張立鵬

摘要：在實(shí)踐中，強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻婦女罪存在著難以區(qū)分的情形。隨著校長(zhǎng)帶小學(xué)生開(kāi)房事件的報(bào)道，這個(gè)話(huà)題又重新熱起來(lái)，本文就這二者的區(qū)分提出一些看法。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)奸罪 未遂 強(qiáng)制猥褻婦女罪

一、易混淆的原因

我國(guó)刑法第236條和第237條對(duì)兩罪進(jìn)行了規(guī)定，從法條上我們難以看出二者其中的區(qū)別，現(xiàn)在我們拿一個(gè)案例進(jìn)行分析：

關(guān)某和被害人劉某均系某單位工作人員。劉某性格開(kāi)朗，喜歡和男同事開(kāi)玩笑，關(guān)某就以為其作風(fēng)輕佻，一直想單獨(dú)接近劉某。2010年10月的一天下午，劉某因工作原因來(lái)到關(guān)某的辦公室，與其寒暄之后，突然上前摟抱劉某，并說(shuō)很喜歡她。劉某掙脫未果，被強(qiáng)行按倒在沙發(fā)上，關(guān)某便親吻劉某，摳摸劉某下身，扒扯劉某下衣，央求劉某和他發(fā)生性關(guān)系。劉某嚴(yán)厲斥責(zé)關(guān)某，表示如不罷手，一定會(huì)控告他。關(guān)某見(jiàn)難以得逞，便好言安撫，笑稱(chēng)是和劉某開(kāi)玩笑的。不久，關(guān)某在沒(méi)有別人的場(chǎng)合，對(duì)劉某故技重演，劉某將其告發(fā)。

在司法實(shí)踐中這個(gè)案例怎么進(jìn)行認(rèn)定，不同的人會(huì)有不同的見(jiàn)解。有的人認(rèn)為這只能認(rèn)定強(qiáng)制猥褻婦女罪，但是有些人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定強(qiáng)奸罪的未遂。在司法實(shí)踐中，當(dāng)行為人采取暴力手段并明顯具有奸淫的故意和目的時(shí)，不容易僅僅從客觀形式上區(qū)別是強(qiáng)奸罪（未遂）還是強(qiáng)制猥褻婦女罪。這種情況下，區(qū)別二者的關(guān)鍵是看行為人有無(wú)違背婦女意志強(qiáng)行奸淫的故意和目的。二者的客觀行為表現(xiàn)雖然類(lèi)似，但絕對(duì)不是相同。強(qiáng)奸罪的行為人在其猥褻過(guò)程中，必然要以語(yǔ)言、動(dòng)作表示其強(qiáng)行奸淫的故意和目的，而且強(qiáng)行猥褻的行為必然要向強(qiáng)行性交的行為發(fā)展，如果不出現(xiàn)行為人意志以外的原因，其必定要實(shí)施強(qiáng)行性交的行為。而強(qiáng)制猥褻婦女罪的行為人在猥褻過(guò)程中或者猥褻后，也可能要求與婦女發(fā)生性關(guān)系，但絕對(duì)不是強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的意圖，而是在被害人不同意的情況下就會(huì)罷休，并無(wú)進(jìn)一步強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為。強(qiáng)奸罪的行為人在其猥褻過(guò)程中，必然要以語(yǔ)言、動(dòng)作表示其強(qiáng)行奸淫的故意和目的，而且強(qiáng)行猥褻的行為必然要向強(qiáng)行性交的行為發(fā)展，如果不出現(xiàn)行為人意志以外可以阻止強(qiáng)奸行為發(fā)生的原因，其必定要實(shí)施強(qiáng)行性交的行為。而強(qiáng)制猥褻婦女罪的行為人在猥褻過(guò)程中或者猥褻后，也可能要求與婦女發(fā)生性關(guān)系，但絕對(duì)不是強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的意圖，而是在被害人不同意的情況下就會(huì)罷休，并無(wú)進(jìn)一步強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為。從以上的分析我們可以看出二者容易混淆的原因有以下：

1.“強(qiáng)奸（奸淫）”、“猥褻”各自的內(nèi)容不清晰。強(qiáng)奸的定義不清晰，而強(qiáng)制猥褻的定義又是以強(qiáng)奸的定義為基礎(chǔ)的，所以也不是很清晰。

2.侵犯的對(duì)象及侵犯的手段有很大的相似性。二者都有強(qiáng)制性的手段，都因客觀或者其他的情況而沒(méi)有發(fā)生性關(guān)系。侵犯的對(duì)象都是婦女的性自主權(quán)。

3.故意的內(nèi)容難以推斷，學(xué)者認(rèn)為區(qū)分二者的關(guān)鍵在于二者主觀意愿不同，而主觀方面又很難推斷，所以對(duì)于二者的區(qū)分并沒(méi)有實(shí)質(zhì)的幫助。

二、區(qū)分二者之方法探究

對(duì)于“強(qiáng)奸”、“強(qiáng)制猥褻”二者定義不清情況，我通過(guò)向大家介紹英國(guó)關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定歷史的變遷來(lái)探究“強(qiáng)奸”的內(nèi)涵。然后，“強(qiáng)制猥褻”的內(nèi)涵也就很容易解決了。

強(qiáng)奸罪在過(guò)去作為英國(guó)普通法中的一種犯罪，僅僅被簡(jiǎn)單地陳述為男性強(qiáng)奸女性的犯罪行為，其定義及構(gòu)成并沒(méi)有明確的規(guī)定和說(shuō)明。直到1976年， 英國(guó)才首次將強(qiáng)奸罪以制定法的形式陳述在1976年《性犯罪（修正）法》中，強(qiáng)奸罪的概念才得以明確。近30年來(lái)，英國(guó)對(duì)性犯罪的法律做過(guò)多次修改，其中有三次修改對(duì)強(qiáng)奸罪概念的影響至關(guān)重要。

（一）1993年《性犯罪法》

1993年《性犯罪法》的主要特點(diǎn)是改變了強(qiáng)奸罪主體的刑事責(zé)任年齡，廢除了不滿(mǎn)14周歲的人不具有強(qiáng)奸行為能力的推定。該法第1條明文規(guī)定，“本法廢除不滿(mǎn)14周歲男性沒(méi)有性行為能力的推定?！?/p>

（二）1994年《刑事司法與治安法》

該法在1993年《性犯罪法》的基礎(chǔ)上，對(duì)強(qiáng)奸罪的規(guī)定做了較大的修改，男性只要具備以下兩個(gè)條件即可構(gòu)成強(qiáng)奸罪：1.違背他人意愿與之性交（無(wú)論陰道還是肛門(mén)）；2.明知他人不同意或不顧他人是否同意與之性交。首先，法律重新界定了性行為指向。新的性行為指向改變了傳統(tǒng)強(qiáng)奸罪性行為指向的內(nèi)容，使性交行為不僅指兩性生殖器的交合，同時(shí)也包括了行為人陰莖對(duì)受害人肛門(mén)插入的行為。依照新的性行為指向要素，行為人無(wú)論是將陰莖插入女性陰道，還是插入女性或男性肛門(mén)都構(gòu)成強(qiáng)奸罪。事實(shí)上，此時(shí)的強(qiáng)奸罪已包括了傳統(tǒng)上的強(qiáng)奸行為和雞奸行為。其次，法律明確了強(qiáng)奸罪受害人包括女性和男性。

（三）2003年《性犯罪法》

2003年《性犯罪法》第1條對(duì)強(qiáng)奸罪做了進(jìn)一步修改。該法規(guī)定，強(qiáng)奸罪是指男性在他人不同意，且無(wú)理由確信其同意的情況下，故意將陰莖插入其陰道、肛門(mén)或口腔的行為。此時(shí)法律已將性行為指向從受害人的陰道和肛門(mén)擴(kuò)大到受害人的陰道、肛門(mén)和口腔。

既然“強(qiáng)奸”和“強(qiáng)制猥褻”的定義都清楚了，那么就二者在實(shí)踐中的區(qū)分也有一定的可操作性了。筆者就二者的區(qū)分有以下的建議：

一、主體，強(qiáng)奸罪的一般為男性，女性只能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯而不能單獨(dú)實(shí)施強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻婦女罪都男性和女性都可以單獨(dú)的實(shí)施，男性和女性都可以成為其犯罪主體。

二、周?chē)沫h(huán)境，如果犯罪現(xiàn)場(chǎng)是人員走動(dòng)比較多的地方，一般應(yīng)定為強(qiáng)制猥褻罪較好，例如，公交車(chē)或地鐵上的“咸豬手”，犯罪人應(yīng)沒(méi)有強(qiáng)奸的故意。因此犯罪周?chē)沫h(huán)境可以作為認(rèn)定的重要環(huán)節(jié)。

三、遇到的不能得手的客觀情況的時(shí)候的所采取的措施，如果是主動(dòng)的放棄實(shí)施強(qiáng)制行為，那么可以定強(qiáng)者猥褻婦女罪。反之，則可以定強(qiáng)奸罪。

四、相互之間的熟知程度，根據(jù)以前的判例，如果二者存在著很熟悉的關(guān)系，往往會(huì)定強(qiáng)制猥褻婦女罪，反之，則有可能定強(qiáng)奸罪（但這只是需要考慮的一個(gè)方面）。