王思遠

半年前20臺2MW風力發(fā)電機組由北京昌平三一產(chǎn)業(yè)園海運到北美第四大港口溫哥華港，至今仍在港口倉庫中堆放著。這20臺風機本應在去年年底前安裝在美國俄勒岡州西南12英里的Butter Creek風場，卻因美國外資投資委員會（CFIUS）和奧巴馬以涉嫌威脅國家安全為由發(fā)出的一紙禁令而擱淺。

受禁令影響最大是的Butter Creek風電項目的持有者，三一集團的關聯(lián)公司Ralls。“給我們造成2千多萬美元的直接經(jīng)濟損失，間接損失不計?！比患瘓F副總經(jīng)理、美國Ralls公司首席執(zhí)行官吳佳梁說。

去年2月，Ralls與Terna US談判兩個多月后簽訂合同，收購Terna US在美國俄勒岡州的4個10MW的風電資產(chǎn)。“如果沒有政治因素還是比較好的項目，收益率還是蠻高的?！眳羌蚜焊嬖V《環(huán)球企業(yè)家》。

與此同時，三一與一家中國民營房地產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)談好項目運營權的轉讓，甚至拿到3億人民幣（約為總價格的1/3）的預付款。如一切順利，三一則在Butter Creek風電項目中扮演設備供應商和項目建設商角色。

不期事情陡生波瀾。

去年7月，因風場位置位于美國海軍軍事基地附近，CFIUS以國家安全為由要求Ralls立即停工并移走全部設備。9月12日，Ralls提起訴訟，將CFIUS和美國財政部長蓋特納告上法庭。9月28日，奧巴馬簽發(fā)總統(tǒng)令，以涉嫌威脅美國國家安全為由，中止Ralls在俄勒岡州Butter Creek風場的風電項目。10月1日，Ralls將奧巴馬和CFIUS列為共同被告。

“大家以為三一在美國不知干了什么傷天害理的事情，以至奧巴馬總統(tǒng)親自簽署法令要取消三一在美國的權益?！比患瘓F總裁向文波憤慨地對《環(huán)球企業(yè)家》說，考慮到三一的品牌和聲譽，也要打官司來討回公道。

這并不是一場好打的官司。美國721法案規(guī)定，總統(tǒng)基于國家安全做出的命令不受司法審查。因此即便三一發(fā)起訴訟，法院是否接受這一訴訟也不得而知。三一訴訟發(fā)起后，不少法律界人士預估此訴訟進入真正司法審查的概率低于1%。

2013年2月23號凌晨6點，吳佳梁還在睡夢中，接到律師從美國打來的電話，告知第一次庭審裁決結果已出，三一的核心訴求被受理?！氨緛矶加悬c絕望了，聽到核心訴求被受理的消息大家都很興奮?！眳羌蚜赫f。當時律師團的成員之一正在加勒比海度假，聽到消息后興奮得請當時在海灘的每一人喝一杯酒來慶賀。

最后選擇

中國企業(yè)在美被CFIUS以危害國家安全理由否決的并購案，這并非第一起。中海油收購優(yōu)尼科、華為收購3Leaf均以危害國家安全為由被CFIUS否決。中海油和華為忍氣吞聲，三一則選擇了抗爭。

三一此訴訟案代理律師夏廷康介紹，這是CFIUS成立以來首次被審查方通過在美國法院提起訴訟維護自己的權益。

為什么是三一成為CFIUS成立以來的第一個原告？吳佳梁解釋，“這跟企業(yè)的性格，或者跟經(jīng)營這個企業(yè)的人的性格有關系。同樣打仗不同人方式是不一樣的，有的人善于強攻，有的人善于迂回。”

三一向來是善于強攻的選手。

向文波告訴《環(huán)球企業(yè)家》，三一完全可以重走中海油、華為的路徑，在美國投資受阻后默默離開，2000萬美元的損失對于三一來說不算大，2012年三一海外收入就過百億。但三一沒有默默忍受委屈，而是躍起反擊。

“就像凱雷收購徐工案一樣，我們可以不說話，但是我們說話了?！毕蛭牟ㄕf。2006年夏天向文波在自己的博客陸續(xù)發(fā)出幾十篇文章，稱凱雷收購徐工85%股權是賤賣國有資產(chǎn)，威脅國家戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)的安全，引爆外資收購的大討論，最終凱雷退出。

三一這家以300萬起步于長沙的民營企業(yè)，已經(jīng)成為中國最大的工程機械制造商。三一民營企業(yè)的身份也是三一敢于訴訟的重要原因之一。“之前被否掉的一些大型央企，美國人可以講，你有政府背景，你有國家意志，他們可能有苦難言?！毕蛭牟ㄕf，“三一是有條件碰的?！?/p>

不過，訴訟也并非是三一最初的選擇。

在CFIUS關注到Ralls的風電項目后，吳佳梁曾于2012年7月11日與兩名商業(yè)律師一起參加過CFIUS的聽證會。吳佳梁回憶，當時CFIUS只是問了一些項目進展等常規(guī)性問題，氣氛非常友好?！拔覀兟蓭熣f這樣的會議應該是劍拔弩張的，氛圍這么好很難得，律師做出判斷說應該沒什么問題?！眳羌蚜赫f。此后甚至還收到這樣的信息，“說我們風機葉片顏色上面有紅白相間的條紋，要求我們能不能搞成一個顏色，我說這個沒有問題?！边@是一個更樂觀的信號。

聽證會結束的7天后，吳佳梁參加了一個中美直接投資的推廣會，吳作為演講嘉賓向數(shù)百名有意愿到美國投資的中國企業(yè)家解釋，CFIUS是一個透明講理的政府機構，到美國投資不必擔心。

事實卻向吳佳梁解釋的反方向發(fā)展。

2012年7月25日，CFIUS對Butter Creek風電項目的禁令不期而至，已回到中國的吳佳梁，對于這一消息非常吃驚。可此時的吳佳梁也只是想方設法挽回損失，立刻安排在美國的助理迅速找到一家在華爾街的投資公司，后者曾在競購Butter Creek風電項目中敗北于Ralls。

一個星期內(nèi)，Ralls就與這家美國投資公司達成協(xié)議，將風電項目轉讓給這家曾經(jīng)的競爭對手。同時把有意接手該風電項目的中國公司3億元預付款退還?！皩ξ襾碇v損失最小的辦法是讓美國人持有這個項目，總比美國人把這個項目干掉強?！眳羌蚜赫f。

Ralls將這一轉讓協(xié)議報備給CFIUS之后，2012年8月2日，CFIUS竟然增加禁令，該項目禁止使用三一設備，而且項目禁止轉讓直到所有設備移除完畢。三一試圖通過項目轉讓減少損失的方案隨之流產(chǎn)，而且不得不找美國人把已經(jīng)開始施工的混凝土基建移除出去。吳佳梁告訴《環(huán)球企業(yè)家》，CFIUS規(guī)定移除設備的人員必須是在美國出生的美國人，吳亦感到這一規(guī)定的荒唐。實際上，除美國總統(tǒng)外，連副總統(tǒng)的人選要求中都沒有這一條。

此時，吳佳梁飛到華盛頓，整個8月都在華盛頓拜訪律所。撇開美國國家安全問題不談，吳佳梁只想解決一個簡單樸素的疑問。外國企業(yè)在美國的合法投資是否受美國法律尤其是憲法的保護？吳接觸了20多名大律師后，都得到肯定的回復，“對美國政府的做法感覺到很不可思議”。

“既然受到美國憲法保護，那我的財產(chǎn)受到無端侵害，沒有經(jīng)過正當程序就把我財產(chǎn)剝奪了，這是我能夠打官司的根本依據(jù)?！眳羌蚜赫f。

從CFIUS發(fā)出禁令以來，吳佳梁一直都有一個很深的困擾。Butter Creek風場附近已經(jīng)有建好運行的風場，其中有27臺為丹麥風機。為什么丹麥風機可以運行，中國風機就不可以？

想來想去，吳佳梁只想到了一種可能，跟三一是中國企業(yè)有關?！斑@是一種政治的因素，政治的東西非常復雜?！眳羌蚜合嘈湃辉谡麄€投資并購過程中的合法合規(guī)，而只是因為政治因素導致項目被禁止。

“CFIUS的邏輯是，我認為你這個東西影響我的國家安全，也不跟你說明理由，我可以以行政命令的方式推翻你的商業(yè)活動?！眳羌蚜赫f，CFIUS的行為根本沒有保護外資合法財產(chǎn)的概念?！熬拖裾掼F路需要從你的房屋穿過，當然你有義務服從國家需要，但政府不向你說明理由，直接讓你把房子拆掉，甚至橫蠻地認為不該給你補償?！眳羌蚜罕扔鞯?。

吳佳梁做出訴訟的決定。

打官司不是一件容易的事情，尤其是跟CFIUS和美國總統(tǒng)。一旦開始訴訟，美國的司法部有權利去查三一以及三一關聯(lián)公司，如果自身有問題簡直是自取其辱，而且此前沒有起訴CFIUS的任何先例。吳佳梁還是決定賭一把，他將訴訟建議遞交到董事會，最終董事會做出決定：可以打。

艱難第一步

首先是尋找律師。三一選擇此前有過交流合作的夏廷康擔任訴訟律師團領導律師。不過此時的三一仍然對和解抱有期望。

吳佳梁介紹，他從美國高水平律師中挑選出兩個團隊，一個偏共和黨，另一個偏民主黨。兩個團隊也折射出三一的兩套思路，雖然決定訴訟，但仍有和解的可能。如果三一傾向于和解模式，則選擇偏民主黨的律師團，“因為他們的律師本身就跟白宮有千絲萬縷的聯(lián)系?！比绻麅A向于訴訟到底，則選擇偏共和黨的律師團。

在吳佳梁篩選出來的兩個律師團中，夏廷康最終選擇偏共和黨的律師團。這個律師團包括美國前司法部總檢察長Paul Clement、前司法部副部長Viet Dinh，還有克林頓時代的海軍部首席律師和小布什時代的白宮副首席律師，陣容奢華。

“他們過去的角色是代表政府跟狀告政府的人打官司，所以他們對政府的運作非常了解?！眳羌蚜赫f，“法律攻防戰(zhàn)跟打仗有很多相同之處，其實就是一場戰(zhàn)爭，是一場文的戰(zhàn)爭。這里面有很多法律技巧，包括攻防策略?！?/p>

對于具體的打法和決策，吳佳梁都會親身參與進去。過去半年中，吳有一半的精力放在訴訟案上?！拔以诘谝痪€，又是直接的當事人，壓力是巨大的?！?/p>

在正式起訴之前，吳佳梁和律師在美國財政部與CFIUS面對面溝通了三次。

吳佳梁告訴《環(huán)球企業(yè)家》，三一最開始的策略是以戰(zhàn)求和，雖已準備好打官司需要的所有法律文件。在2012年9月10日最后一次面對面談判中，吳佳梁甚至將訴狀帶到談判現(xiàn)場，告知CFIUS如果不能和平解決就只是起訴?！拔覀冑€他們不愿意打官司，他們可能在賭我們不敢打官司，所以誰也沒有退讓?！眳钦f。

9月12日，三一正式起訴。CFIUS和奧巴馬的律師團向法院隨后提交動議，要求法院駁回整個訴訟，理由是法院對奧巴馬的總統(tǒng)令沒有司法審查權?！罢J為法官沒有權利審，最后法官說我有沒有權利審，需要聽證后再決定。”吳佳梁介紹，11月28日雙方的第一次聽證會討論的就是法官有沒有權利審查這起訴訟。

聽證會前，吳佳梁和律師團討論，在美國沒有任何人可以凌駕憲法之上，即便是美國總統(tǒng)，因此三一提出的五條訴求中最核心的就是狀告美國總統(tǒng)違憲，即第四條訴求：總統(tǒng)及CFIUS的命令未經(jīng)過應有的合法程序，造成Ralls財產(chǎn)被違憲剝奪。律師團找出數(shù)起美國歷史上總統(tǒng)違憲的案例作為材料文件。

第一次聽證會在哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院持續(xù)了兩個小時，吳佳梁現(xiàn)場參與，庭審氛圍嚴肅。由于案情太復雜，杰克遜法官并沒有當庭審判。

從法院出來時，吳佳梁問律師團有幾成把握，律師團答最多五成?！斑@個東西越往后拖大家心里越?jīng)]有底。如果第一次庭審失敗的話，你只能上訴?！眳钦f。

聽證會結束近三個月后，2013年2月22日，杰克遜法官簽署第一次聽證會的裁決。駁回三一其他四條訴求，但核心訴求被受理，判定總統(tǒng)令未經(jīng)應有合法程序，造成Ralls財產(chǎn)被違憲剝奪具有司法審查權。

夏廷康在電話中興奮地將這一結果告訴了在北京的吳佳梁。

“在美國CFIUS立法以來，第一次法庭用明確無誤的語言宣告法院對美國總統(tǒng)依據(jù)721法令做出的總統(tǒng)令具有司法審查權，以后它會在美國的憲法和相關的國家安全法律的憲政史上寫上濃抹重彩的一筆?！毕耐⒖嫡f，所有有權力的人做事情都喜歡黑箱作業(yè)，杰克遜法官這一次的判決就是用憲法的陽光照進了CFIUS長期以來運作的黑箱。

“三一的訴訟讓中國企業(yè)了解到，任何一個行政決定都是可以受到司法審查的。中國企業(yè)走出去時，要學會用司法救濟手段。”美國德杰律師所亞洲業(yè)務執(zhí)行合伙人陶景洲說。三一訴訟案中杰克遜法官的法律意見書，更是為以后中國公司和其他任何外國公司在和CFIUS進行交涉的時候提供了路線圖。

陶景洲認為，法院裁定使得行政命令有司法審查權，這是三一訴訟萬里長征的第一步，是否能走完征程得看運氣?！暗浆F(xiàn)在為止看到了希望，最后是什么情況不知道，但我們是下定決心，要把這個官司打到底的。”向文波說。