【摘 要】隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，物質(zhì)因素的變化和社會(huì)環(huán)境的變遷，家庭形態(tài)、結(jié)構(gòu)也隨之發(fā)生了變化，致使離婚率不斷上升，但是我國(guó)婚姻法的調(diào)整卻收效甚微。因此，研究別居制度對(duì)保障婚姻自由的前提下解決日趨嚴(yán)重的婚姻沖突，有效的降低離婚率，從而維護(hù)婚姻家庭的和諧和社會(huì)的穩(wěn)定具有重要意義。

【關(guān)鍵詞】別居制度；立法構(gòu)想

別居（separation），又稱(chēng)分食分床制或者分居，謂依判決或合意免除夫妻同居義務(wù)之制度①。是國(guó)外親屬法或婚姻家庭法中的一項(xiàng)重要制度，即依法解除夫妻同居義務(wù)，但仍保持其婚姻關(guān)系的法律制度，是用以調(diào)整夫妻婚姻關(guān)系又有別于離婚制度的一項(xiàng)獨(dú)立的制度。

一、別居制度的歷史發(fā)展概況

別居制度源自于古羅馬的《十二銅表法》，用以解除時(shí)效婚姻的法定理由?；浇坍a(chǎn)生后，婚姻被認(rèn)為是“上帝的恩賜”，離婚即是“對(duì)上帝的不忠”而被嚴(yán)格禁止。直至中世紀(jì)，“禁止離婚主義”已成為當(dāng)時(shí)歐洲大陸國(guó)家所普遍認(rèn)同和確認(rèn)的法律制度。然而，婚姻關(guān)系畢竟有其自身固有的世俗性，同時(shí)婚姻關(guān)系的破裂也是不可避免的事實(shí)，隨著社會(huì)的發(fā)展，開(kāi)始有人嘗試違背“上帝的安排”而離婚，以至于教會(huì)不得不確認(rèn)“別居制度”來(lái)代替離婚，以穩(wěn)固自己在婚姻家庭上的統(tǒng)治地位。至此，別居制度才真正意義上的在教會(huì)法中被確認(rèn)下來(lái)。隨著宗教改革運(yùn)動(dòng)以及資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利，自由平等的思想使得教會(huì)對(duì)婚姻的權(quán)威又一次被挑戰(zhàn)，進(jìn)而產(chǎn)生了比“禁止離婚主義”較為寬松的“準(zhǔn)許離婚主義”。1804年《法國(guó)民法典》首次以明確法條的形式確立了別居制度。隨后，世界各國(guó)相繼效仿法國(guó)別居制度的立法模式，但遺憾的是，我國(guó)的婚姻法并沒(méi)用確立別居制度。

二、別居制度域外狀況分析

別居制度發(fā)展到今天主要有兩大立法體例，即以法國(guó)為代表的大陸法系立法體例和以英國(guó)為代表的英美法系立法體例。

法國(guó)的別居制度采用的是當(dāng)事人主義，即別居或離婚都是由當(dāng)事人自己選擇，而法律不得干涉。若夫妻雙方共同生活破裂難以繼續(xù)生活，可以選擇離婚，而若夫妻雙方還有復(fù)合可能，即沒(méi)有達(dá)到“難以繼續(xù)生活”的程度，可選擇別居。其中，根據(jù)《法國(guó)民法典》，選擇別居須向法院提起訴訟，經(jīng)判決后夫妻才可別居，即與離婚一樣的條件和程序。在大陸法系立法體例中較為典型的還有德國(guó)、瑞典、意大利、挪威等國(guó)。

英國(guó)于1969年和1973年分別制定的《離婚改革方案》與《婚姻案件訴訟法》中規(guī)定：夫妻雙方都可以向法院訴訟離婚，“婚姻關(guān)系破裂”“無(wú)法復(fù)合”作為其法定理由，但是必須以夫妻分居一年以上的法定事實(shí)為根據(jù)。1970年，美國(guó)在《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》中規(guī)定了協(xié)議分居制度，其作為因“婚姻關(guān)系破裂”又無(wú)法挽回而訴訟離婚的主要證據(jù)之一。在英美法系立法體例中較為典型的還有加拿大、澳大利亞等國(guó)。

此外，我國(guó)香港和澳門(mén)都規(guī)定了分居制度，其中《澳門(mén)民法典》第1637條詳細(xì)的規(guī)定了夫妻“共同生活破裂”為理由的離婚之訴。香港在《婚姻訴訟條例》以及《分居與贍養(yǎng)令條例》中規(guī)定了申請(qǐng)分居的理由。我國(guó)臺(tái)灣雖然沒(méi)有明確的在親屬法或婚姻家庭法中規(guī)定別居制度，但其在臺(tái)灣民法第1001條有“夫妻互負(fù)有同居之義務(wù)，但有不能同居之正當(dāng)理由者，不在此限”的規(guī)定，這其實(shí)既為承認(rèn)別居制度。

雖然許多國(guó)家和地區(qū)在立法體例上同屬一個(gè)法系，但在其具體的立法體例上又有各自不同的特點(diǎn)。歸其根本，都是為了保護(hù)其合法有效的婚姻關(guān)系，進(jìn)而維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。

三、別居制度的內(nèi)涵及特征

所謂別居制度是指因法律規(guī)定的某些事實(shí)和理由致使夫妻共同生活破裂，但婚姻關(guān)系沒(méi)有達(dá)到無(wú)法存續(xù)的程度，由夫妻雙方或單方向法院申請(qǐng)或者夫妻雙方協(xié)議，暫時(shí)解除其同居義務(wù)，而其婚姻關(guān)系仍然存續(xù)的一項(xiàng)法律制度。其包含以下含義和特征：

第一，夫妻共同生活破裂是因?yàn)榉梢?guī)定的某些事實(shí)和理由。其中的法定事由是一些還不足以引起婚姻關(guān)系解除的事由，既又稱(chēng)為別居事由。根據(jù)國(guó)外立法，有以下幾種情形致使夫妻共同生活破裂，既可申請(qǐng)別居。（1）被依法剝奪人身自由的。（2）重婚、婚外同居以及與他人通奸的。（3）有虐待、遺棄家庭其他成員，情節(jié)嚴(yán)重的。（4）有酗酒、賭博等惡習(xí)，不務(wù)正業(yè)，不履行家庭義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的。（5）其他致使夫妻共同生活破裂的情形。以上情形都是法律有明文規(guī)定的，因此別居制度具有法定性。

第二，婚姻關(guān)系沒(méi)有達(dá)到無(wú)法存續(xù)的程度。別居制度與離婚制度最根本的區(qū)別就在于別居的法定情形所造成的對(duì)婚姻關(guān)系的破壞并沒(méi)有達(dá)到離婚的程度，而是處于一種中間狀態(tài)，它有別于正常的婚姻關(guān)系，也有別于完全破裂的婚姻關(guān)系，因此將這種特征歸納為別居制度的居中性。

第三，由夫妻雙方或單方向法院申請(qǐng)或夫妻雙方協(xié)議。別居制度不僅擁有作為一項(xiàng)法律制度所必備的嚴(yán)格程序，又能使當(dāng)事人有充分的自由選擇權(quán)。夫妻雙方或單方可以以訴訟的方式請(qǐng)求法院判決，也可以雙方約定，但約定應(yīng)該采用書(shū)面的形式。這可稱(chēng)為別居制度的程序性。

第四，暫時(shí)解除同居義務(wù)，而婚姻關(guān)系仍然存續(xù)。別居的結(jié)果并不是解除婚姻關(guān)系而是暫時(shí)的解除夫妻的同居義務(wù)。若法定事由繼續(xù)存在或加強(qiáng)，根據(jù)法律規(guī)定，達(dá)到了婚姻關(guān)系破裂無(wú)法存續(xù)的程度，進(jìn)而轉(zhuǎn)變?yōu)殡x婚結(jié)果。若法定事由消失或者減弱，婚姻關(guān)系復(fù)原，即可以申請(qǐng)解除別居或撤銷(xiāo)約定，進(jìn)而婚姻關(guān)系回到穩(wěn)定狀態(tài)。這種特征稱(chēng)為別居制度的結(jié)果雙重性。

別居制度發(fā)展到今天，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了其最初的內(nèi)涵和目的。如今的婚姻家庭法律制度中，別居已不再是離婚的輔助手段，而是一種與離婚制度并存的，有明確含義和內(nèi)容的，一種嚴(yán)格的法律制度。其在調(diào)整婚姻家庭關(guān)系中發(fā)揮著重大的作用。

四、我國(guó)建立別居制度的法律構(gòu)想

我國(guó)早在1950年制定的《婚姻法》當(dāng)中就已經(jīng)確立了婚姻自由原則，婚姻自由原則包括結(jié)婚自由和離婚自由。但是，離婚自由并不等同于任性離婚。近年來(lái)，“閃婚”“閃離”等詞頻頻出現(xiàn)，高離婚率所帶來(lái)的弊端給社會(huì)造成的危害是不言而喻的。因此，在我國(guó)確立別居制度是非常有必要的。伴隨著高離婚率出現(xiàn)的高復(fù)婚率和事實(shí)別居的普遍存在，以及婦女社會(huì)地位以及自身素質(zhì)的提高等都無(wú)一例外的說(shuō)明別居制度在我國(guó)設(shè)立具有現(xiàn)實(shí)的可能性。

鑒于我國(guó)的實(shí)際情況，應(yīng)該吸收引進(jìn)別居制度較為完善的國(guó)家的法律制度，在立法體例上采用英美法系立法體例，即賦予別具簡(jiǎn)單的程序而嚴(yán)格控制從別居到離婚的條件。在別居理由上采用法定理由和事實(shí)理由相結(jié)合。在別居形式上采用訴訟別居和協(xié)議別居并存的模式，訴訟事由如前所述，而協(xié)議別居原則上無(wú)限制，在內(nèi)容上只要不違反法律和其它強(qiáng)制性規(guī)定，以及公序良俗，一般也是無(wú)限制的。在別具的效力及解除問(wèn)題上，訴訟別居的在具備各法定事由的前提下，法院可以判決別居，判決生效后當(dāng)事人之間即解除同居義務(wù)，同時(shí)法院對(duì)別具后財(cái)產(chǎn)的歸屬、子女的撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)以及老人的贍養(yǎng)問(wèn)題等請(qǐng)求權(quán)也可一起宣判?；橐鲫P(guān)系復(fù)原，夫妻之間恢復(fù)同居生活的，由夫妻雙方共同向法院申請(qǐng)解除別居，法院以裁定的形式解除別居。協(xié)議別居在法律效力和解除的問(wèn)題上，都隨夫妻雙方的協(xié)議產(chǎn)生而發(fā)生效力，消滅而解除。

注釋?zhuān)?/p>

①史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第527頁(yè)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]史尚寬.親屬法論[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000.

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作者簡(jiǎn)介：辛寶（1987—），男，甘肅武威人，蘭州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。