陳倩

歐盟成員國中，成員國的國內(nèi)商標(biāo)法與《歐盟商標(biāo)法》共同存在，歐盟規(guī)章之外，每個歐盟成員國有本國的商標(biāo)法?！稓W盟電子商務(wù)法令》第12條至第14條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的三種免責(zé)情形及適用條件，第15條對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有一般性的監(jiān)督義務(wù)作出規(guī)定。由此增加了歐盟法院在判定網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是否負(fù)有侵權(quán)責(zé)任以及負(fù)有的注意義務(wù)范圍的難度。值得注意的是，《歐盟商標(biāo)法》和《歐盟共同體商標(biāo)規(guī)章》沒有對直接侵權(quán)以外行為作出規(guī)定，而《歐盟執(zhí)行指令》第11條以及序文第23條規(guī)定，有關(guān)向中間服務(wù)商發(fā)出禁令事項的條件和程序依照成員國國內(nèi)的法律規(guī)定。可見，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是否承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任取決于歐盟成員國的國內(nèi)法以及國內(nèi)的立法轉(zhuǎn)換適用。

一、德國法上網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)

（一）Internet-Versteigerung I-III

德國聯(lián)邦普通法院審理了三個案例具有一定的指導(dǎo)意義，分別是Internet-Versteigerung I： Montres Rolex S.A. v. Ricardo.de AG， Internet-Versteigerung II和III： Rolex SA v. eBay GmbH.。由于后兩個案件是對第一個案件的確認(rèn)和補充，本文從整體的角度分析網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商須負(fù)有的義務(wù)。原告是世界名表廠商Rolex，發(fā)現(xiàn)兩個網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商經(jīng)營的網(wǎng)站上有Rolex手表的贗品銷售，起訴要求損害賠償和禁令救濟。德國聯(lián)邦普通法院審理時，直接判定網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商本身不參與假冒產(chǎn)品的銷售，未使用權(quán)利人商標(biāo)于網(wǎng)站的廣告中，不構(gòu)成商標(biāo)直接侵權(quán)；而就一般侵權(quán)而言，涉案網(wǎng)站上的銷售要約依照自動程序上傳至網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商事前不知悉銷售信息，所以缺乏構(gòu)成侵權(quán)的主觀故意；基于網(wǎng)絡(luò)交易平臺自動運營的模式，服務(wù)商沒有設(shè)置批準(zhǔn)程序，網(wǎng)上的銷售要約依自動程序被用戶上傳至平臺、自動生成，法院判定被告依據(jù)《歐盟電子商務(wù)法令》第14條第1款宿主服務(wù)、《新德國電信法》第10條第1款的規(guī)定免于承擔(dān)責(zé)任。

（二）德國法的立場

本質(zhì)說來，法院駁回Rolex訴訟請求的原因是被告缺乏直接侵權(quán)或間接侵權(quán)的過錯。沒有過錯，不構(gòu)成侵權(quán)。為了檢測并防止第三方將來實施商標(biāo)侵權(quán)行為損害權(quán)利人的利益，法院給網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商施加了“監(jiān)督義務(wù)”，原告有權(quán)獲得禁令救濟的權(quán)利，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商接到權(quán)利人的通知后，除非其采用合理的手段過濾網(wǎng)上類似的銷售要約，并且使用技術(shù)上可能的、可能的手段防止將來發(fā)生類似的侵權(quán)，否則其可能因“干擾”而承擔(dān)責(zé)任；正如法院所解釋的，當(dāng)一個人有意且對第三人侵犯他人絕對權(quán)充分的作出具有因果關(guān)系的貢獻(xiàn)時，其應(yīng)承擔(dān)干擾責(zé)任，此干擾責(zé)任的法律基礎(chǔ)是違反“監(jiān)督義務(wù)”，義務(wù)的范圍取決于涉案干擾行為能夠合理預(yù)期防止侵權(quán)的范圍。這類“監(jiān)督義務(wù)”的先決條件是，第三方的商標(biāo)侵權(quán)行為對被告來說是明確的、類似的。此外，德國將被告的義務(wù)范圍延伸至“要素相似”商標(biāo)侵權(quán)行為，被告必須過濾平臺上同違反出售的商品相同的或者類似的商品?？上У氖牵聡?lián)邦普通法院沒有說明被告僅須技術(shù)過濾違法商品，還是需要進一步監(jiān)控可能侵權(quán)的賣家。

二、法國上網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)

（一）LVMH v. eBay案

在LVMH v. eBay案，原告LVMH發(fā)現(xiàn)eBay網(wǎng)上有大量其旗下產(chǎn)品的假貨出售，對eBay采取的措施不滿意，向巴黎商事法院提起訴訟。法院依據(jù)《法國民法典》第1382條、1383條過錯侵權(quán)的規(guī)定判決原告獲得禁令救濟。法官認(rèn)為eBay通過向用戶提供在線交易服務(wù)，極大地協(xié)助了第三方賣家假冒商品的交易，或者可以說擴大了第三方賣家的交易范圍，因此侵犯了原告的法定權(quán)利。對于eBay而言其用戶的商標(biāo)侵權(quán)行為是顯而易見的，eBay負(fù)有一般性的監(jiān)督義務(wù)，法院認(rèn)為由于其拒絕采用有效的方式阻止商標(biāo)侵權(quán)，如強迫賣家提交權(quán)利證明書，負(fù)有更大的責(zé)任。法院承認(rèn)eBay網(wǎng)上的VeRO程序作為一種有效的方式，控制假冒商品的規(guī)模，減輕了eBay過失的影響。因此，法院判決eBay基于過失和重大懈怠支付損害賠償金。上訴法院在判決中維持了商事法院的判決，認(rèn)可eBay負(fù)有一般性的監(jiān)督義務(wù)以確保其網(wǎng)上銷售的商品為正品。上訴法院主張eBay提供的宿主服務(wù)僅僅是一種技術(shù)手段，是其在線交易者身份客觀上所必須的，從eBay提供市場工具、鏈接和其他服務(wù)并最終從假冒商品的交易中獲利的角度看，eBay對存儲的信息具有控制能力，負(fù)有監(jiān)督其網(wǎng)上交易的義務(wù)，維持原判。

（二）法國法的立場

對比德國，法國更傾向于保護商標(biāo)權(quán)人的利益，法院審將證明存在商標(biāo)侵權(quán)行為并與之抗衡的舉證責(zé)任歸屬于網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商，甚至沒有要求原告參與eBay的VeRO程序。如此看來，法國法院給網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商設(shè)立了較高的標(biāo)準(zhǔn)：就技術(shù)上的過濾引擎而言，法國要求其盡技術(shù)上可行的一切手段移除其網(wǎng)上的假冒商品信息，積極搜索商標(biāo)侵權(quán)行為、要求網(wǎng)上賣家提供權(quán)利證明書等，保證網(wǎng)上所售商品的真實性；就阻止侵權(quán)信息而言，法國要求其接到權(quán)利人通知后，立刻移除侵權(quán)商品信息。此外，判決顯示法院較支持網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商負(fù)有一般性的監(jiān)督義務(wù)，保證網(wǎng)上所售商品的真實性，在發(fā)現(xiàn)賣家侵權(quán)后采取有效的方式阻止其進一步侵權(quán)如提交權(quán)利證明書或關(guān)閉用戶帳號等，控制網(wǎng)上假冒商品的銷售規(guī)模。

三、歐盟法院判決網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商負(fù)有注意義務(wù)的考量因素

（一）仿冒產(chǎn)品認(rèn)定的困難性

在科技日益發(fā)達(dá)的今天，商標(biāo)權(quán)人自己亦難以判斷涉案產(chǎn)品真?zhèn)螘r，要求網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商依據(jù)平臺上的商品信息判斷商品真?zhèn)?，更是難上加難。實際上，除非商標(biāo)權(quán)人對其產(chǎn)品的防偽技術(shù)有相當(dāng)程度的自信，否則其亦不敢輕易言真?zhèn)?，更別提商業(yè)活動中，商標(biāo)權(quán)人自身不愿輕易揭露商品真?zhèn)蔚年P(guān)鍵要素，以遏制侵權(quán)人進一步利用相關(guān)資訊“改良”假冒產(chǎn)品。因此，要求網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商負(fù)有大部分的甚至是完全的責(zé)任搜索其網(wǎng)上的假冒產(chǎn)品，確保網(wǎng)上商品為正品，對其來說是不公平的。

（二）網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商防止侵權(quán)的可行性

eBay等網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商通過創(chuàng)設(shè)此類新型的、易生侵權(quán)的高風(fēng)險商業(yè)模式并從中獲利時，由其承擔(dān)此種商業(yè)模式風(fēng)險所產(chǎn)生的損失似乎更為合理。但是從法院的實踐判決中，不難看出，法院非常小心地避免因主張網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商承擔(dān)損害賠償責(zé)任或負(fù)有注意義務(wù)而扼殺此類商業(yè)模式的發(fā)展，因此判決中法院并未要求網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商負(fù)有一般性的監(jiān)督義務(wù)，使其全面負(fù)責(zé)防止侵權(quán)的發(fā)生。

四、結(jié)語

本文通過分析、梳理德國和法國的代表性判決，在網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商須負(fù)的注意義務(wù)以及應(yīng)負(fù)何等責(zé)任的討論時，由于各國的產(chǎn)業(yè)利益不同，對于“名牌商標(biāo)權(quán)”的保護態(tài)度亦大有不同：法國高度重視對名牌商標(biāo)權(quán)的法律保護，其司法判決中傾向于對網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商課以較高的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。不同法院在判斷網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是否負(fù)有注意義務(wù)以及注意義務(wù)的范圍時，雖然納入考量的因素大體相同，但是各因素在判決中的比重有所不同，對我國立法完善以及司法實踐的統(tǒng)一有著極大的借鑒作用。

基金項目：本文為2012年“上海地方高校大文科研究生學(xué)術(shù)新人培育計劃”階段性學(xué)術(shù)成果。