劉曌

我國現(xiàn)行建筑法規(guī)存在的問題

目前，我國建筑業(yè)的法律法規(guī)尚有許多方面與WTO的協(xié)議、協(xié)定和原則相抵觸，現(xiàn)行建筑法規(guī)中存在以下主要問題：

建筑法規(guī)建設(shè)方面。20世紀90年代以來，我國適時地頒布了很多新的建筑法規(guī)，有效地規(guī)范了建筑行業(yè)的各種行為，促進了建筑市場的健康發(fā)展。在發(fā)達國家，專業(yè)學會、專業(yè)人士、行業(yè)協(xié)會是政府建設(shè)行政主管部門的得力助手。在建筑法規(guī)的制定和監(jiān)督執(zhí)行方面起著舉足輕重的作用，而我國的情況是：建設(shè)部在草擬法規(guī)時，缺乏有立法經(jīng)驗的專家，而在修改定稿階段，國務(wù)院法制局又缺乏建筑業(yè)的專家，導致了許多條款違反了建筑業(yè)的固有規(guī)律。

技術(shù)標準和規(guī)范的制定方面。我國現(xiàn)行的技術(shù)標準和規(guī)范存在以下主要問題：專業(yè)性較差。在國外，技術(shù)標準和規(guī)范基本上是由專業(yè)學會、專業(yè)人士、行業(yè)協(xié)會制定，制定的技術(shù)標準和規(guī)范一般都比較嚴謹、準確。但是我國的技術(shù)標準和規(guī)范一般是由建設(shè)部主管部門委托有關(guān)機構(gòu)編制，缺乏專業(yè)性。技術(shù)標準和規(guī)范作為技術(shù)壁壘的隱蔽性較為明顯，不利于保護我國施工企業(yè)。技術(shù)標準和規(guī)范的強制性帶有計劃經(jīng)濟的烙印，嚴重挫傷了設(shè)計和施工方面技術(shù)人員的創(chuàng)新積極性，阻礙了我國建筑技術(shù)的發(fā)展。

建筑法規(guī)遵循WTO的原則及與國際慣例接軌方面。WTO各成員國的建筑法規(guī)應(yīng)依照服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定進行調(diào)整與完善。如其中的最惠國待遇、透明度原則等都應(yīng)在建筑法規(guī)中予以體現(xiàn)。而我國現(xiàn)行建筑法規(guī)中仍存在許多有悖于“國民待遇”、“透明度原則”的文件和條款。

規(guī)范國際間工程承包行為的法規(guī)方面。我國現(xiàn)行的法律法規(guī)絕大多數(shù)是規(guī)范國內(nèi)建筑市場行為的，而針對國際間的建筑與工程服務(wù)貿(mào)易的條款只在個別法規(guī)中略有涉及，而且也存在許多問題。

合同范本條件方面。各國的建筑法規(guī)中，都規(guī)定了合同范本式樣、條件。國際通用的合同范本條件的最大特點是依據(jù)“案例法”，結(jié)合部分“成文法”，以合同雙方“約定”以及按WTO協(xié)議、協(xié)定、各成員國的法律和具有同等地位的原則、規(guī)定而擬訂的合同條件，而我國的建筑法律法規(guī)中規(guī)定了以習慣使用的“成文法”的合同范本的合同條件，這就使得對“案例法”合同范本的合同條件不熟悉，入世后將不利于我國施工企業(yè)合法權(quán)益的保護。

建立完善我國建筑法規(guī)的對策

為擴大企業(yè)經(jīng)營規(guī)模，提高生產(chǎn)經(jīng)營能力的先進大型設(shè)備如地鐵施工用的盾構(gòu)機，大噸位、大跨度架橋機，高速公路攤鋪機等，每臺價值好幾千萬元。為了盡快與WTO的協(xié)議、協(xié)定及國際慣例接軌，促進我國建筑企業(yè)適應(yīng)國內(nèi)外市場的競爭要求，應(yīng)加強建筑法律法規(guī)建設(shè)，建立并完善建筑法規(guī)體系，改變傳統(tǒng)做法，加快立法的速度。具體可以從以下幾方面著手：

完善國內(nèi)外建筑企業(yè)市場準入制度。目前，國內(nèi)建筑企業(yè)如果沒有這樣高品質(zhì)“重型武器”，就永遠沒有資格干這類工程；但如果花巨資購買了又中不了標，企業(yè)就要承擔設(shè)備閑置浪費的風險。在投資開發(fā)高新技術(shù)方面，有成果難以轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力的風險，加快知識更新和人才培養(yǎng)的投入，要冒人才流失的風險。特別是我國加入世貿(mào)組織后，國外建筑承包商對國內(nèi)企業(yè)人才的爭奪，將使國內(nèi)施工企業(yè)付出極其沉重的代價。在資本經(jīng)營越來越風行的情況下，施工企業(yè)為增加新的利潤增長點，參與相關(guān)產(chǎn)業(yè)、公益事業(yè)和證券市場的投資等將成為必然。

制定規(guī)范國際工程承包行為的法律法規(guī)。對我國國際承包公司進行清理，提高承包海外工程的門檻，對不符合相關(guān)要求的建筑企業(yè)，從控制海外建筑許可證的發(fā)放上進行限制，并對我國國際承包公司重新進行資質(zhì)就位。鼓勵扶植總承包企業(yè)做強做大，而專業(yè)承包企業(yè)做專，以增強各個層面上的建筑企業(yè)的競爭力。同時以優(yōu)惠政策扶持發(fā)展優(yōu)勢企業(yè)。在不違反服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（GATS）的前提下，應(yīng)該在法律上制定對于國際工程承包企業(yè)更加優(yōu)惠的金融、稅收政策；設(shè)立一些基金，以獎勵承包了重大工程的承包公司；金融機構(gòu)出具投標保證書和履約擔保書；無償使用政府提供的建筑機械；為避免企業(yè)因戰(zhàn)爭和內(nèi)亂風險遭受巨大損失，政府應(yīng)設(shè)立特殊險種提供保障。

專業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、行業(yè)協(xié)會參與立法。要加強、引導、培植我國建筑行業(yè)協(xié)會和學會，使其迅速發(fā)展。加快培養(yǎng)既精通法律又懂建筑管理專業(yè)知識的立法人員，在法規(guī)的制定中充分體現(xiàn)行業(yè)協(xié)會和學會的意見，在制定技術(shù)標準和規(guī)范時應(yīng)該盡量讓行業(yè)協(xié)會或?qū)I(yè)人士去完成。

加強技術(shù)標準和規(guī)范建設(shè)。加入WTO后，工程建設(shè)技術(shù)標準和規(guī)范對保護建筑行業(yè)的作用將是明顯的，嚴格執(zhí)行技術(shù)標準和規(guī)范對健全建筑市場，保證工程質(zhì)量具有重要作用。并且，按照國民待遇原則，在國內(nèi)企業(yè)嚴格執(zhí)行我國技術(shù)標準和規(guī)范的同時，外商企業(yè)也必須執(zhí)行。從而使得國內(nèi)建筑企業(yè)在國內(nèi)市場競爭中占有一定優(yōu)勢。所以，在技術(shù)標準和規(guī)范的建設(shè)中，應(yīng)抓好以下幾方面工作：應(yīng)加大對技術(shù)標準和規(guī)范的投入，編制具有中國特色的技術(shù)標準和規(guī)范，設(shè)置多重（國家協(xié)會或?qū)W會、地區(qū)、企業(yè)）技術(shù)防線。建立快速反應(yīng)機制，縮短編制時間和周期。通過制定技術(shù)標準和規(guī)范，設(shè)置隱蔽性較強的技術(shù)壁壘，保護我國工程承包商權(quán)益。技術(shù)標準和規(guī)范制定中應(yīng)更多地強調(diào)技術(shù)創(chuàng)新，并逐漸完善、配套相應(yīng)的政策法規(guī)及措施，營造良好的技術(shù)創(chuàng)新環(huán)境。開展標準化信息咨詢服務(wù)。

建立國內(nèi)外工程承包商的代理和中介制度。許多國家的法律法規(guī)規(guī)定，國外工程承包商投標的工程項目要有當?shù)刈缘捻椖看?、報關(guān)（清關(guān)）代理、勞務(wù)代理、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等，只有這類代理代為報出的有關(guān)資料，政府的有關(guān)部門方予受理?？梢越梃b這種做法，一方面方便外國工程承包商盡早熟悉我國的法律法規(guī)，另一方面有利于我國建筑法規(guī)的有效實施，與國際接軌。同時也擴大了就業(yè)機會和社會安定。

我國建筑法律法規(guī)中還有許多條款需要修改、完善。如就使用國際通用的合同范本問題，可以規(guī)定實行“成文法”的工程承包條件與國際通用的“案例法”的工程承包合同條件相并存、相結(jié)合，建立我國的標準合同范本，以保護我國工程承包商的合法權(quán)益；就轉(zhuǎn)包、分包問題，法律法規(guī)應(yīng)作出規(guī)定，打破現(xiàn)行規(guī)定的某些不準分包的原則，以使受技術(shù)、專利、融資、資金、項目管理、國際采購和國際經(jīng)驗等能力限制的國內(nèi)企業(yè)在競爭中得以生存。