的詮釋。如在《理想國(guó)》中，柏拉圖強(qiáng)調(diào)：理念乃是那些不變的、永恒的、非物質(zhì)的本質(zhì)或原型。理念沒有時(shí)空維度，關(guān)于它們的位置的問題乃是我們語言的結(jié)果。〔7 〕而在筆者看來，對(duì)于法律概念的限定，既不是單純地對(duì)語言本身的邏輯分析或詮釋，亦不是過分依賴于形而上學(xué)式的理念把握。盡管新中國(guó)法學(xué)的發(fā)展已經(jīng)走過了六十年，不可否認(rèn)法學(xué)的發(fā)展取得了巨大的進(jìn)步；但面對(duì)最為基本的理論問題，我們?nèi)耘f無力分辨西方法學(xué)世界所提供的各種概念及方法的“真?zhèn)巍?，亦更無法對(duì)法律概念的自我追問。在面對(duì)如“混亂”的局面，筆者試圖做一個(gè)法律概念的知識(shí)考古學(xué)，以此來厘清法律的概念及方法論。即以法律是什么的問題，來展示關(guān)于科學(xué)的法學(xué)研究的方法與路徑。

一

關(guān)于法律是什么？這個(gè)問題是一個(gè)讓所有法理學(xué)家“魂?duì)繅?mèng)繞”的問題。無數(shù)的法學(xué)家，為此也絞盡腦汁。盡管不同時(shí)代，被賦予不同的色彩，但“色彩斑斕”的詮釋亦給人類的法學(xué)智識(shí)留下寶貴的財(cái)富。丹尼斯·勞埃德在享譽(yù)英文世界的《法理學(xué)》一書中寫道：“鑒于源源的法學(xué)文墨盡情流淌，致力于提供一個(gè)普世接受的法的定義?！?〔8 〕作為起點(diǎn)的希臘時(shí)代，許多能人志士開始仰望星空，對(duì)世界及本源不斷發(fā)問。誠(chéng)如尼采所言：“當(dāng)我們言及希臘人時(shí)，我們實(shí)際上是不由自主地談?wù)摤F(xiàn)在與過去?！?〔9 〕盡管我們穿越歷史的時(shí)空，也無法重構(gòu)歷史的真實(shí)，但至少我們可以透過過往的材料及故事尋找些“蛛絲馬跡”，以此來獲取歷史留給我們的啟迪。在希臘時(shí)期，我們可以透過荷馬的史詩(shī)和海希奧德的詩(shī)歌，來體悟希臘人的法律思想。因當(dāng)時(shí)還處于“前哲學(xué)時(shí)代”，人們對(duì)世界的把握還處于“神話”所籠罩著的時(shí)代，“彼時(shí)，法律被認(rèn)為是由上帝頒布的，而人類則是籍由神意的啟示始得法律”?！?0 〕換言之，由于當(dāng)時(shí)人類的初智未開，認(rèn)識(shí)有限，崇拜自然，故對(duì)法律的認(rèn)識(shí)尚依賴于神話的詮釋。即便如此，希臘人富有創(chuàng)造性，于哲學(xué)及藝術(shù)上，均有相當(dāng)?shù)脑煸劇?/p>

雖此時(shí)法律思想尚未能將哲學(xué)及宗教等完全的分離，但我們也可以從一般哲學(xué)思想之中窺見一斑。在前蘇格拉底時(shí)代，其學(xué)者主要分為兩類：客觀主義與主觀主義。客觀主義學(xué)派，其主張為存在著正當(dāng)行為的客觀標(biāo)準(zhǔn)；而主觀主義學(xué)派，則認(rèn)為不存在正當(dāng)行為的標(biāo)準(zhǔn)?？陀^主義學(xué)派，以畢達(dá)哥拉斯（公元前571—前497）為主要代表人物，其主要觀點(diǎn)為世界的本質(zhì)存乎“數(shù)”，即事物之理。所謂正義與非正義，不外乎為“均分”與“均等”，均分為數(shù)的關(guān)系，因此客觀正義基于自然，而非人基于定之。〔11 〕主觀主義學(xué)派，其主要代表人物為赫拉克利特（公元前578—前507），其主要的觀點(diǎn)為“萬物流變”，即世界一切事物都在變化之中，人為萬物之尺度。換言之，一切客觀真理都不存在，正義（法律）乃是人的意見而已，可見此派的觀點(diǎn)為人定法。一般在哲學(xué)史上稱其為“詭辯派”或“智者派”，他們持有懷疑主義和相對(duì)主義。甚至宣言：“正義乃強(qiáng)者之利益。”

蘇格拉底為了反駁其兩派的觀點(diǎn)，以追求真理為畢生之事業(yè)。他強(qiáng)烈地反對(duì)詭辯派的懷疑主義和相對(duì)主義，認(rèn)為正義乃一種人之理性。他主張把法律分為兩類：一為國(guó)家法；一為神定法。盡管蘇格拉底對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)，還存在濃厚神學(xué)色彩，但承認(rèn)正義或法律的客觀標(biāo)準(zhǔn)亦具有重大的貢獻(xiàn)。隨后，其弟子柏拉圖亦對(duì)法律進(jìn)行更為深入的思考。他繼承蘇格拉底的傳承，承認(rèn)法律即正義；在其《理想國(guó)》里強(qiáng)調(diào)了正義乃高尚的美德，“正義意味著一個(gè)人做他的能力使他所處的生活地位中的工作”。〔12 〕也即正義就是各司其職，恪守本分?！?3 〕在柏拉圖世界里，正義和法律是作為一種理念，世界各種具體法律都“分有”了正義的理念。柏拉圖其關(guān)于法理學(xué)著述，有《國(guó)家論》和《法律篇》，前者論述了理想國(guó)，認(rèn)為正義需要國(guó)家來加以保護(hù)；后者則較為強(qiáng)調(diào)了法治的觀點(diǎn)。

亞里士多德為柏拉圖的弟子，乃為希臘時(shí)期的偉大哲學(xué)家。他認(rèn)為：“法律之內(nèi)容不外乎為正義。” 〔14 〕在《尼各馬可倫理學(xué)》一書中，把正義分為三種正義：其一為平均正義，即社會(huì)上個(gè)人相互間必須給付均衡的正義是也。換言之，每個(gè)人與人之間的交易必須建立在相互等價(jià)基礎(chǔ)之上，以后演變?yōu)樗椒ǖ闹饕瓌t；其二為分配正義，即此種正義是指國(guó)家或公共團(tuán)體進(jìn)行分配榮譽(yù)、財(cái)產(chǎn)及其他利益，必須按照每個(gè)人的能力及功勞來給予的分配?！八?，分配的公正在于成比例，不公正則在于違法比例?！?〔15 〕其三為法律的正義，即一般的正義，此種正義可以被理解為個(gè)人對(duì)團(tuán)體應(yīng)該負(fù)的義務(wù)。概言之，作為公民應(yīng)該承擔(dān)一般的義務(wù)，如公法之上的義務(wù)。在亞里士多德看來，“法律知識(shí)人民互不損害對(duì)方權(quán)利的保證而已，而法律的實(shí)際意義卻應(yīng)該是促成全邦人民都能進(jìn)于正義和善德永久制度”?！?6 〕因此，法律與正義有著緊密的關(guān)聯(lián)。誠(chéng)然，亞里士多德比他的老師更為注重實(shí)際生活，更加注重人與制度，并適度地協(xié)調(diào)了理念與現(xiàn)實(shí)的關(guān)系。但整個(gè)希臘時(shí)期的法律思想都賦予強(qiáng)烈的古典自然法的色彩。然而，這一時(shí)代，對(duì)法律概念的最大貢獻(xiàn)在于強(qiáng)調(diào)了法律的正義面向，而不僅僅是實(shí)力的體現(xiàn)。不難發(fā)現(xiàn)，希臘時(shí)期的法哲學(xué)家擅長(zhǎng)于形而上學(xué)式的法哲學(xué)幽思，而羅馬時(shí)期的法學(xué)家則專長(zhǎng)于法律制度及技術(shù)的設(shè)計(jì)。雖然在法律思想方面并無多大建樹，但對(duì)制度的建構(gòu)則是技術(shù)精湛，如開創(chuàng)了“私法”體系的先河，為后世所沿襲?！?7 〕因此，在西塞羅看來，“真正的法律乃是一種與自然相符合的正當(dāng)性；他具有普遍的適用性并且不變而永恒”?！?8 〕即把法律理解為自然法或理性法。

然而，中世紀(jì)雖然多受希臘哲學(xué)的影響，故也主張法律即正義。但此時(shí)期因基督教盛行，教義深入人心，政治與法律多為神學(xué)所左右，教會(huì)多凌駕于國(guó)家至上，乃神的意志即法律。在中世紀(jì)，西方法學(xué)思想皆以基督教為基礎(chǔ)，再依照羅馬法的制度而建立教會(huì)法。這一時(shí)期具有代表性的法學(xué)家，如奧古斯丁和托馬斯。前者為教父時(shí)代的代表，此時(shí)乃由基督教教會(huì)確立教義及信仰規(guī)條的時(shí)代。他認(rèn)為世上有神國(guó)論，神為正義；人均受神國(guó)的統(tǒng)治，世俗的法律試圖遵循永恒法的要求；〔19 〕后者，托馬斯則為繁瑣哲學(xué)派，在其名著《神學(xué)總覽》中，闡述了法律本質(zhì)論。中世紀(jì)天主教的神學(xué)和哲學(xué)在托馬斯宏大體系中達(dá)到了頂峰。他把法律劃分為“永恒法、自然法、神法和人法”?！?0 〕而永恒法乃支配世界的神的理性；自然法乃為人類可依其理性而認(rèn)識(shí)之法；阿奎那把人法定義為：“一種以公共利益為目的的合乎理性的法令，它是由負(fù)責(zé)治理社會(huì)的人所制定的和頒布?！弊詈螅穹藢?duì)以上三種的補(bǔ)充。因此，阿奎那把法律把理性觀念納入了他的法律定義之中?！?1 〕

綜上所述，從蘇格拉底到阿奎那，西方法哲學(xué)歷經(jīng)一千多年。其思想有一脈相承之處，亦有不斷超越與變遷之境。例如，亞里士多德，則易改其師柏拉圖論證的路徑。因此，亞里士多德與柏拉圖的理論與路徑有所不同。柏拉圖認(rèn)識(shí)的路徑更加趨向于理想主義，主張理念論，把法律納入到理想國(guó)中，即更加注重形而上學(xué)的把握。相反，亞里士多德則更加務(wù)實(shí)的進(jìn)路，則比較關(guān)注現(xiàn)實(shí)生活，認(rèn)識(shí)論偏向于經(jīng)驗(yàn)主義。盡管他把法律視為正義，但他更加強(qiáng)調(diào)法治，而不是“哲學(xué)王”的統(tǒng)治?！?2 〕然而，此時(shí)對(duì)于法律的概念認(rèn)識(shí)相對(duì)較為理想化，即法律乃正義，但現(xiàn)實(shí)生活中的法律多半存在著“不正義”之法；不過其貢獻(xiàn)在于突出了法律的正義面向或內(nèi)涵，也為后來的法律道德性內(nèi)涵埋下伏筆。在中世紀(jì)，因深受到基督教的影響，法學(xué)則成為神學(xué)的婢女，故法律的認(rèn)識(shí)具有強(qiáng)烈神學(xué)的色彩，即把法律理解為神的意志。與古希臘時(shí)期的不同處在于，盡管希臘也強(qiáng)調(diào)自然法，自然法為自然的理性，人定法為人的理性。但是中世紀(jì)則把自然法轉(zhuǎn)換為神的意志，或神的理性，人定法則為人對(duì)自然法的理性的參與。兩者之間仍存在著很大的差異，無疑都對(duì)法律的認(rèn)識(shí)有著不同的貢獻(xiàn)，但因歷史條件的局限，對(duì)于法律的概念的詮釋，仍有失偏頗，故不足為采。

二

經(jīng)過希臘的洗禮，跨越中世紀(jì)的沉悶，人們開始進(jìn)入到十五六世紀(jì)。隨著文藝復(fù)興與宗教改革運(yùn)動(dòng)開始，人們崇尚科學(xué)主義、理性主義。1620年，培根出版《新工具》一書，標(biāo)志著近代哲學(xué)的開端。他極為著名的口號(hào)，即“知識(shí)就是力量”?！?3 〕他對(duì)以往所有的知識(shí)的認(rèn)識(shí)方法進(jìn)行猛烈的批判，提出一切知識(shí)皆來自于觀察，運(yùn)用歸納的方法。這也標(biāo)志著經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)流派的開始。而法國(guó)的著名哲學(xué)家笛卡爾在其《談?wù)劮椒ā防锩鎸懙溃骸拔宜迹饰以??！?〔24 〕他將知識(shí)建立在理性基礎(chǔ)之上，運(yùn)用懷疑的方法來建構(gòu)認(rèn)識(shí)論；這也標(biāo)志著理性主義學(xué)派的形成。從而也深深影響著許多法學(xué)家對(duì)法律的認(rèn)識(shí)，故亦形成了不同的法律知識(shí)。

格勞秀斯關(guān)于法律的定義及目的開辟了一個(gè)新時(shí)代。盡管有人認(rèn)為他只不過是傳播了自然法的思想，但亦有人認(rèn)為他所倡導(dǎo)的自然法不再是建立在神學(xué)的基礎(chǔ)上，而是建立在理性基礎(chǔ)之上。〔25 〕而霍布斯則認(rèn)為人在本質(zhì)上自私自利的、充滿邪惡的，彼此之間處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，“這種戰(zhàn)爭(zhēng)是每個(gè)人對(duì)每個(gè)人的戰(zhàn)爭(zhēng)”?！?6 〕在自然狀態(tài)里，每個(gè)人都是狼，而且是充滿恐懼和相互不信任。但人類為了生存與和平，必須要締結(jié)契約，約定把權(quán)利轉(zhuǎn)移到國(guó)家手中，即利維坦。然而，君主應(yīng)該遵守自然法，確保公民的生命、財(cái)產(chǎn)權(quán)及追求幸福的權(quán)利。因此，從實(shí)際效果來看，他所謂的自然法只不過是主權(quán)者的一種道德指南，而真正的法律，則有權(quán)的命令構(gòu)成的?！?7 〕甚至，有學(xué)者認(rèn)為他是“實(shí)證主義”的先驅(qū)，強(qiáng)調(diào)了法律是一種命令，但此時(shí)的法律也還必須遵守自然法?！耙蛑?，依照霍布斯說，法律自身并不是一種倫理的原則，而是倫理學(xué)一樣，乃是用以終止一切人類所從事的恐怖斗爭(zhēng)的一種外界的工具……正義為前者的權(quán)利?！?〔28 〕盡管洛克也提到社會(huì)契約論，但他們兩者之間還是存在著基本假設(shè)的不同。洛克則認(rèn)為，在自然狀態(tài)之下，人與人之間處于和平、自由和幸福的狀態(tài)，但因?yàn)槊總€(gè)個(gè)人的能力有限，為了發(fā)揮集體的力量，故聚集而締約，把權(quán)利轉(zhuǎn)讓給國(guó)家。然而，洛克還主張基本權(quán)利是不能轉(zhuǎn)讓的，即保留原則。在洛克看來，自然法是一種適用于所有人的永恒規(guī)則。因此，“法律的目的，不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由”。〔29 〕換言之，在洛克看來建立國(guó)家是為了更好保護(hù)人民的利益與權(quán)利，亦為以后權(quán)利法學(xué)派奠定了理論預(yù)設(shè)。

孟德斯鳩不僅是18世紀(jì)法國(guó)的自然法學(xué)家，而且為近代全世界的政治法律名家。在其最負(fù)盛名的著述《論法的精神》中，他提出著名的“三權(quán)分立”原則。其寫道：“每個(gè)有權(quán)力的人都趨于濫用權(quán)力，而還趨于把權(quán)利用到極致，這是一條萬古不易的經(jīng)驗(yàn)。”因此，為了防止權(quán)力的濫用，必須以權(quán)力制約權(quán)力。誠(chéng)然，孟德斯鳩亦是極力主張自然法，“法就是這個(gè)根本理性和各種存在物質(zhì)之間的關(guān)系，同時(shí)也是存在物彼此之間的關(guān)系”?！?0 〕換言之，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。甚至，還強(qiáng)調(diào)法律與自然地理習(xí)慣等因素之間的關(guān)系，故有些學(xué)者把他歸為社會(huì)法學(xué)的鼻祖。的確，孟德斯鳩開始洞察到了法律不僅是自然法則的表達(dá)，即自然理性，而且也包括了人類沿襲下來的習(xí)慣，甚至法律與民族風(fēng)俗與地理環(huán)境都有著緊密的關(guān)系，正如后現(xiàn)代學(xué)者所言：“法律（正義）是一種地方性知識(shí)?！?〔31 〕盡管孟德斯鳩強(qiáng)調(diào)了法與物質(zhì)之間關(guān)系，但依舊無法超越時(shí)代的烙印，他把法律建立在自然理性的基礎(chǔ)上。他把法律更多理解為一種自然法則，或自然規(guī)律，固然有些合理之處，但對(duì)于法律全面的理解尚存缺陷。

關(guān)于自然法的社會(huì)契約論進(jìn)路，在盧梭的著述里被推至極點(diǎn)。盡管學(xué)者認(rèn)為他“背離”契約論的初衷，甚至容易淪落為“集權(quán)”主義者，但他的法律思想還是被劃入到古代自然法的傳統(tǒng)。在他看來，政治的問題在于如何有效地組織人類集體的能力，來保護(hù)和捍衛(wèi)每個(gè)人權(quán)利，為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，每個(gè)個(gè)人必須通過締結(jié)社會(huì)契約，毫無保留地把所有自然權(quán)利讓渡給整個(gè)社會(huì)。社會(huì)契約以此實(shí)現(xiàn)由個(gè)人匯聚社會(huì)成為“公意”。他指出：“法律是對(duì)‘公意’的記載?！?〔32 〕公意在盧梭的法哲學(xué)里是核心概念，他宣稱公意永遠(yuǎn)和正義站在一起，即公意是為了公共利益。至少在一個(gè)治理良好的國(guó)家里，公意是可以增進(jìn)所有人的福利作用?！?3 〕

總之，古代自然法學(xué)家對(duì)法律的概念、原則及目的都進(jìn)行了詳盡的闡述，這些原則和目的也為以后法律事業(yè)的發(fā)展提供許多的期許與盼望。古典自然法學(xué)派，在法律與自由及平等之間發(fā)現(xiàn)某種關(guān)聯(lián)，他們不但反對(duì)專制主義，即強(qiáng)權(quán)不創(chuàng)設(shè)權(quán)利，而且他們也反對(duì)無政府主義，如霍布斯的理想，即建立一個(gè)強(qiáng)大的民族國(guó)家。他們?yōu)榱俗叱鲋惺兰o(jì)宗教壓制，擺脫封建主義的拘束，他們渴望自由與平等。因此，他們就把他們法律賦予太多價(jià)值，他們無視歷史的真實(shí)，而努力建制一種理想的法律和正義制度。誠(chéng)然，古典自然法學(xué)家具有巨大的歷史意義，為西方法律文明奠定了基礎(chǔ)。但如果我們過于苛刻得檢討，自然法還是存在巨大的缺陷；自然法，被邊沁譏為發(fā)了高燒時(shí)候的胡說八道。盡管自然法學(xué)派有許多的前提假設(shè)存在商榷，但在當(dāng)時(shí)歷史背景下為了建立現(xiàn)代民族國(guó)家和實(shí)現(xiàn)反抗封建專制的目的，必須要?jiǎng)?chuàng)作契約的理論來達(dá)到目的。自然法學(xué)派對(duì)法律的概念，賦予平等、自由及安全等價(jià)值內(nèi)涵，也的確豐富了法律概念內(nèi)容。當(dāng)然，我們亦不能否認(rèn)古典自然法學(xué)派的缺陷，對(duì)法律本質(zhì)的認(rèn)識(shí)存在不周全，作為科學(xué)的法律概念的界定，尚不足為采。〔34 〕

三

隨著啟蒙運(yùn)動(dòng)的興起，自然法的精神深入人心。為了反對(duì)封建主義與宗教的腐敗，自然法當(dāng)屬立下汗馬功勞。在面對(duì)文藝復(fù)興的運(yùn)動(dòng)，整個(gè)英國(guó)與法國(guó)都陷入瘋狂的狀態(tài)，如法國(guó)大革命。而德國(guó)似乎略顯沉悶，但整個(gè)學(xué)術(shù)界亦作出了巨大的回應(yīng)?？档伦鳛榈聡?guó)近代最偉大哲學(xué)家之一，他不但接續(xù)近代的啟蒙，而且開啟了現(xiàn)代哲學(xué)的大門?！?5 〕德國(guó)人，在面臨著近代哲學(xué)帶來的沖擊，他們沒有投入到具體實(shí)踐之中，而把文藝復(fù)興的精神推向了極致。隨著近代哲學(xué)史的不斷發(fā)展，關(guān)于人類知識(shí)是如何可能？哲學(xué)家們分道揚(yáng)鑣，有的學(xué)者認(rèn)為知識(shí)來自經(jīng)驗(yàn)；另外的學(xué)者，則認(rèn)為知識(shí)來源于理性。彼此之間相互之間都陷入對(duì)立面，因此在康德的時(shí)代，他必須去回答“知識(shí)是如何可能的問題”。〔36 〕然而，對(duì)于法律的看法，他也是建制在認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)之上，即“法律是一種實(shí)踐理性”。〔37 〕關(guān)于國(guó)家的契約，也深受盧梭的影響，主張契約論，強(qiáng)調(diào)理性；因人類逐漸墮落，為了獲得真正的自由，應(yīng)該在合理狀態(tài)中拋棄其外部自由，成為團(tuán)體的一員。因此，康德的法律觀念，則以自由為基礎(chǔ)，并運(yùn)用批判的哲學(xué)方法來探求法律的形成。概言之，在康德看來，法律系于自己的自由與他人的自由合并，并遵照一定原則以構(gòu)成一般意志，按照實(shí)踐理性的要求而產(chǎn)生?？档掳炎杂勺鳛榉傻木?，依照實(shí)踐理性的原則來構(gòu)建法律規(guī)則。換言之，法律乃是“那些能使任何人的意志依照普通的自由法則與他人的任意意志相互協(xié)調(diào)的全部條件的綜合”?！?8 〕

因此，康德把自由作為法律的基礎(chǔ)，遵循實(shí)踐理性而建立行動(dòng)的法則?！?9 〕誠(chéng)然，他彰顯了法律與自由之間的關(guān)聯(lián)，強(qiáng)化了法律對(duì)自由價(jià)值的追求。但因其建制在意志自由的概念之上，容易陷入主觀“唯心”的泥潭之中。然而，著名的法哲學(xué)家黑格爾并沒有因循康德思考的進(jìn)路，而從主觀唯心主義轉(zhuǎn)向客觀唯心主義，把理性的精神推向了巔峰，宣傳“絕對(duì)之精神”。〔40 〕黑格爾認(rèn)為，于此一定歷史過程中，法律和國(guó)家產(chǎn)生至關(guān)重要的作用。法律制度就是從外部形式方面實(shí)現(xiàn)自由理想。他在《法哲學(xué)原理》中寫道：“法的基地一般來說是精神的東西，它的確定得地位和出發(fā)點(diǎn)是意志。意志是自由的，所以自由就構(gòu)成法的實(shí)體和規(guī)定性。至于法的體系是實(shí)現(xiàn)了的自由的王國(guó)，是從精神自身產(chǎn)生出來的，作為第二天性的那精神的世界?！?〔41 〕概言之，法律是精神的產(chǎn)物，他的本體就是意志，而意志的本質(zhì)就是自由?！?2 〕不可否認(rèn)，黑格爾對(duì)法律與自由的關(guān)系有著歷史的意義，但因?qū)⒎赏萍盀椤耙环N絕對(duì)的精神”，導(dǎo)致了客觀唯心主義。把法律的概念僅僅理解為一種精神，即理性法，此種觀點(diǎn)容易導(dǎo)致獨(dú)斷論。

盡管19世紀(jì)時(shí)代思想的主流是理性主義，但另外也興起一種反理性主義思潮，即浪漫主義。他們對(duì)理性抱有懷疑，推崇感性對(duì)于知識(shí)的作用。19世紀(jì)初葉，興起的歷史主義法學(xué)派作為代表之一。歷史法學(xué)派巨子薩維尼，在其著名小冊(cè)子《論當(dāng)代在立法和法理學(xué)之使命》中，首次提出法律的觀點(diǎn)：“法律絕非可由立法者任意地、故意地制定之產(chǎn)物，法律是內(nèi)在地、默默地產(chǎn)生作用之力量的產(chǎn)物。” 〔43 〕他把法律理解為一種民族精神，即每個(gè)民族都逐漸形成了自己的一些傳統(tǒng)和習(xí)慣，而經(jīng)由不斷地運(yùn)用這些傳統(tǒng)和習(xí)慣，使它逐漸地變成了法律規(guī)則。誠(chéng)然，薩維尼從發(fā)生學(xué)上總結(jié)了法律產(chǎn)生歷史之維，強(qiáng)調(diào)了法律之中民族性內(nèi)涵，甚至把法律比作為語言、習(xí)慣等。當(dāng)然，如果要考量對(duì)于理性主義的反叛，彰顯民族的特性，保持法律的特殊性，不可否認(rèn)其歷史的功績(jī)。但是把法律僅僅理解為民族精神，可能會(huì)陷入到民族主義、保守主義，將不利于法律的現(xiàn)代化，更為重要是不能發(fā)掘法律概念的本質(zhì)內(nèi)涵。〔44 〕固然，其后還很多追隨者，如著名法學(xué)家梅因、斯賓塞等。〔45 〕

德國(guó)的法哲學(xué)家更加擅長(zhǎng)形而上學(xué)式的體系建構(gòu)，相反，英國(guó)法律哲學(xué)家則更加務(wù)實(shí)、甚至有點(diǎn)“世俗”。19世紀(jì)中葉，英國(guó)的功利主義曾風(fēng)靡一時(shí)，盡管最早可以追溯到大偉·休謨，〔46 〕但通常認(rèn)為主要代表者為邊沁和密爾。邊沁的理論是從一個(gè)基本公理出發(fā)，即自然把人置身于苦與樂，在這兩個(gè)主宰的統(tǒng)治下，只有這個(gè)主宰才能告訴我們應(yīng)當(dāng)做什么和不應(yīng)該做什么。邊沁把功利主義界定為：“即根據(jù)任何一種行為本身就能夠增加還是減少與其利益當(dāng)事人的幸福此一趨向，來決定贊成還是反對(duì)這種行為……政府的職責(zé)乃是籍著避苦求樂，最求追大多數(shù)人幸福就是判斷是非之標(biāo)準(zhǔn)?！?〔47 〕概言之，法律即為保護(hù)社會(huì)的幸福，實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人最大的幸福。然而，功利主義亦遭到猛烈的批評(píng)，即功利主義墮落為快樂主義，褻瀆人性的尊嚴(yán)，或認(rèn)為幸福的判斷過于主觀，也會(huì)導(dǎo)致自私自利的局面等批判。盡管功利主義有某些過于偏激，但對(duì)法律思想由純粹的理想轉(zhuǎn)向現(xiàn)實(shí)，以法律是人類實(shí)際生活的規(guī)范，其價(jià)值亦功不可沒?！?8 〕在德國(guó)也興起了目的法學(xué)，其主要代表性人物是耶林，在他看來：“法律控制的目的或意圖，從最廣泛的意義觀點(diǎn)看，法律是國(guó)家透過外部強(qiáng)制手段而加以保護(hù)的生活條件的綜合?！?〔49 〕也即目的是全部法律的創(chuàng)造者，每一條法律規(guī)制的產(chǎn)生均源自一種目的?！?0 〕在耶林中法律概念里，道破了“法律之天機(jī)”，即利益；對(duì)法律的本質(zhì)認(rèn)識(shí)做出重要的貢獻(xiàn)。

四

然而，隨著19世紀(jì)末、20世紀(jì)初，科學(xué)日新月異，全世界興起了一股科學(xué)主義與實(shí)證主義的思潮。崇尚科學(xué)，反對(duì)思辨。法國(guó)數(shù)學(xué)家、哲學(xué)家奧古斯特·孔德，可以被認(rèn)為是現(xiàn)代實(shí)證主義哲學(xué)的奠基人。為了反叛理性主義所主宰的思考范式，改變?nèi)祟愔R(shí)的結(jié)構(gòu)，孔德對(duì)傳統(tǒng)的知識(shí)的方法論發(fā)出攻擊。“他將人類思想的發(fā)展劃分為三大階段。根據(jù)孔德的分類，第一個(gè)階段是神學(xué)階段，于此階段，人們用超自然的原因和神的干預(yù)來解釋所有現(xiàn)象。第二階段是形而上學(xué)階段，這個(gè)階段的思想求助于根本的原則與觀念；這種原則和觀念為是存在事物表面的精神，而還被認(rèn)為是形成人類發(fā)展的真正動(dòng)力。第三，亦最后的階段，就是實(shí)證階段。在這一階段，人們根據(jù)自然科學(xué)中所使用的方法的指導(dǎo)，拋棄了哲學(xué)、歷史和科學(xué)的一切的假設(shè)構(gòu)想，把它僅限制經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)聯(lián)系的范圍之內(nèi)?！?〔51 〕19世紀(jì)后半葉，實(shí)證主義開始滲透到法律科學(xué)之內(nèi)各個(gè)社會(huì)科學(xué)。法律實(shí)證主義大致和實(shí)證主義一樣都反對(duì)形而上學(xué)的思考方式和反對(duì)超越現(xiàn)行法律制度的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)而去識(shí)別與闡述法律思想的任何企圖。〔52 〕

盡管邊沁和耶林也已經(jīng)開始關(guān)注到法律現(xiàn)實(shí)上是國(guó)家命令或規(guī)范性聲明這種分析實(shí)證主義，但是，因?yàn)樗麄儽舜诉€殘余“法律之目的”的假設(shè)。英國(guó)法學(xué)家約翰·奧斯丁，是最早對(duì)法律發(fā)出實(shí)證主義的論證，“開創(chuàng)了他的職業(yè)法學(xué)家教育事業(yè)，他的法理學(xué)必定是以霍布斯和邊沁的工作為基礎(chǔ)”。〔53 〕他被譽(yù)為現(xiàn)代英國(guó)法理學(xué)之父，創(chuàng)立了法律實(shí)證主義，也標(biāo)志著法律科學(xué)的建立。他認(rèn)為，法理學(xué)是一種獨(dú)立而自足的關(guān)于實(shí)證法的理論?！胺ɡ韺W(xué)的對(duì)象，是實(shí)際存在的由人制定的法，亦即我們徑直而且嚴(yán)格地使用‘法’一詞所指稱的規(guī)則，或者，是政治優(yōu)勢(shì)者對(duì)政治劣勢(shì)制定法?！?〔54 〕他所主張法學(xué)家只關(guān)心法律是什么，立法者才關(guān)注法律應(yīng)該是什么，立法者或倫理學(xué)哲學(xué)家所應(yīng)該關(guān)心的是法律應(yīng)當(dāng)是什么。他極力把價(jià)值排斥在法律的研究之外，因?yàn)閮r(jià)值無法加以分析和驗(yàn)證，而法理學(xué)的任務(wù)是從實(shí)證法律制度中抽象出來一般概念和原則加以說明。概言之，奧斯丁的理論是：“我們所說的準(zhǔn)確意義上的法律，是可以用這種方式加以界定：法律，是具有約束一個(gè)或一些人的命令?！?〔55 〕實(shí)證法最本質(zhì)的特征在于其強(qiáng)制性。法律被理解為主權(quán)者命令，這也許是奧斯丁法律概念最為簡(jiǎn)潔的定義。

當(dāng)然，奧斯丁把法律僅僅界定為一種命令，或許也是對(duì)形而上學(xué)一種過激的反叛，徹底排除法律中倫理性內(nèi)涵。因?yàn)榉傻膬r(jià)值內(nèi)涵容易陷入到非實(shí)證主義困境中；因價(jià)值無法檢測(cè)，亦也無法分析，所以把法律僅僅理解一種命令，其目的是為了擺脫倫理學(xué)對(duì)法學(xué)的侵犯，樹立科學(xué)的法律學(xué)。這也為以后職業(yè)主義法律學(xué)埋下了伏筆。如果把奧斯丁排斥法律中倫理學(xué)分析，凱爾森則把法律與價(jià)值徹底切割開來。凈化法律科學(xué)中所有評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與意識(shí)因素，開創(chuàng)了“純粹之法學(xué)”?！?6 〕凱爾森的目標(biāo)在消除法律科學(xué)中的政治和意識(shí)形態(tài)的價(jià)值，甚至是法律理論擺脫一切外部的、非法律的內(nèi)容，以此進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)其“純粹”的目標(biāo)。法律的研究對(duì)象是“具有法律規(guī)范性質(zhì)的、能確定某些行為合法或非法之規(guī)范?！?〔57 〕凱爾森甚至認(rèn)為法學(xué)理論無法回答什么是正義的問題，因?yàn)榇藛栴}是根本無法用科學(xué)的方法加以回答。在純粹法學(xué)派看來，“法律是一種人類行為之強(qiáng)制秩序”?！?8 〕他把法律體系建立在一個(gè)最基本的規(guī)范作為起點(diǎn)，通過邏輯推演形成完整的法律體系。“法律之概念沒有任何道德的含義”。〔59 〕因此，也招來許多學(xué)者的批判，如基本規(guī)范，〔60 〕徹底清除價(jià)值等諸多問題。對(duì)于凱爾森的法律概念，我們不能否認(rèn)，純粹法學(xué)為了排斥價(jià)值或政治意識(shí)形態(tài)對(duì)法律恣意干涉，保持法律的獨(dú)立性、科學(xué)性，其做出了巨大的歷史貢獻(xiàn)。〔61 〕但因?yàn)閯P爾森走得太遠(yuǎn)，徹底否定法律與正義的道德性內(nèi)涵，遭到了新自然法學(xué)派與權(quán)利法學(xué)等學(xué)派猛烈的攻擊。

20世紀(jì)下半葉，隨著新語言哲學(xué)的興起，維特根斯坦發(fā)起語言邏輯哲學(xué)的運(yùn)動(dòng)，也蔓延到法律的科學(xué)中?！?2 〕也許是因?yàn)閯P爾森的法律概念過于“僵硬”，為了尋找法律概念的共識(shí)。畢竟凱爾森的法律概念體系留下了許許多多的“未結(jié)”的難題，例如強(qiáng)盜命令與法律的命令有何不同？英國(guó)著名法哲學(xué)家哈特，發(fā)表享譽(yù)世界的《法律的概念》一書，該書系統(tǒng)闡述了他對(duì)法律概念的認(rèn)識(shí)?！?3 〕他是從奧斯丁和凱爾森入手，他們系統(tǒng)地對(duì)前人的法律概念進(jìn)行逐一檢視，加以批評(píng)和反思。哈特所采用分析路徑為日常語言哲學(xué)—分析邏輯哲學(xué)，從法律概念入手分析概念的內(nèi)核。他批評(píng)了奧斯丁僅把法律界定為法律即命令，雖然他們維持法律實(shí)證主義，但也主張法律應(yīng)具有最低限度的道德，即在一定程度上遵循道德標(biāo)準(zhǔn)，緩和了“純粹法學(xué)”的僵硬。他主張法律是一種規(guī)則，即包括主要規(guī)則和次要規(guī)制。哈特認(rèn)為奧斯丁關(guān)于法律的定義是一個(gè)“失敗的記錄”，〔64 〕他認(rèn)為僅把法律界定為命令、權(quán)威等觀念，并沒有包括“規(guī)則”。即“把法律視為主權(quán)者的強(qiáng)制命令的簡(jiǎn)單模式，未能成功地呈現(xiàn)某些法體系的明顯特征?！?〔65 〕誠(chéng)然，法律是一種規(guī)則，其規(guī)則是極為復(fù)雜的系統(tǒng)。〔66 〕哈特把主要規(guī)則定義為規(guī)定義務(wù)，即要求人們從事某事或不從事某事，而不管他愿意與否；次要規(guī)則授予權(quán)力，即人們可以引進(jìn)新的主要規(guī)則，或修改規(guī)則，取消原有的主要規(guī)則，或決定主要規(guī)則的范圍或控制其實(shí)施?！?7 〕哈特還從內(nèi)在視角和外在視角，對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行了分類，即內(nèi)在觀點(diǎn)和外在觀點(diǎn)。內(nèi)在觀點(diǎn)，即持有這種觀點(diǎn)的人是指他接受這種規(guī)則并以此作為指導(dǎo)的人。例如，當(dāng)我們?cè)谶^馬路的時(shí)候，馬路上并沒有車，但我們卻主動(dòng)去接受規(guī)則對(duì)我的指引。外在觀點(diǎn)，即持有這種規(guī)則的人并沒有接受，但卻是觀察這些規(guī)則會(huì)帶來懲罰，而不敢違反規(guī)范。

法律實(shí)證主義認(rèn)為，它作為一門科學(xué)應(yīng)該拋棄形而上學(xué)，僅應(yīng)該研究實(shí)在法，且主張法律與道德的分離，即法律與道德無關(guān)，至少是沒有必然的聯(lián)系。然而，這種觀點(diǎn)也遭到新自然法學(xué)派的強(qiáng)烈反對(duì)?！?8 〕哈特與富勒等人進(jìn)行了論戰(zhàn)，哈特反對(duì)奧斯丁、邊沁的法律即命令，雖然他堅(jiān)持實(shí)證法學(xué)的立場(chǎng)，但卻又傾向靠攏自然法學(xué)說。他對(duì)法律和道德的關(guān)系提出一個(gè)基本的觀點(diǎn)：法律必須符合最低限度的道德。換言之，任何法律都會(huì)受到一定社會(huì)集團(tuán)的傳統(tǒng)道德的深刻影響，也必須符合某種道德或正義；一定法律制度的法律效力的根據(jù)必須包括某種道德或正義原則?？傊?，法律和道德是有聯(lián)系的，但無必然的聯(lián)系?！?9 〕富勒繼承了西方歷史上古典自然法思想的理性傳統(tǒng)，但又不同于以往的自然法學(xué)派。他不僅強(qiáng)調(diào)法律與道德是不可分，而且亦強(qiáng)調(diào)法律本身的存在一系列法制原則作為前提，即法律的“內(nèi)在道德”；換言之，程序性自然法?！?0 〕提出了兩種道德，即“義務(wù)的道德”和“愿望的道德”?！?1 〕他生動(dòng)地形容：“義務(wù)的道德‘可以比作語法規(guī)則’；而愿望道德‘好比是批評(píng)為卓越而優(yōu)雅的寫作所確立的標(biāo)準(zhǔn)’?！?〔72 〕為了論證法律與道德的不可分，富勒提出真正的法律制度所具有一系列條件，即八項(xiàng)法制原則。富勒把法律分為內(nèi)在道德與外在道德，法律的外在道德是法律的實(shí)體目標(biāo)；法律的內(nèi)在道德則是法律的解釋和執(zhí)行的方式問題。內(nèi)在道德成為程序性自然法；法律的外在道德成為實(shí)體自然法。最后，富勒把法律的概念界定為：“法律是使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)?！?〔73 〕與哈特相比，他更加強(qiáng)調(diào)法律的內(nèi)在道德，即法律程序性自然法。這是一個(gè)沒有結(jié)束的爭(zhēng)論，哈特的繼承者拉茲則繼續(xù)地鼓吹法律實(shí)證主義，〔74 〕而富勒的接續(xù)者菲尼斯則倡導(dǎo)法律的道德性。〔75 〕

五

為了抵抗形而上學(xué)的思潮，崇尚科學(xué)主義的路徑，實(shí)證主義亦興起了另外一種法學(xué)流派。法律實(shí)證主義，從狹義上講通常會(huì)把其理解為分析實(shí)證主義，或者稱為邏輯實(shí)證主義法學(xué)派。然而，另外一種進(jìn)路，則所強(qiáng)調(diào)得完全是不同內(nèi)容。盡管他們彼此都稱為實(shí)證主義，但他們彼此研究方法及關(guān)注的內(nèi)容則完全不同。他們被稱為廣義的實(shí)證主義，則是因?yàn)樗麄兌紡?qiáng)調(diào)運(yùn)用科學(xué)去研究法學(xué)，而不是建立在形而上學(xué)的思辨基礎(chǔ)之上。邏輯實(shí)證主義，則偏重對(duì)法律規(guī)范的邏輯和語言的分析；而事實(shí)的實(shí)證主義，則強(qiáng)調(diào)對(duì)法律事實(shí)的進(jìn)行社會(huì)學(xué)分析。因此，他們彼此之間存在很大差異。社會(huì)法學(xué)派，最具有代表性人物如馬克思·韋伯、埃利希、龐德等。馬克思·韋伯，他的貢獻(xiàn)之一是，其詳細(xì)區(qū)分了合理的與不合理的立法方式，且從歷史和社會(huì)的角度詳盡分析了這兩種方法。〔76 〕奧地利思想家埃利希提出了一徹底的社會(huì)學(xué)法律理論，“離開‘活法’的社會(huì)規(guī)范，就無法理解實(shí)證法……‘活法’是聯(lián)合體制‘內(nèi)在秩序’?！?〔77 〕換言之，埃利希則強(qiáng)調(diào)作為科學(xué)的法學(xué)研究，必須把目標(biāo)定位在“活法”之上，不是僅僅停留在“文本”法律的邏輯分析。在一定意義上也對(duì)邏輯實(shí)證主義的超越，反對(duì)過于依賴法律文字與邏輯的研究。因?yàn)樵诜缮鐣?huì)學(xué)家看來，法律規(guī)范則來源于生活，而不是邏輯。所以作為科學(xué)的法學(xué)家，必須把自己目光投向生活中的法律，以此透過法律現(xiàn)實(shí)來發(fā)掘法律的規(guī)律?！?8 〕因?yàn)樵谒磥恚砂l(fā)展的重心自遠(yuǎn)古以來就不在于國(guó)家的活動(dòng)，而在于社會(huì)本身，現(xiàn)在必須從社會(huì)中尋找。所謂的“活法”，不同于國(guó)家制定的或由法院強(qiáng)制執(zhí)行的法律。概言之，埃利希基本思想：“無論是現(xiàn)在或者是其他任何時(shí)候，法律發(fā)展的重心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會(huì)本身?！?〔79 〕

龐德作為社會(huì)法學(xué)派的集大成者，是20世紀(jì)西方法學(xué)界較為權(quán)威的人物。他首先指出社會(huì)學(xué)法學(xué)家的目前主要問題是，創(chuàng)立、解釋和適用法律，我們應(yīng)該更加注重法律有關(guān)的社會(huì)事實(shí)。他把法社會(huì)學(xué)研究方法概括為八點(diǎn)，如研究法律實(shí)際社會(huì)效果、為立法而準(zhǔn)備社會(huì)學(xué)研究、研究法律實(shí)效的手等。概言之，法律社會(huì)學(xué)的作用，即力求使法律秩序的目的有效地實(shí)現(xiàn)。〔80 〕法律社會(huì)學(xué)的方法不在于對(duì)抽象的內(nèi)容，而在于分析法律社會(huì)事實(shí)。因此，龐德把法律理解為：“法律是社會(huì)控制的一項(xiàng)工具?！?〔81 〕從強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)作用和效果，“法律是一種社會(huì)工程或社會(huì)控制”。誠(chéng)然，龐德在關(guān)于法律的概念的把握作出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。美國(guó)社會(huì)學(xué)的興起，不僅是為了反對(duì)傳統(tǒng)的自然權(quán)利觀念，而且也是為了反對(duì)分析法學(xué)所主張形式主義的觀點(diǎn)。他們否認(rèn)那種認(rèn)為人類社會(huì)生活的實(shí)際便能理解法律的說話。社會(huì)學(xué)法學(xué)家極力主張，法官正確判決成為任務(wù)，就必須考慮社會(huì)因素和經(jīng)濟(jì)因素，而不是單單“死扣”法律條文。美國(guó)許多大法官，都為推進(jìn)法律研究作出了巨大的貢獻(xiàn)，例如霍姆斯、卡多佐等。

美國(guó)法理學(xué)中的現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)，可說是社會(huì)法學(xué)學(xué)派中的一個(gè)急進(jìn)之翼。這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)本身并未形成統(tǒng)一的學(xué)派。盡管他們沒有一組具有同樣信念和統(tǒng)一的群體，但他們卻有一獨(dú)特的研究方法，亦即法律現(xiàn)實(shí)主義思考方法。他們傾向于把法律規(guī)范性或規(guī)定性降到最低限度，對(duì)于法律現(xiàn)實(shí)主義學(xué)家而言，法律僅僅是一批事實(shí)而不是一種規(guī)則，亦即使一種活的制度，而不是一套規(guī)范。法律實(shí)證主義者認(rèn)為，法官、律師、警察在實(shí)際上對(duì)法律案件的所在所為，實(shí)質(zhì)上就是法律?！?2 〕卡爾·盧埃林作為最主要法律實(shí)現(xiàn)主義學(xué)派的代表人物，在其著作中寫道：“實(shí)體法法則在實(shí)際的執(zhí)法過程中所具有的意義還沒有早先假設(shè)的那么重要……依我看來，這些司法人員于了解糾紛時(shí)的所作所為即法律本身。” 〔83 〕法律現(xiàn)實(shí)主義盡管給法律的認(rèn)識(shí)帶來了一些沖擊，但并沒有引起全世界的法律人震驚。

第二次世界大戰(zhàn)給人帶來的慘痛教訓(xùn)，讓世界人民陷入沉思當(dāng)中。與此同時(shí)，法律的權(quán)威性、合理性、合法性，面臨著前所未有的挑戰(zhàn)。什么樣的法律才是法律？希特勒的法律是否為法律？這樣的問題，法學(xué)家不能拒接回答，否則將無法審判納粹戰(zhàn)犯，審判的根據(jù)何在？是勝利者對(duì)戰(zhàn)敗者的清算，還是正義法對(duì)邪惡行為的懲罰？這些問題必須回答，也即法學(xué)家必須回答：“什么是法律？”顯然，法律實(shí)證主義、法律現(xiàn)實(shí)主義給出法律概念，并不能解決第二次世界大戰(zhàn)給人們的困境。法律既不是強(qiáng)盜的邏輯，亦不是“勝者為王、敗者為寇”的座右銘。法律需要具備某種合理性、該當(dāng)性。因此，全世界也掀起自然法學(xué)派的復(fù)興運(yùn)動(dòng)，反思第二次世界大戰(zhàn)給人類帶來的慘痛教訓(xùn)?！?4 〕所以，我們必須尋找一條超越古典自然法與現(xiàn)代法律實(shí)證主義之路，古斯塔夫·拉德布魯赫試圖去克服這個(gè)陣營(yíng)之間相互對(duì)立的立場(chǎng)，即超越自然法與法律實(shí)證主義。〔85 〕他堅(jiān)持二元論何相對(duì)主義哲學(xué)立場(chǎng)，即從“當(dāng)為”無法推出“應(yīng)為”，人們不可能辨明而只能自稱知道關(guān)于應(yīng)當(dāng)?shù)淖罱K陳述。他認(rèn)為，法律是一個(gè)文化概念，以法律理念為定向目的。總之，法律律令的實(shí)質(zhì)可概括為既是實(shí)在的又是規(guī)范的；既是社會(huì)的，又是一般的。在這一意義上，法律的定義是人類共同生活的一般律令的總和?！?6 〕誠(chéng)然，拉德布魯赫對(duì)于當(dāng)時(shí)德國(guó)人法律哲學(xué)慰藉存在著作用，但因?yàn)樯钍芸档路ㄕ軐W(xué)思維的影響，未能真正揭露法律的本質(zhì)，堅(jiān)持了相對(duì)主義和懷疑主義立場(chǎng)，阻礙了對(duì)法律更為科學(xué)的認(rèn)識(shí)。

美國(guó)的法律哲學(xué)家也對(duì)時(shí)代性法律問題試圖給出自己理解。實(shí)證主義與自然法的逐鹿之爭(zhēng)，也遭到各種法學(xué)流派的攻擊。例如，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派、批判法學(xué)派、女性主義法學(xué)派和權(quán)利主義法學(xué)派等。他們都從不同層面，揭示了法律的特質(zhì)及性質(zhì)。享譽(yù)世界知名法哲學(xué)羅納德·德沃金對(duì)于法律是什么提出自己的不同的看法。他堅(jiān)持關(guān)于個(gè)人權(quán)利的傳統(tǒng)思想，自稱“權(quán)利論”。〔87 〕他首先批評(píng)了邊沁的功利主義，即為了集體的利益犧牲個(gè)人利益不符合個(gè)人權(quán)利；其次，也批評(píng)了哈特把法律僅僅理解為一種規(guī)則，法律不僅包括規(guī)則，應(yīng)該還有原則和政策；〔88 〕最后，也對(duì)龐德把法律比作“工程”，富勒把法律比作為“事業(yè)”進(jìn)行了批評(píng)，即認(rèn)為他們都體現(xiàn)了一種比喻和夸張的修辭方式。簡(jiǎn)而言之，他認(rèn)為法律是一種解釋性、完整性的工作，法律的帝國(guó)是一種“態(tài)度”，堅(jiān)持對(duì)個(gè)人權(quán)利保護(hù)廣義政治態(tài)度。〔89 〕他在評(píng)價(jià)羅爾斯的《正義論》一書時(shí)，〔90 〕論證了個(gè)人權(quán)利基本上是平等權(quán)，并將平等權(quán)利解釋為“關(guān)懷和尊重的平等權(quán)利”。然而，在對(duì)于美國(guó)日益嚴(yán)重的兩極分化緊張社會(huì)關(guān)系中，提出對(duì)權(quán)利的尊重?zé)o疑具有歷史的意義。

20世紀(jì)70年代，因?yàn)槊绹?guó)深受實(shí)用主義哲學(xué)的影響，法學(xué)界也開始刮起了“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”旋風(fēng)，席卷全美，乃至全世界法學(xué)。這一股思潮的先驅(qū)者G.卡拉布雷西和R.科斯，隨后由波斯納推向極致。〔91 〕波斯納認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)是關(guān)于人類選擇的學(xué)科，即在資源相對(duì)有限，欲望無限的世界里，為了實(shí)現(xiàn)目標(biāo)必須做出選擇的科學(xué)。其中三個(gè)最為基本假設(shè)：理性自利、需求定律、個(gè)人利益極大化。那么在波斯納看來，法律的基本功能則在于改變激勵(lì)。〔92 〕換言之，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家，把法律看作為一種制度，這種制度在于降低交易成本，實(shí)現(xiàn)有效率行為模式。普通法本身就是最有效率的制度，也能以最有效率的方式來實(shí)現(xiàn)正義?！?3 〕總之，法律本質(zhì)是作為降低交易成本的制度性安排。不可否認(rèn)，以上各種思潮對(duì)豐富法律的內(nèi)涵，亦是戰(zhàn)功赫赫。

六

在西方法哲學(xué)的敘述脈絡(luò)中，馬克思通常被放置于德國(guó)古典哲學(xué)之后和現(xiàn)代哲學(xué)之前的格局中。〔94 〕筆者不知道這是否刻意“扭曲”，還是無意的安排。西方學(xué)者通常把馬克思主義法學(xué)簡(jiǎn)化為兩點(diǎn)：（1）經(jīng)濟(jì)決定論；（2）統(tǒng)治階級(jí)的意志論。誠(chéng)然，西方學(xué)者對(duì)馬克思主義法學(xué)并沒有非常深入的研究，我無法猜測(cè)是意識(shí)形態(tài)的潛在作用，還是學(xué)者刻意的輕視與回避，但這對(duì)于馬克思主義法學(xué)是一個(gè)純粹的誤讀。不妨，我們可以把馬克思主義放入歷史脈絡(luò)當(dāng)中，加以考察、對(duì)比和分析。馬克思1818出生于德國(guó)，1835年到波恩大學(xué)學(xué)習(xí)法律，23歲拿到耶拿大學(xué)的博士學(xué)位。早年深受康德、黑格爾哲學(xué)的影響，后來又受費(fèi)爾巴哈哲學(xué)的啟發(fā)，進(jìn)而自修政治經(jīng)濟(jì)學(xué)，創(chuàng)立了馬克主義理論體系。如果要深刻地理解馬克思主義理論基礎(chǔ)，就必須理解其理論形成的歷史背景。在當(dāng)時(shí)整個(gè)歐洲乃至世界，都沉浸在形而上學(xué)的思辨哲學(xué)氛圍中，即整個(gè)德國(guó)知識(shí)界都籠罩在康德、黑格爾的精神世界里；從知識(shí)論到世界觀，都被唯心主義所主宰著。馬克思的思想也經(jīng)歷了不斷轉(zhuǎn)變的過程，開始從康德主觀唯心主義法哲學(xué)轉(zhuǎn)向到黑格爾客觀唯心主義的法哲學(xué)，最后到創(chuàng)立科學(xué)的馬克思主義法哲學(xué)。

馬克思主義法學(xué)產(chǎn)生于19世紀(jì)40時(shí)代，它是在馬克思、恩格斯創(chuàng)建唯物史觀的基本理論，分析、揭露剝削階級(jí)特別是資產(chǎn)階級(jí)的法律制度，并在批判繼承以往的法學(xué)和社會(huì)法律文化的過程中形成的。馬克思主義的產(chǎn)生給整個(gè)社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，其中包括法學(xué)，帶來了革命性的變革。有了馬克思主義的指導(dǎo)，法學(xué)才真正走上了嚴(yán)格的科學(xué)發(fā)展道路。〔95 〕馬克思既沒有把法律的概念建立在“自由意志”之上，如康德的自由意志，也沒有像黑格爾一樣把法律的概念建立在“絕對(duì)之精神”之上。1846年，馬克思在寫作《哲學(xué)的貧困》時(shí)，批判了蒲魯東的唯心主義的法哲學(xué)觀，提出了一個(gè)重要的歷史唯物主義法學(xué)命題：“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。” 〔96 〕這是第一次系統(tǒng)地把法律本質(zhì)限定為某種物質(zhì)基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系之上，不再像以往的法哲學(xué)家，把法律建立在“永恒正義”、“理性”、“全面意志”、“社會(huì)連帶”等關(guān)系之上。馬克思在對(duì)黑格爾的法哲學(xué)進(jìn)行批評(píng)研究的過程中深刻地指出：“法的關(guān)系正像國(guó)家的形式一樣，既不能從他們本身來理解，也不能從人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，他們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系?！?〔97 〕馬克思還在《共產(chǎn)黨宣言》中寫道：“你們的觀念本身就是資產(chǎn)階級(jí)的意志一樣，而這種意志的內(nèi)容是你們的法不過是被奉為法律的你們這個(gè)階級(jí)的意志一樣，而這種意志的內(nèi)容是由你們這個(gè)階級(jí)的物質(zhì)生活條件所決定?！?〔98 〕

因此，我們不難發(fā)現(xiàn)，馬克思主義法學(xué)的偉大之處在于深刻揭示了法律的本質(zhì)內(nèi)涵，而不像以往歷史上的法哲學(xué)家“顧左右而言它”。馬克思則認(rèn)為，法不是，也不可能是超階級(jí)的，而是一定社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)決定的、在社會(huì)上居于統(tǒng)治地位即掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)意志的體現(xiàn)，是統(tǒng)治階級(jí)實(shí)現(xiàn)其階級(jí)統(tǒng)治的工具，社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)，統(tǒng)治階級(jí)意志的內(nèi)容決定于統(tǒng)治階級(jí)賴以生存的物質(zhì)生活條件，歸根結(jié)底決定于在該社會(huì)占統(tǒng)治地位的生產(chǎn)關(guān)系?！?9 〕

縱觀上文，對(duì)于法律概念的梳理，大體可以有以下脈絡(luò)：一派為自然法學(xué)派，他們認(rèn)為法律以正義、理性或自由意志為基礎(chǔ)，如柏拉圖、盧梭、康德、黑格爾、富勒、菲尼斯等為代表人；另一派以國(guó)家權(quán)力為基礎(chǔ)，如布丹、霍布斯、奧斯丁、凱爾森、哈特等代表。也可以有其他分類，如形式主義、實(shí)質(zhì)主義；唯心主義、唯物主義；理性主義、經(jīng)驗(yàn)主義等分類，他們都從不同層面把握了法律的特性，但也許分類會(huì)存在某種交叉。如實(shí)證主義法學(xué)，既可能是形式主義，也可能實(shí)質(zhì)主義，如邏輯實(shí)證關(guān)注規(guī)范，而事實(shí)實(shí)證主義則關(guān)注實(shí)質(zhì)主義，即事實(shí)。馬克思主義法學(xué)，第一次跨越了自然法學(xué)與實(shí)證法學(xué)之間鴻溝，創(chuàng)立了科學(xué)的法學(xué)世界觀及方法論。馬克思主義法學(xué)方法論超越于經(jīng)驗(yàn)主義與理性主義，而建立了實(shí)踐的法學(xué)。

因此，馬克思關(guān)于法律的定義，法是由國(guó)家制定或認(rèn)可并有國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的、反映了統(tǒng)治階級(jí)（即掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)）意志的規(guī)范系統(tǒng)，這一意志的內(nèi)容是有統(tǒng)治階級(jí)的物質(zhì)生活條件決定的，法通過規(guī)定人民在法律上的權(quán)利和義務(wù)，確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對(duì)統(tǒng)治階級(jí)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序?！?00 〕這個(gè)定義體現(xiàn)了法的規(guī)范性、國(guó)家強(qiáng)制性、階級(jí)意志性和物質(zhì)條件性。馬克思主義法學(xué)不在于提供一個(gè)簡(jiǎn)單的法律概念，而更重要的在于給出一套科學(xué)的世界觀和方法論。他不是簡(jiǎn)單的“經(jīng)濟(jì)決定論”，而且是強(qiáng)調(diào)人的主觀能動(dòng)性；即主觀與客觀的辯證統(tǒng)一。他不是簡(jiǎn)單地強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治階級(jí)的意志，而是也強(qiáng)調(diào)物質(zhì)生活條件和廣大人民群眾的愿望和需求。它們彼此之間關(guān)系是一種辯證的統(tǒng)一，具體、歷史的統(tǒng)一。既要看到社會(huì)發(fā)展歷史的規(guī)律性，又承認(rèn)人的主觀能動(dòng)性的作用。因此，馬克思主義法學(xué)，提供是一個(gè)科學(xué)、辯證、發(fā)展著的法律概念。在這里沒有永恒的真理、抽象的法律、只有不斷發(fā)展法律概念，任何正確的知識(shí)永遠(yuǎn)都是發(fā)展的。〔101 〕總之，馬克思主義提供給法學(xué)的貢獻(xiàn)在于提供一套科學(xué)的世界觀和方法論。它是一個(gè)實(shí)踐的法學(xué)，發(fā)展的法學(xué)，我們要科學(xué)地研究法律必須從整體去理解法律概念內(nèi)涵

結(jié)語

誠(chéng)然，當(dāng)代是難以勾勒的，因?yàn)槲覀冎蒙砥渲?，無法作出公正客觀的評(píng)價(jià)。20世紀(jì)以來，世界的法學(xué)研究日趨呈現(xiàn)出多元主義，各種學(xué)派百花齊放、百花爭(zhēng)鳴。新中國(guó)法學(xué)發(fā)展，也走過了六十多年的歷史；中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系基本建成，是馬克思主義中國(guó)化發(fā)展取得最新的成果。因此，我們?cè)趫?jiān)持在以馬克思主義理論為指導(dǎo)和總結(jié)中國(guó)特色社會(huì)主義法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的前提下，可以得出我們中國(guó)特色社會(huì)主義法學(xué)的科學(xué)法律概念，即我們認(rèn)為：“法律的概念是理與力的結(jié)合?！蔽覀兪菆?jiān)持辯證唯物主義和歷史唯物主義的方法，來詮釋法律的科學(xué)內(nèi)涵，即法律是內(nèi)容和形式的辯證統(tǒng)一?！?02 〕

縱觀全文，我們不難發(fā)現(xiàn)西方法學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)中，始終存在“二元”的悖論，未能真正揭示法律的本質(zhì)內(nèi)涵。無論是古典希臘自然法學(xué)派，還是現(xiàn)代的新自然法學(xué)派，他們都則重法律的內(nèi)容，即把理解為是抽象的“正義”、“理性”、“自由”和“程序性自然法”等，然而這些觀念，只不過是當(dāng)時(shí)歷史環(huán)境下所期待的一種價(jià)值夙愿而已；然而實(shí)證法學(xué)派，也并未揭示是法律的本質(zhì)。他們杜撰“當(dāng)為”與“應(yīng)為”的問題，只是為了去切割法律的內(nèi)容留下“科學(xué)”的法律形式。無論是奧斯丁、凱爾森，還是哈特、拉茲，他們都無非只是強(qiáng)調(diào)法律的形式，而忽視法律的內(nèi)容，即把法律理解為一個(gè)命令或規(guī)范，即權(quán)力的面向。社會(huì)學(xué)法學(xué)派似乎側(cè)重了法學(xué)與生活的關(guān)聯(lián)，似乎重視法律的內(nèi)容，但他們也輕視了法的形式。然而，我們卻認(rèn)為要真正地把握法律的科學(xué)內(nèi)容，必須從科學(xué)世界觀和方法論來把握法律的概念，即法是“理”與“力”的結(jié)合，“理”是基本的，“力”是必要的?！?03 〕因此，我們可以從以下兩個(gè)方面來詮釋法律概念的科學(xué)內(nèi)涵。

一方面，法律是具有“理”的內(nèi)容。誠(chéng)然，常言道：“你必須講理”，法律即在“說理”。首先，法律必須承認(rèn)事實(shí)和客觀規(guī)律的作用；其次，法律必須體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)的意志（利益）；再次，人們根據(jù)事實(shí)和規(guī)律的認(rèn)識(shí)，所提出的一定的價(jià)值追求（正義）和愿望（利益）；最后，法律必須吸收歷史積累下的有效的法律制度、技術(shù)與智慧，即法律文化。因此，法律必須具備“理”的內(nèi)涵，“有理，才能有力”“有理才能走遍天下”。即都在強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的內(nèi)涵，或者為合法性。如果沒有具備理的內(nèi)涵，必然會(huì)導(dǎo)致希特勒的法律——“惡法亦法”?！?04 〕

另一方面，法律是具有“力”的形式。我們所稱之為“力”，這是法得以成為法的必要的方面。法所依賴和得以表現(xiàn)的“力”，是通過國(guó)家權(quán)力，與國(guó)家權(quán)力有內(nèi)在聯(lián)系的一系列因素，即法的形式方面——“被奉為法律”。首先，這種理、規(guī)范必須具有國(guó)家強(qiáng)制力，也就是具有國(guó)家強(qiáng)制力的保障；其次，法律規(guī)范必須被歸結(jié)為，一定的物質(zhì)生活條件所決定的“理”、“意志”、“正義”。而不是任意抽象、形式的、沒有物質(zhì)基礎(chǔ)的法律規(guī)范（正義），即法律價(jià)值。再次，“力”還可以表現(xiàn)為，違反了這種有國(guó)家強(qiáng)制的“理”和“規(guī)范”就是違法行為。違法行為要承擔(dān)一定的法律責(zé)任，給一定的制裁，擁有權(quán)利的人，可以要求“起訴”。最后，“力”，還可以理解為“內(nèi)心的強(qiáng)制力”和“輿論的強(qiáng)制力”，即法律自我的強(qiáng)制力。

因此，我們所理解的法律概念，是結(jié)合馬克思主義的科學(xué)理論與中國(guó)特色社會(huì)主義法治事業(yè)的實(shí)踐智慧而得出的定義。我們既不是全盤接受西方，也不是拒絕西方所提供法律概念的科學(xué)內(nèi)涵。我們必須堅(jiān)持從實(shí)際出發(fā)，實(shí)事求是，以科學(xué)的理論與實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合，以此來指導(dǎo)我們法學(xué)研究。誠(chéng)然，法律是一個(gè)非常的復(fù)雜系統(tǒng)，我們必須在實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)中不斷地總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，不斷地反復(fù)認(rèn)識(shí)，反復(fù)實(shí)踐，才可能得出科學(xué)的結(jié)論。法律，是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一，是“理”與“力”的辯證統(tǒng)一，“理”是基本的，“力”是必要的，不可偏廢。法是“文”“武”之道，亦治國(guó)之道?！?05 〕

總之，法律的概念問題，不僅是一個(gè)重大的理論問題，而且亦是重大的實(shí)踐問題。它所提供我們的不僅僅是一個(gè)概念的問題，而且是一個(gè)關(guān)于研究法學(xué)的世界觀和方法論的問題。只有掌握了科學(xué)的世界觀和方法論，我們才可能推進(jìn)法治事業(yè)的可持續(xù)性發(fā)展，才可能建立具有中國(guó)特色社會(huì)主義的法律體系，才可能增強(qiáng)中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的道路自信、理念自信與制度自信。因此，在我們看來，這不是一個(gè)“老”問題，而是“恒久彌新”重大法理問題；它既關(guān)系到中國(guó)法治事業(yè)的繁榮與昌盛，亦關(guān)系到中華民族偉大的復(fù)興，即“中國(guó)夢(mèng)”的實(shí)現(xiàn)。