周斌

2012年12月28日下午，第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議通過(guò)了《勞動(dòng)合同法》修正案，此前爭(zhēng)議較多“三性之爭(zhēng)”“同工同酬”等問(wèn)題，全盤(pán)獲得通過(guò)。但是還有很多問(wèn)題尚待《勞務(wù)派遣規(guī)定》等實(shí)施細(xì)則明確，《勞動(dòng)合同法》修正案才能得以順利實(shí)施。

焦點(diǎn)一：“一定比例”是多少？

原來(lái)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施?！耙话恪币簿褪钦f(shuō)原則上勞務(wù)派遣崗位應(yīng)當(dāng)符合“三性”的要求，但是允許例外情況的存在。并且對(duì)何為“臨時(shí)性”“輔助性”“替代性”的工作崗位并未作出明確的規(guī)定。

《勞動(dòng)合同法》修正案明確：勞動(dòng)合同工為我國(guó)企業(yè)基本用工形式，勞務(wù)派遣僅為補(bǔ)充形式，并且將“一般”改為“只能”。

另外用描述的方式給出了“臨時(shí)性”“輔助性”“替代性”的定義，即“臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位”。

相對(duì)而言，“臨時(shí)性”和“替代性”易于界定，而“輔助性”在實(shí)踐中如何落實(shí)，則仍有不確定性。勞動(dòng)合同法修正案的界定是指“為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位”，就是說(shuō)輔助性工作崗位是指非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位。但是對(duì)于主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位實(shí)際并沒(méi)有明確界定?？紤]到這一情況，為了防止濫用勞務(wù)派遣，規(guī)定對(duì)勞務(wù)派遣用工數(shù)量實(shí)行比例控制，任何企業(yè)都不能隨意擴(kuò)大勞務(wù)派遣用工的使用范圍和比例，使企業(yè)的絕大多數(shù)職工是勞動(dòng)合同制職工。

但是這個(gè)比例是多少呢？目前來(lái)看，定在10%是大概率事件。近期國(guó)家人社部召開(kāi)了全國(guó)勞動(dòng)關(guān)系座談會(huì)，就貫徹實(shí)施勞動(dòng)合同法修正案提出了“態(tài)度堅(jiān)決、措施謹(jǐn)慎”的指導(dǎo)原則，要求各地在貫徹實(shí)施過(guò)程中務(wù)必要做到“三個(gè)不能”，即不能產(chǎn)生大規(guī)模失業(yè)，造成失業(yè)問(wèn)題；不能產(chǎn)生新的群體性矛盾，影響社會(huì)穩(wěn)定；不能阻礙企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。由于當(dāng)前不同行業(yè)、企業(yè)間的用工比例差別較大，有可能制定行業(yè)性、區(qū)域性的考核比例，并設(shè)置相應(yīng)的過(guò)渡期，實(shí)現(xiàn)柔性過(guò)渡。

焦點(diǎn)二：“同工同酬”是否包含保險(xiǎn)福利？

除了“三性”崗位界定外，同工同酬勞務(wù)派遣用工中的一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題。勞動(dòng)合同法修正案規(guī)定：“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對(duì)被派遣勞動(dòng)者與本單位同類(lèi)崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法?！?/p>

在《勞動(dòng)合同法》修正案出臺(tái)之前，實(shí)踐中有兩個(gè)模式是最引人關(guān)注，一個(gè)是上海模式，一個(gè)是重慶模式。重慶直接解釋了什么叫同工同酬，同工：從事相同工作、付出等量勞動(dòng)、取得相同工作業(yè)績(jī)的；同酬：同等的勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇。上海沒(méi)有直接去回答這個(gè)問(wèn)題，認(rèn)為同工同酬不排除特殊因素，允許差別，要推動(dòng)薪酬集體協(xié)商，建立統(tǒng)一的工資制度。

《勞動(dòng)合同法》修正案對(duì)于同工同酬的說(shuō)法介于重慶模式與上海模式之間，但更加接近于上海模式，強(qiáng)調(diào)的是相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法，而不是相同的勞動(dòng)報(bào)酬。簡(jiǎn)單地說(shuō)，同工同酬就是同等條件下的勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)享有同等待遇，而不是在同一崗位從事相同工作應(yīng)當(dāng)支付同樣的報(bào)酬。這無(wú)疑是比較明智的，也更具有操作性。

當(dāng)前勞務(wù)派遣用工在貫徹同工同酬原則上存在兩大問(wèn)題，一是工資制度不同，企業(yè)工資體系對(duì)于同一個(gè)崗位往往會(huì)設(shè)置多個(gè)工資等級(jí)，以對(duì)應(yīng)適用不同的勞動(dòng)者，這是正常的，但是勞務(wù)派遣職工和非派遣職工不能實(shí)行兩套分配制度。二是福利待遇不同，勞務(wù)派遣職工和非派遣職工相比，工資部分（顯性）有差異，福利待遇方面（隱性）的差異更大。

實(shí)施同工同酬，就是要消除工資收入與保障待遇方面的身份歧視，充分調(diào)動(dòng)廣大勞務(wù)派遣職工的工作積極性，進(jìn)一步增強(qiáng)勞務(wù)派遣職工對(duì)用人單位的歸屬感和忠誠(chéng)度。但是這里的“勞動(dòng)報(bào)酬”具體包含哪些內(nèi)容，目前還有爭(zhēng)議。綜合分析各種說(shuō)法：工資、獎(jiǎng)金、國(guó)家規(guī)定的津貼補(bǔ)貼、基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療和基本公積金應(yīng)包括在內(nèi)；補(bǔ)充養(yǎng)老、醫(yī)療和公積金應(yīng)不包括在內(nèi)；法定之外的福利如單位自定的車(chē)貼房貼等是否包括，目前還有爭(zhēng)議。

但無(wú)論如何，涉及工資、獎(jiǎng)金、國(guó)家規(guī)定的津貼補(bǔ)貼、基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療和基本公積金等，用工單位應(yīng)對(duì)“正式工”和“勞務(wù)工”實(shí)行統(tǒng)一的考核激勵(lì)和薪酬分配辦法，這并不是說(shuō)同崗位拿到手的報(bào)酬數(shù)額相等，而是說(shuō)不能因?yàn)椤罢焦ぁ焙汀皠趧?wù)工”的身份不同，實(shí)行兩種不同的分配辦法。

焦點(diǎn)三：新老規(guī)定如何銜接？

筆者日前接到一位讀者來(lái)信：

由于勞動(dòng)合同法修正案僅規(guī)定了法律公布前已依法訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，對(duì)于公布后至生效前這段時(shí)間（自2012年12月28日至2013年6月30日）依法訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的法律適用未作規(guī)定，會(huì)引發(fā)不同的理解，這就是以上信中所稱的“2012年12月28日至2013年6月30日期間簽訂的勞動(dòng)派遣合同，效力待定?！?/p>

當(dāng)然，目前勞動(dòng)關(guān)系存在不確定因素的不僅是這部分職工，2012年12月28日以前和2013年6月30日以后簽訂勞動(dòng)合同的職工，也有可能以不符合“三性”或勞務(wù)派遣公司不符合資質(zhì)為由要求解除勞動(dòng)關(guān)系，并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)如何處理？

現(xiàn)在一種意見(jiàn)是：原勞動(dòng)合同無(wú)效，超過(guò)比例的職工視為正式工。但是一旦引發(fā)大規(guī)模裁員怎么辦？還有，誰(shuí)屬于規(guī)定比例之內(nèi)，誰(shuí)又屬于規(guī)定比例之外？有人說(shuō)可以按本單位工齡劃定。那么本單位工齡相同的怎么辦？有人說(shuō)按連續(xù)工齡劃定。那么連續(xù)工齡也相同的又怎么辦？還有一種意見(jiàn)認(rèn)為，不能說(shuō)原勞動(dòng)合同無(wú)效，如果違反規(guī)定，“由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令限期改正”。

另外，即使用工單位愿意轉(zhuǎn)為“正式工”，職工也可能“不愿意轉(zhuǎn)”，目的還是要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。所以我給這位讀者的初步建議是：先不要輕舉妄動(dòng)，看看再說(shuō)。同時(shí)，對(duì)于愿意轉(zhuǎn)正式用工的企業(yè)來(lái)說(shuō)，也應(yīng)貫徹協(xié)商一致的原則，如果職工“不愿意”轉(zhuǎn)“正式工”，也不必一刀切。

“我公司是從事船運(yùn)的公司，總部位于智利，目前在上海、青島、廈門(mén)、大連、深圳等地都設(shè)有分公司，全部員工采用外服派遣的模式。2012年12月28日發(fā)布的關(guān)于修改勞動(dòng)法規(guī)定，對(duì)于勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)做出了新的規(guī)定，從2013年7月1日起，非‘三性崗位不能使用派遣。我們目前遇到的問(wèn)題是，外服在上周召集了一個(gè)會(huì)議，7月1日開(kāi)始，逐步要給員工改合同，說(shuō)是可以分為3批：2012年12月28日以前簽訂的勞動(dòng)派遣合同，繼續(xù)有效，直至合同期滿；2012年12月28日至2013年6月30日期間簽訂的勞動(dòng)派遣合同，效力待定，但面臨7月1日后清退、整改的要求；2013年7月1日，非‘三性的員工不能簽訂勞動(dòng)派遣合同。

目前，我們的疑惑是：我公司有40%的員工與外服簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，這部分員工是否可以主動(dòng)提出要求與公司直接簽訂勞動(dòng)合同，而終止與外服的合同？如果公司不同意，面臨什么后果？如果公司提出要求與員工直接簽署勞動(dòng)合同（遵循新法規(guī)），員工不同意，希望繼續(xù)保持與外服的合同，應(yīng)該怎么辦？”