袁真富博士　本刊專欄作者

網(wǎng)絡(luò)上一直流傳著一句名言：“不以結(jié)婚為目的的談戀愛，都是耍流氓！”后來(lái)，這句話還衍生成一首歌《不結(jié)婚就是耍流氓》。雖然這帶著一點(diǎn)強(qiáng)迫性的實(shí)用主義意味，不過，還是贏得了我微微的贊賞。但這句話“神一樣的邏輯”似乎已經(jīng)傳遞到專利領(lǐng)域：不以實(shí)施為目的的專利活動(dòng)，就是耍流氓。同行諸君應(yīng)該都已猜到，這就是所謂的“專利流氓”（Patent Troll）。

對(duì)于業(yè)內(nèi)將非專利實(shí)施實(shí)體（Non-Practicing Entity，簡(jiǎn)稱NPE）稱為“專利流氓”——這是一種帶有鄙夷意味的稱呼，我有時(shí)竟然會(huì)生出幾分同情。通常NPE還得“慧眼識(shí)珠”一般，去收購(gòu)一些專利，然后再去痛宰那些使用了專利的大肥羊。而真正的“專利流氓”，可能根本用不著去淘寶般地收購(gòu)什么專利，就可以對(duì)其他企業(yè)耍“流氓”了。

曾經(jīng)有段時(shí)間，我陪伴著一家中小企業(yè)尋找以前使用過某種產(chǎn)品的證據(jù)（文獻(xiàn)檢索由于某種原因未操作），以針對(duì)對(duì)方的專利侵權(quán)指控，主張已使用公開的現(xiàn)有技術(shù)抗辯。然而，這種證明曾經(jīng)擁有過的艱難，如果不是做律師的同行，恐怕難以想象，更難以感同身受。

簡(jiǎn)單地說(shuō)，這家企業(yè)要證明自己在原告專利申請(qǐng)之前兩年就開始向市場(chǎng)銷售了某種產(chǎn)品，而該產(chǎn)品與自己目前被指控專利侵權(quán)的產(chǎn)品完全一樣?？雌饋?lái)，這家企業(yè)可以拿到的證據(jù)很多，有上游的產(chǎn)品委托制造協(xié)議，有供應(yīng)商的送貨單；有下游的客戶訂單、出貨單等，累積起來(lái)可以有上百頁(yè)。

但這摞略顯沉重的證據(jù)，似乎都經(jīng)不起推敲。比如，產(chǎn)品委托制造的協(xié)議上只寫了個(gè)類似“密封裝置”一類的字眼，至于這個(gè)“密封裝置”長(zhǎng)成什么樣子，卻沒有辦法知道（其實(shí)是沒有辦法去向法官證明），因?yàn)閰f(xié)議沒有將密封裝置的設(shè)計(jì)圖紙或者樣品圖片作為合同附件。

產(chǎn)品制造供應(yīng)商的送貨單上，產(chǎn)品名稱甚至簡(jiǎn)單到只有一個(gè)編號(hào)，比如A860。而客戶訂單和相關(guān)的出貨單上，同樣也只有一個(gè)編號(hào)，最糟糕的是，這家企業(yè)對(duì)客戶使用的產(chǎn)品編號(hào)竟然不是A860，而是另外一個(gè)稱謂，比如M型裝置。雖然那個(gè)A860千真萬(wàn)確就是協(xié)議上的“密封裝置”，并且千真萬(wàn)確就是賣給客戶那個(gè)M型裝置，但是，不要說(shuō)如何去證明當(dāng)時(shí)賣給客戶的M型裝置即是現(xiàn)在被指控專利侵權(quán)的產(chǎn)品，就是如何證明這三個(gè)不同的稱謂其實(shí)是一個(gè)東西，都成了天大的難題。

有一個(gè)關(guān)于美國(guó)律師的笑話，大意是，即使律師在法庭中打了個(gè)盹，當(dāng)他醒來(lái)時(shí)，第一句話肯定會(huì)是“我反對(duì)”。是的，對(duì)于這樣一堆證明效力如此不堪的證據(jù)，對(duì)方律師在質(zhì)證時(shí)永遠(yuǎn)不會(huì)放棄說(shuō)“NO”的機(jī)會(huì)。

總之，等你千辛萬(wàn)苦找出來(lái)一大堆證據(jù)（可能這還得仰仗你的供應(yīng)商和客戶都比較配合），卻發(fā)現(xiàn)它們所構(gòu)建的證據(jù)鏈仍然極其脆弱，根本不堪一擊。能夠鎖定使用時(shí)間的證據(jù)，卻無(wú)法揭示其所使用的技術(shù)方案；能夠鎖定所使用技術(shù)方案的證據(jù)，又無(wú)法鎖定其使用的時(shí)間。兩者始終隔河相望。

類似這樣的問題并不是個(gè)案，有些大公司盡管看似管理規(guī)范，有時(shí)都無(wú)法找出一個(gè)無(wú)懈可擊的合同證據(jù)。這時(shí)候，法官是不是相信你的一面之詞，敢不敢相信你脆弱的證據(jù)鏈，都不得可知。

有一次，翻閱著這家中小企業(yè)放在文件夾中的產(chǎn)品活頁(yè)——里面展示了數(shù)十種產(chǎn)品，我不禁冒出一個(gè)邪惡的想法。我對(duì)這家企業(yè)的負(fù)責(zé)人說(shuō)，如果有人把這些產(chǎn)品都拿去申請(qǐng)不需要實(shí)質(zhì)審查的實(shí)用新型或外觀設(shè)計(jì)專利，然后等上三五年再來(lái)告你侵權(quán)，你能證明你在專利申請(qǐng)日之前就銷售過這些產(chǎn)品嗎？

聞聽此言，他只是“呵呵”地笑了一下。眾所周知，“呵呵”在網(wǎng)絡(luò)上屬于“聊天終結(jié)者”一類的必殺武器。我想，或許他內(nèi)心已經(jīng)認(rèn)輸了。

這邪惡的念想，就是前面所言的真正的專利流氓，而且我相信這不會(huì)只是傳說(shuō)，或者假設(shè)。這樣看來(lái)，那些投資專利收購(gòu)的NPE，相形之下是不是都弱爆了？

受困于舉證的原因，真正的“專利流氓”可能根本用不著像NPE一樣，去淘寶般地收購(gòu)什么專利，就可以對(duì)其他企業(yè)?！傲髅ァ绷?。