張琦

“殺熟”在中國的商界是一個專屬名詞，其含義不言而喻，但這在中國人的價值觀中屬于絕對的不道德行為，而此現(xiàn)象近年來在商標搶注方面頻頻出現(xiàn)。據(jù)中國國家工商總局統(tǒng)計，約15%的國內(nèi)知名商標在國外被搶注，被自己的海外代理商“殺熟”的情況就占了其中很大一部分。似乎洋人們只重視這顆嫩草的滋味好壞，而不管它是否長在了窩邊。

作為一家行走于國際風云莫測市場環(huán)境中的企業(yè)，需要全球化的視野，因地制宜，商標被搶注應(yīng)該是每一家準備向海外擴張的中國企業(yè)都必須面對的阻礙和風險，企業(yè)不可不防。

“殺熟”之痛

近期深圳的手電生產(chǎn)商“杰特明”公司遇到了煩心事兒，他被原本非常好的一個商業(yè)伙伴“殺熟”了。

深圳杰特明電子科技有限公司負責人莫章維于2009年在香港獨資設(shè)立一家公司——金柏電子科技（香港）有限公司（以下簡稱“金柏”）。莫章維的弟弟莫章卓許可“金柏”在其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品上使用自己在內(nèi)地申請并獲準注冊的JETBeam商標。2010年1月，“金柏”授權(quán)“希脈”、“思邁”在全球范圍內(nèi)使用JETBeam商標，銷售“JETBeam”系列產(chǎn)品。

合作過程中，“思邁”分別于2010年2月9日在香港、2011年1月21日在歐盟成功搶注JETBeam商標。并向澳大利亞知識產(chǎn)權(quán)局申請注冊前述商標?！八歼~”還在其公司網(wǎng)站、“手電大家談”論壇等發(fā)布新聞，聲稱JETBeam為其旗下品牌。

雙方交涉期間，“希脈”、“思邁”以不正當競爭為由，先將“杰特明”、莫章維等訴至寶安法院，要求賠償損失20萬元及其他費用。并向境外經(jīng)銷商發(fā)送訴訟文書，要求境外經(jīng)銷商不得銷售原告產(chǎn)品。

2013年6月24日，深圳寶安法院開庭審理了原告“希脈”方訴被告“杰特明”方不正當競爭案。雙方就原告方是否有權(quán)運營商標、被告方是否侵害到了原告方的商譽、被告方是否有權(quán)終止其代理權(quán)等展開激烈辯論。

目前雙方已經(jīng)徹底失和，在官司中博弈，案件還沒有結(jié)果。其實往往有時候最后的判決結(jié)果并不重要，一旦被商標絆住，喪失了商機，損失的便是真金白銀及難以尋回的市場。

2006年，重慶力帆正準備進軍巴基斯坦時，發(fā)現(xiàn)其商標已經(jīng)被他們在巴基斯坦的經(jīng)銷商所搶注。之后，歷經(jīng)5年，重慶力帆終于和該經(jīng)銷商達成和解。

無獨有偶，福建傘業(yè)巨頭，梅花傘業(yè)董事長助理陳仕天也有著切膚之痛，由于SUSINO商標被搶注，他們差一點失去整個美國市場。

據(jù)介紹，梅花傘業(yè)早已進入美國市場，但是一直未在當?shù)刈陨虡恕?007年12月19日，一個幫助他們開拓美國市場的中間人，以自己的名義在美國搶注了他們的英文商標SUSINO，揚言企業(yè)要進美國市場得先支付100萬美元贖回商標。

雖最終梅花傘業(yè)贏得了勝利，但4年的波折非外人所能體會。

“洽洽”最近有了好消息，“洽洽”公司收到了德國聯(lián)邦最高法院的終審判決書，判決書駁回了搶注“洽洽”海外商標的德國公司的申訴請求。就此“洽洽”長達7年的海外商標侵權(quán)案終于畫上圓滿的句號。

但這就是圓滿嗎？一場官司一打就是四年，五年，七年，瞬息萬變的市場，此消彼長，幾個月甚至幾天時間內(nèi)，就有可能讓你從市場中消失。作為中國炒貨行業(yè)的龍頭企業(yè)，“洽洽”在海外市場的拓展極為迅猛，從2001年起就在多個國家和地區(qū)注冊了“洽洽”相關(guān)商標?！扒⑶ⅰ鄙虡嗽诘聡凰俗裕鶕?jù)歐盟規(guī)定，不但“洽洽”商品進不了德國，整個歐洲市場都對“洽洽”關(guān)上了大門。這場官司阻斷了“洽洽”的歐洲之路。

而這場持久戰(zhàn)的敵方對于中國企業(yè)而言絕對是個“殺熟”的老手——歐凱公司。號稱打贏中華老字號企業(yè)海外維權(quán)第一案的王致和的對手也是這家公司。歐凱公司將自己所代理的商品商標搶注的事件頻頻，除這兩起外，其還搶注了“老干媽”辣椒醬、“今麥郎”彈面、“白家”方便粉絲等其他國內(nèi)知名的食品商標。

“代理商們”的連連得手不得不說明被搶注的企業(yè)整體知識產(chǎn)權(quán)保護意識并不強，經(jīng)營者沒有充分認識到商標潛在的巨大品牌效應(yīng)和經(jīng)濟價值，長遠投資的意識還有待提高。環(huán)球律師事務(wù)所桂佳律師認為，我國企業(yè)對國外知識產(chǎn)權(quán)法律保護的游戲規(guī)則不熟，遭遇海外競爭者惡意搶注一方面源于我國企業(yè)缺乏專業(yè)的律師為其制定整體的國際知識產(chǎn)權(quán)保護策略；另一方面，海外競爭者大多很熟悉搶注他人商標這種把戲，搶注者主要想借此牟利或者阻止中國內(nèi)地同行業(yè)的企業(yè)進軍該國市場。

這些海外受挫的大多為民營企業(yè)，看上去都頗具規(guī)模，但是企業(yè)尚未形成一套完整的知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略，基本沒有自我品牌市場的監(jiān)測預(yù)警系統(tǒng)；有些企業(yè)雖然制定了知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略，但又擔心實施該戰(zhàn)略耗費人力物力財力，再加上這些企業(yè)會抱有自己不會遭遇知識產(chǎn)權(quán)問題的僥幸心理，所以根本沒有實施知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略；還有些企業(yè)認為自己的商標知名度不夠，注冊為時過早，想等出了名再注冊，或認為自己的商品不愁銷路無須注冊。種種原因?qū)е铝怂麄兊那案昂罄^。

商標戰(zhàn)略不可少

桂佳律師分析認為，企業(yè)應(yīng)盡早向律師咨詢獲得商標保護地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)法律，制定保護方案，并切實實施該方案。具體來說：在產(chǎn)品出口前及時辦理商標國外注冊，做到“市場未動，商標先行”。對于采用申請或注冊在先原則的國家和地區(qū)（如日本、韓國、西班牙、意大利等國），注冊應(yīng)盡早，否則會給他人創(chuàng)造搶注的機會；對于采用使用在先原則的國家和地區(qū)，一方面，企業(yè)同樣應(yīng)及早在這些國家注冊商標；另一方面，企業(yè)還應(yīng)將商標在這些出口對象國的商業(yè)活動中使用的證據(jù)予以留存，因為在這些國家，使用證據(jù)的保存至關(guān)重要。使用證據(jù)包括有效發(fā)票、合同、廣告材料、產(chǎn)品宣傳小冊子、實用標簽等。這樣，即便他人搶注，也可以基于這些寶貴的使用證據(jù)，通過法律手段奪回被搶注的商標權(quán)。另外為防止代理商在海外搶注商標，在企業(yè)未事先辦理商標國外注冊的情況下，企業(yè)可以與代理商簽訂協(xié)議，約定代理商不得將企業(yè)商標在海外予以注冊。

面臨該種法律風險的企業(yè)需提前做好海外預(yù)警工作，分析各目標國的商標法及相關(guān)制度，例如其是否與中國共同參加締結(jié)了《巴黎公約》等國際條約，事先明確在該國商標被搶注后的救濟途徑。在公司內(nèi)部設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)部門或者委托專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)律師和商標代理機構(gòu)對商標反搶注進行監(jiān)測，并對海外商標和海外市場及時進行檢索和監(jiān)控，盡量在搶注商標的異議期內(nèi)提出異議，制止商標搶注行為。例如，在五糧液商標遭遇韓國人搶注案中，五糧液集團的商標代理及時發(fā)現(xiàn)了一名韓國人搶注了“五糧液”商標的漢語拼音“WULIANGYE”，并迅速在異議期內(nèi)提出了異議，成功阻止了搶注商標的注冊。

在商標遭到搶注后，很多企業(yè)會覺得受到了莫大的委屈，認為自己的合法權(quán)益受到侵犯，遂通過向法院起訴等途徑以昭雪伸冤。但應(yīng)當注意的是——被搶注與侵權(quán)是完全不同的兩個法律概念。被搶注的情況都是搶注者搶注了作為本應(yīng)成為權(quán)利人企業(yè)的商標權(quán)利，而侵權(quán)的行為是企業(yè)已經(jīng)獲得了商標權(quán)，而在獲得權(quán)利之后發(fā)現(xiàn)他人使用了己方的商標。對此情況，桂佳律師建議被搶注的企業(yè)應(yīng)當沉著應(yīng)對——首先要分析搶注原因，對案件進行深入分析；在被搶注行為出現(xiàn)的國家和地區(qū)，采取有針對性的法律行動；對于無法通過法律途徑要回被搶注的商標的情況，企業(yè)可嘗試與搶注方進行談判協(xié)商，尋求和解。

另一個途徑是借助政府及社會力量促進和解。例如，中國海信集團的“Hisense”商標被博世-西門子在德國搶注，本案經(jīng)歷了五年，雙方終于達成了和解協(xié)議。這其中，中國商務(wù)部和歐盟駐華機構(gòu)都積極參與斡旋，促成了雙方的和解。另外，“中國商標海外維權(quán)研討會”也在其中起了重要作用。此外，國家工商總局在2011年還出臺了一系列服務(wù)措施，包括加強示范城市（區(qū)）企業(yè)、示范企業(yè)商標國際注冊及海外維權(quán)工作，支持企業(yè)實施“走出去”戰(zhàn)略等。企業(yè)也可從這些系列服務(wù)措施中得到受益。

桂佳律師對企業(yè)加強海外商標保護提出了以下五點總結(jié)性建議：

第一，企業(yè)在海外開展知識產(chǎn)權(quán)保護，需要得到企業(yè)高層的重視，下決心加強對企業(yè)核心知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的保護，并從宏觀上和戰(zhàn)略上及早制定全面的全球知識產(chǎn)權(quán)保護計劃；

第二，選擇專業(yè)的律師和合適的代理機構(gòu)。專業(yè)的律師可為企業(yè)量身定制知識產(chǎn)權(quán)保護策略，從根本上降低其商標在海外遭遇搶注的風險；合適的代理機構(gòu)在國際上有正常的渠道，了解各國的注冊規(guī)定和途徑，實現(xiàn)有效辦理海外商標注冊的目標；

第三，在所有潛在需要獲得品牌保護的國家和地區(qū)都加強知識產(chǎn)權(quán)的保護。甄選出重點需要保護的國家和地區(qū)，并在這些地方對企業(yè)品牌采取全面、深入和具體的品牌保護措施；

第四，將企業(yè)的品牌保護擴展到國外時，應(yīng)充分利用國際公約中各種國際注冊和優(yōu)先權(quán)計算的便利和優(yōu)勢；

第五，在加強品牌海外知識產(chǎn)權(quán)保護的同時，應(yīng)對域名、商號/企業(yè)名稱等資產(chǎn)一并進行保護。