張陳果

一、綠色通道：最終聲明

“Abschlusserklaerung”

探討臨時禁令“最終聲明”的來龍去脈（德文Abschlusserklaerung）之所以意義重大，不僅因為它在專利、商標、著作權(quán)、外觀設計和不正當競爭法等極其寬泛的法律領域被歐洲各國律師高頻度地運用著，也因為這一法律手段在各大法典和單行法中都找不到明確的法條依托。在德國，迄今為止還沒有一部法律對知識產(chǎn)權(quán)爭訟中的最終聲明作出明文規(guī)定。它更多的像是一條從法律習慣、律師工作的實踐中生長出來的藤蔓，需要經(jīng)過更悉心的梳理才能為我們所掌握、運用并從中受益。

我們知道，最終聲明（Abschlusserklaerung）和停止侵權(quán)聲明（Unterlassungserklaerung）是相聯(lián)系又相區(qū)別的兩個概念。后者是為了避免知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人起訴而單方面作出的法律承諾，而前者，則是在臨時禁令已經(jīng)生效的前提下，為了避免進入主審程序（Hauptsacheverfahren）而用相對經(jīng)濟的辦法達成的一個“雙邊休戰(zhàn)協(xié)定”。通過這一協(xié)議，臨時禁令的相對人承認所有臨時禁令的內(nèi)容具有長期性和終局性，從而令“臨時禁令”實際上獲取了“終局判決”的法律特質(zhì)，而雙方又可以免去行將迫近的主審程序中繁瑣的訟累。臨時禁令最終聲明相當于一個對于禁令后續(xù)訴訟程序作出預先安排的約定，這一點區(qū)別于其他對實體性權(quán)利義務作出約定的最終聲明。

二、最終聲明的內(nèi)容和功能

最終聲明對于義務方的要求是相對苛刻的。其基本內(nèi)容包括兩個方面，首先必須明確表示同意臨時禁令的內(nèi)容具有永久和終局的效力；其次還要聲明放棄德國民事訴訟法第924，926和927條賦予的訴訟權(quán)利。具體而言大致包括三種：

第一、放棄提出異議的權(quán)利。

第二、放棄確定主審程序期日的權(quán)利，即放棄進入主審程序。

第三、放棄之后申請取消臨時禁令的權(quán)利。

對上述三個方面約定的措辭，必須嚴謹、準確、充分，不能含糊其詞，否則臨時禁令的權(quán)利人可以要求義務人重新作一遍符合協(xié)議要求的承諾，這不僅要再次將律師牽涉其中費時費力，而且在第一次協(xié)議效力不明的風險期間，義務人仍然要提心吊膽地過一段日子。另一方面，最終聲明必須經(jīng)由書面達成，口頭協(xié)議無效，換言之，如果雙方僅作口頭約定而不付諸白紙黑字，那么這一協(xié)議并不獲得阻止禁令申請人開始訴訟的效力。這一點，是由德國當?shù)胤ㄔ涸谂袥Q中形成的一條規(guī)律，其意圖在于維護法律狀態(tài)的安全和明朗。

在德國的司法實踐中，臨時禁令頒發(fā)以后的最終聲明具有重磅效力。一旦達成有效的最終聲明，那么即使禁令申請人進一步起訴狀告侵權(quán)嫌疑人，法官也會以“缺乏需要保護的法益”（Keine Rechtsschutzbeduerfnisse）為由，駁回起訴。在最終聲明中，臨時禁令相對人表示接受臨時禁令的裁決，放棄對臨時禁令提起復議的權(quán)利，而申請人則表示放棄為此項侵權(quán)糾紛提起正式起訴。雙方還可能就臨時禁令程序中已經(jīng)產(chǎn)生的官司費用作出約定，如果協(xié)商得力，可能達成由禁令相對人和禁令申請人共同承擔這筆費用，而不是像臨時禁令裁決里規(guī)定的那樣，單純由禁令相對人承擔。最終聲明中還可以針對臨時禁令程序中尚未涉及的一些細節(jié)問題一并提出共同的解決辦法，以便長久地把該項爭端以庭外協(xié)商的方式解決。

在臨時禁令送達至禁令相對人后，通常的情形是，禁令申請人會在一段合適的時間之后委托律師要求禁令相對方簽署這一協(xié)議。他們使用的專門文書叫做“最終聲明建議書”（Abschlussschreiben）。這一建議書通常措辭強硬，旨在敦促對方在指定的期間內(nèi)作出某些承諾，以達成效力確定的最終聲明。這一建議書的動機有可能來自于禁令申請人單方面阻卻進入主審程序的企圖。我們知道，禁令相對人在收到臨時禁令以后的應對措施，在程序上有多個選擇，例如異議（Widerspruch）并等待口審，又或者可以逼對方起訴。很多禁令相對人在收到禁令后并沒有意向采取行動進行反詰，但殊不知這樣做并不能防止問題的擴大化。臨時禁令的“臨時”特性，決定所有當事人對其后續(xù)程序必須有所動作。臨時禁令有其時效，如果不采取任何動作，時效過后，就可以申請取消該禁令而恢復到以前的狀態(tài)。禁令申請人當然不會愿意看到這樣的結(jié)局，事實上商場上的競爭硝煙滾滾，委托律師申請禁令的那一刻，很可能已經(jīng)在后路上布置了犬牙交錯的羅網(wǎng)。設想一下，如果你是禁令申請人，你有兩個選擇，禁令時效一過，要么你重新起訴，主動進入主審程序。這一訴訟和其他的訴訟別無二致，會有充分的口審、證據(jù)開示，被告也可以提出反訴。但進入主審程序?qū)τ趯＠髅ァo正當理由濫發(fā)臨時禁令的申請人而言并非一個樂觀的局面。因為只要禁令相對人有足夠的證據(jù)和自信贏得知識產(chǎn)權(quán)大戰(zhàn)的勝利，那么進入主審程序反而會令對方陷入到更大的時間和金錢的輸贏風險之中。如果說臨時禁令只是花銷兩個律師若干工作小時的費用，那么進入主審程序則可能是一場耗費數(shù)年、以爭議標的額（專利價值）來確定的價格高昂的訴訟拉鋸戰(zhàn)。如果禁令申請人不想“把事情鬧大”，而只求以輕便之身將其阻撓競爭對手的利器由“臨時禁令”變?yōu)椤坝谰媒睢薄芡新蓭熆梢詰{借這一建議書收取較臨時禁令高昂許多的律師費用，十之八九會委托律師在臨時禁令發(fā)出之后的適當時間內(nèi)再發(fā)出這樣一封“最終聲明建議書”（Abschlussschreiben）。這樣一種律師手段，是德國夏羅騰堡基層法院在2005年公布相關(guān)案例以后逐漸被業(yè)界接納和發(fā)展而來的。

除非對禁令的后續(xù)程序勝算較小或者幾乎不存在，否則禁令相對人在簽署這一協(xié)議時還須謹慎小心，預先咨詢專業(yè)律師是必不可少的環(huán)節(jié)。

處理最終聲明建議書的一個難點在于，如果對方律師借此提出太過寬泛甚至過分的（無理）要求，該如何處理。這種要求通常是實體性的，例如必須支付損害賠償，甚至要求對方毫無保留完全屈服認輸，并以此作為結(jié)案的前提條件。這種要求如何處理，德國理論界以前有學者認為可以不予答復。但現(xiàn)在越來越多的學者認為，要視情況區(qū)別對待。我們知道，臨時禁令的相對人即使在對方?jīng)]有發(fā)出最終聲明建議的情況下，也可以主動遞交最終聲明尋求非訴的結(jié)案方式。那么上述這類最終聲明建議書的地位和作用該如何評判，理論界有觀點認為主要看他是否達成了“澄清”（Klarstellung）和“警告”（Verwarnung）這兩個功能。如果建議書的要求確實過分了或者表述不準確，那么即使建議人在限定期限過后提起訴訟進入主審程序，禁令相對人也仍可依照民事訴訟法第93條的規(guī)定提出上訴。要知道，最終聲明建議書的要求本身應該經(jīng)過謹慎的措辭和合理的論證，這是一個共識。

三、最終聲明的費用

通常情況下，如果臨時禁令的相對人對對方的挑戰(zhàn)不感興趣，或者自己這方確實有理虧之處，又或者處于種種考慮想要避免行將迫近的主審程序，“私了”、“和解”是絕大多數(shù)在德國的外國商家的首選。這種靈活的處理方式也符合我國因“畏訟”而沿襲下來的傳統(tǒng)。但問題就出在最終聲明的費用上。德國律師也深諳中國對手的這種心理，因而在最終聲明建議書發(fā)出的同時乘機收取高額的律師費用，甚至有威脅對手以金錢購買和平的嫌疑。

德國律師的收費辦法分為約定和法定兩種。約定的收費是指律所根據(jù)資歷自行設定的每小時收費的標準，通常針對的是非訴的委托事項。而法定收費大多是要與法院打交道的律師業(yè)務，是按照《律師費用法》的表格，以訴訟標的額為計算基準來確定的。《律師費用法》對臨時禁令程序和主審程序規(guī)定了不同的律師收費辦法。后者遠遠高于前者。而最終聲明建議書這一舉措，即可以看作結(jié)束臨時禁令程序的努力，也可以看作對行將開始的主審程序結(jié)果的一種安排。律師鉆空子，在最終聲明建議書發(fā)出的同時要求相當于主審程序的律師費用，這給急于避訟的對方增添了不公平的負擔；這一費用是否合理，德國各地法院判決本有不同看法。德國聯(lián)邦法院2008年對爭點做出了判決，即承認了律師按照主審程序標準對最終聲明建議書收費的慣例——但前提是，建議書的發(fā)出對于最終聲明的達成是必不可少的，即對方?jīng)]有及時主動的做出和解的努力。這就是為什么禁令相對人不能猶豫和拖延而必須即時行動的原因：如果能確認臨時禁令于法有據(jù)，自家的產(chǎn)品確實侵權(quán)，打起官司來十有八九是要輸?shù)?，那就應當在合理的期限?nèi)主動提出和對方簽訂最終聲明的建議。

對于律師因一封和解建議書就“訛詐”高額律師費，雖然最高法院理論上給他們開了綠燈，但也有的基層法院的態(tài)度較為謹慎。如果案情不是特別復雜，禁令申請人不用委托律師也可以自行撰寫這封建議書的話，杜賽爾多夫法院就認為此時不能由禁令相對人來承擔高額律師費。

四、最終聲明簽署的時間點

為避免禁令申請人的律師發(fā)出最終聲明建議書并收取高額費用，禁令相對人應適當選擇時機主動提出最終聲明。這個時間點如何定奪，可能是最后將損失減到最小又能全身而退的關(guān)鍵因素。而這個時間如何操作，德國訴訟法和實體法都沒有具體的規(guī)定。一種情況是，禁令相對人完全不服對方的無理要求，立即委托律師提起異議并待期進行口審，亦或直接設定期限要求進入主審程序，那么相對人等于是用實際的行動明確表示拒絕和解，那么對方律師也就沒有理由利用和解建議書來收費。在有和解可能的情況，如何確定和解考慮期是一個實踐出真知的難題。案情本身的復雜程度首先是期限長短的坐標因素之一。目前為止德國的判決大都傾向于要求禁令相對人在12天到1個月的時間內(nèi)主動提出最終聲明。知識產(chǎn)權(quán)案件的這個期限差別較大。一個復雜的發(fā)明專利案件可能要給對手律師留夠時間作專業(yè)鑒定并決定是否和解，時間給得也就相對充裕。簡單的外觀設計專利，從外部構(gòu)造的視覺判斷就可以判斷侵權(quán)指數(shù)的，留出的時間也就較少。在不正當競爭案件（Wettbewerbssachen）中，法庭通常留出兩個星期給禁令相對人考慮，這個期限從臨時禁令送達開始起算。法庭設置兩周期限予以考慮是否和解，是以上訴期限為參照來確定的。換言之，假如禁令相對人提出異議并經(jīng)口審，做出的判決如果仍然不利于禁令相對人的，法定的上訴期限為兩個星期。敗訴方有權(quán)在兩個星期內(nèi)考慮并決定是否上訴。德國法院認為，收到禁令之后是否主動和解的這個考慮期，不得短于德國訴訟法上規(guī)定的上訴期限。

和解意向不能表達得太過延遲，否則如上文所述費用風險較高；最終聲明也不宜過于倉促就輕率做出，這會過于示弱而失去稍后談判的主動權(quán)。實踐中一個較為穩(wěn)妥的做法是，先行書面告知禁令申請人，我方會斟酌整個案件情勢，“有可能”在一個待（我方）確定的期限內(nèi)做出和解的努力。這個時間的確定宜參照上文法院的慣例，不宜私自拉得過長。但要指出的是，對于是否允許一個合適的考慮期——即間接的是否將“和解建議書”上負載的高額律師費強加給禁令相對人，德國各地法院的態(tài)度并不完全相同。其中漢堡州高等法院對禁令相對人較為友好，而法蘭克福州法院則對這個期限的施與表現(xiàn)吝嗇。

即使在適當期限內(nèi)主動提出了和解的意向，也還是要密切注意最終聲明的內(nèi)容。這個時候咨詢律師是有必要的。因為如果即使適時做出了和解的姿態(tài)而協(xié)議書的內(nèi)容卻不符合規(guī)范的話，仍然可能要被迫接受對方律師的和解建議書并繳納這項不公平的費用。因為聯(lián)邦最高法院民庭對最終聲明的要求是“不能令其阻礙使得臨時性措施獲得同等于判決效力的效果”，因此具體哪項協(xié)議可以依當事人雙方意愿，哪項不可以，就只能參照判例和律師的經(jīng)驗。這個時候邀請律師加入對最終聲明的談判是相當明智的。

總而言之，無論是在收到臨時禁令以后，還是在已經(jīng)提起異議程序的口審結(jié)果下來了以后，為了避免以后雙方再陷入同樣的官司，都可以簽訂這樣一個最終聲明。但這也常常意味著被申請人在很大程度上同意臨時禁令里陳述的事實和法律理由，但仍能在程序上用比較靈活和低成本的方式采取救濟。

臨時禁令作為知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法維權(quán)的一項利器，已經(jīng)越來越為人所熟悉。然而，臨時禁令啟動之后庭里庭外的程序如何運行，這些程序中的控辯雙方應如何鋪設攻防武器，又如何以最保險最經(jīng)濟的方式圓滿結(jié)束這些后續(xù)程序，恐怕還是個新鮮的話題。