何淵 陸萍 凌宗亮

關(guān)鍵詞

知名商品特有裝潢顯著性

本案涉及僅在特定位置具有顯著性的知名商品裝潢能否受到保護的新類型問題。在理論及實踐均少有探討且有較大爭議的情況下，本案的裁判立足反不正當(dāng)競爭法的立法宗旨，認(rèn)為知名商品裝潢特有性的認(rèn)定除了應(yīng)有地域性的考量，還應(yīng)考慮位置性。僅在特定位置取得顯著性的裝潢仍可以作為知名商品特有裝潢受到保護，只不過此類裝潢的保護范圍僅限于已經(jīng)取得顯著性的特定位置。在商品的其他位置，競爭者仍可以自由使用該裝潢。本案的裁判不僅豐富了知名商品特有裝潢認(rèn)定的理論內(nèi)涵，其中體現(xiàn)出的裁判技巧和智慧亦可以為今后此類案件的審理提供有益借鑒。

對于僅在特定位置獲得顯著性的知名商品裝潢能否作為特有裝潢受到反不正當(dāng)競爭法的保護，司法實踐中仍存在較大的爭議。

【案情】

上訴人（原審被告）：泉州市紐班倫體育用品有限公司（簡稱紐班倫公司）

被上訴人（原審原告）：新平衡運動鞋公司（簡稱新平衡公司）

新平衡公司生產(chǎn)的“new balance”運動鞋在鞋兩側(cè)中央位置靠近鞋帶處（以下簡稱鞋兩側(cè)）突出使用了大寫、粗體的英文字母“N”標(biāo)識（以下簡稱“N”字母標(biāo)識）。新平衡公司自進入中國市場后，先后在北京、上海、杭州、南京等全國各地開設(shè)多家專賣店。2004年開始，新平衡公司及其相關(guān)企業(yè)陸續(xù)在《精品購物指南》、《周末畫報》、《上海一周》、《雙休日》、《鞋幫》等多家報刊雜志上發(fā)布廣告，宣傳、推廣“new balance”運動鞋。除使用“NEW BALANCE”、“NB”商標(biāo)外，廣告中更是通過展示不同型號、款式的運動鞋而大量突出宣傳了“new balance”運動鞋在鞋兩側(cè)使用的“N”字母標(biāo)識。其制作的2007年版產(chǎn)品宣傳冊上展示的多款運動鞋均在鞋兩側(cè)使用了“N”字母標(biāo)識，且商品圖片中皆突出展現(xiàn)了該標(biāo)識。

紐班倫公司于2007年12月20日注冊成立，經(jīng)營范圍為鞋、帽、服裝等體育文化用品生產(chǎn)。2010年，原告委托代理人分別對被告紐班倫公司銷售的被控侵權(quán)商品進行了公證購買。經(jīng)當(dāng)庭拆封比對，公證購買的六雙運動鞋款式、尺碼、顏色不盡相同，但均有如下特征：（1）其中四雙鞋在鞋兩側(cè)突出使用了略微變形的、右側(cè)下方有兩條較細(xì)斜杠的大寫、粗體“N”圖形標(biāo)識（以下簡稱“N”圖形標(biāo)識）；另兩雙鞋在鞋外側(cè)中央位置亦突出使用了“N”圖形標(biāo)識。（2）六雙鞋的吊牌上均標(biāo)注了“N”圖形標(biāo)識及“N.PAI”字樣，制造商一欄標(biāo)有紐班倫公司的企業(yè)名稱。其中四雙鞋的吊牌除前述內(nèi)容外，還另有一張正反兩面都標(biāo)注了“紐巴倫”字樣的吊牌。（3）六雙鞋所使用的鞋盒相同，鞋盒正面有“N”圖形標(biāo)識；背面粘貼的合格證上品名一欄標(biāo)有“N.牌”字樣，制造商廠名一欄標(biāo)注了紐班倫公司的企業(yè)名稱。另有四雙鞋配備了鞋袋，鞋袋兩面亦突出使用了“N”圖形標(biāo)識。（4）六雙鞋還分別在鞋舌、后幫、內(nèi)底等位置使用了與“N”圖形標(biāo)識相同或近似的標(biāo)識以及“N.PAI”等標(biāo)識。

紐班倫公司制作的名為“復(fù)古風(fēng)”的產(chǎn)品宣傳圖冊中，陳列展示了款式眾多、顏色各異的運動鞋商品，這些運動鞋兩側(cè)亦使用了“N”圖形標(biāo)識，且多數(shù)商品圖片中也突出展現(xiàn)了該標(biāo)識。

新平衡公司訴稱：新平衡公司使用在鞋兩側(cè)中央位置的“N”字母標(biāo)識已成為知名商品的特有裝潢。紐班倫公司不僅在其生產(chǎn)的運動鞋的鞋兩側(cè)中央位置使用了“N”字母標(biāo)識，還在其生產(chǎn)的運動鞋的其他位置及包裝上大量使用“N”、“N.PAI”和“N.牌”標(biāo)識，上述行為足以導(dǎo)致消費者構(gòu)成混淆和誤認(rèn)，構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭，故請求法院判令：一、被告紐班倫公司立即停止對原告的不正當(dāng)競爭行為；二、被告紐班倫公司賠償原告包括合理費用在內(nèi)的經(jīng)濟損失共計人民幣50萬元；三、本案訴訟費用由被告紐班倫公司承擔(dān)。

紐班倫公司辯稱：原告沒有證據(jù)證明其商品的知名度，且原告使用的單獨的“N”字母標(biāo)識脫離了裝潢的整體性，不構(gòu)成知名商品特有裝潢的保護對象，而是嚴(yán)格意義上的未注冊商標(biāo)，依照《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，未注冊商標(biāo)需達到馳名商標(biāo)的程度才能予以保護。故原告所訴稱的被告的不正當(dāng)競爭行為不能成立。

【裁判】

上海市黃浦區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，新平衡公司享有與其商品有關(guān)的合法權(quán)益，有權(quán)對仿冒其商品名稱、裝潢的不正當(dāng)競爭行為提起訴訟。鞋兩側(cè)使用的“N”字母標(biāo)識是新平衡公司運動鞋裝潢中最突出、最具識別性的部分，上述使用方式具有顯著的整體形象，且與商品的功能性無關(guān)，經(jīng)過新平衡公司長期宣傳和反復(fù)使用，已足以使相關(guān)公眾將使用在鞋兩側(cè)的“N”字母標(biāo)識與新平衡公司的運動鞋商品聯(lián)系起來，使得本不具有天然區(qū)別性的字母“N”因持續(xù)使用在運動鞋的固定位置上而產(chǎn)生了識別特定商品來源的區(qū)別性，具有了識別商品來源的作用，故新平衡公司在鞋兩側(cè)使用的“N”字母標(biāo)識已經(jīng)成為《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項所保護的特有裝潢。紐班倫公司應(yīng)當(dāng)知曉新平衡公司的產(chǎn)品及其使用的上述裝潢，卻仍然在其生產(chǎn)的同類商品的相同位置上使用與新平衡公司極度近似、視覺上基本無差別的“N”圖形標(biāo)識，其攀附新平衡公司商譽、制造市場混淆的主觀惡意明顯，客觀上也足以導(dǎo)致消費者對商品來源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，明顯違背了誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成對新平衡公司的不正當(dāng)競爭，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。故原審法院依照《反不正當(dāng)競爭法》第二條、第五條第（二）項、第二十條，《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》第一條第一款、第二條第一款、第二款、第四條、第十七條第一款之規(guī)定，判決：一、紐班倫公司立即停止對新平衡公司的不正當(dāng)競爭行為，即停止在其生產(chǎn)銷售的運動鞋的鞋兩側(cè)中央位置靠近鞋帶處使用與新平衡公司“N”字母標(biāo)識相同或近似的裝潢；二、紐班倫公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)賠償新平衡公司包括合理開支在內(nèi)的經(jīng)濟損失人民幣48萬元；三、對新平衡公司的其他訴訟請求不予支持。

原審判決后，紐班倫公司不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴。

紐班倫公司上訴稱：“‘new balance運動鞋兩側(cè)使用‘N字母標(biāo)識”這一裝潢本身，并不構(gòu)成知名商品的特有裝潢，故請求法院撤銷原審判決第一、第二項，并依法改判。

新平衡公司辯稱：“原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，新平衡公司請求本院駁回上訴，維持原判?！?/p>

二審法院認(rèn)為，原審法院認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

【評析】

對于僅在特定位置獲得顯著性的知名商品裝潢（為論述方便，本文稱之為“位置裝潢”）能否作為特有裝潢受到反不正當(dāng)競爭法的保護，司法實踐中仍存在較大的爭議。本案的裁判對上述問題進行了有益的探索，無論是對于豐富知名商品特有裝潢的理論內(nèi)涵，還是對于今后類似案件的審理都具有重要意義。

一、位置裝潢是否應(yīng)受法律保護的爭鳴

知名商品特有裝潢中“特有性”相當(dāng)于商標(biāo)的“顯著性”，主要是指該裝潢必須能夠區(qū)別商品的來源。在特有性的司法認(rèn)定中，商品裝潢既可以基于自身固有的顯著性而產(chǎn)生區(qū)別來源的功能，類似于商標(biāo)的固有顯著性；也可以在不具有固有顯著性的情況下，基于長期的使用而產(chǎn)生識別性，即獲得第二含義，類似于商標(biāo)的獲得顯著性。就位置裝潢的保護而言，之所以產(chǎn)生爭議主要在于這些裝潢本身往往不具有固有顯著性，而是基于權(quán)利人長期的宣傳使用才具有獲得顯著性。司法實踐中，雖然位置裝潢確實能夠向消費者傳達某種商品或服務(wù)的來源信息，讓消費者據(jù)以“認(rèn)牌購物”，但反對者仍然表達了對“位置裝潢”進行法律保護的擔(dān)憂。

首先，對位置裝潢進行保護可能會產(chǎn)生對特定標(biāo)識的壟斷，阻礙其他競爭者使用該標(biāo)識進行自由競爭。如果某一裝潢是簡單常用的字母、圖案等，而這些裝潢并不具有一般意義上的顯著性，僅在某個特定的位置具有顯著性，若此時給予保護，很有可能會限制其他競爭者的使用。以本案為例，字母“N”是26個英文字母之一，本身并不具有顯著性，即使經(jīng)過長期使用在特定的位置獲得了第二含義，但在商品的其他位置作為裝潢的字母“N”仍不具有識別性。若給予法律保護，很有可能將限制其他競爭者選擇將“N”作為商品裝潢使用的自由，不利于市場的自由競爭。

其次，在我國《商標(biāo)法》并未明確規(guī)定位置商標(biāo)可以注冊的情況下，對位置裝潢進行保護可能會導(dǎo)致過度保護。位置商標(biāo)是一種新的商標(biāo)類型，是指在其指定使用的商品或在提供指定服務(wù)的場所的特定位置使用，用以區(qū)分商品或服務(wù)來源的可視性標(biāo)志。目前，官方文件中涉及“位置商標(biāo)”的僅有《商標(biāo)法新加坡條約實施細(xì)則》，其第五條規(guī)定：“任何締約方均可以要求，申請書中聲明商標(biāo)為全息圖商標(biāo)、動作商標(biāo)、顏色商標(biāo)或位置商標(biāo)的，須按其法律規(guī)定提交該商標(biāo)的一份或多份圖樣，以及有關(guān)該商標(biāo)的細(xì)節(jié)?！倍覈渡虡?biāo)法》并沒有提到“位置商標(biāo)”。鑒于商標(biāo)與裝潢在法律保護上的同質(zhì)性，即本質(zhì)都在于識別性，在位置商標(biāo)無法受到商標(biāo)法保護的情況下，如果反不正當(dāng)競爭法將其作為特有裝潢進行保護，勢必會導(dǎo)致法律體系的紊亂，使得反不正當(dāng)競爭法的保護水平反而高于商標(biāo)法。

二、位置裝潢應(yīng)當(dāng)受到法律保護的證成

反對者的擔(dān)憂形式上看似合理，但卻經(jīng)不起基于反不正當(dāng)競爭法立法宗旨的實質(zhì)推敲。拒絕對位置裝潢給予保護，不但無法保護經(jīng)營者長期經(jīng)營投入產(chǎn)生的商業(yè)成果，也無法維護公平競爭的市場秩序。

首先，對位置裝潢給予保護可以有效的保護權(quán)利人的商業(yè)成果。按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，裝潢是指物品的裝飾，其最初的功能在于使物品美觀。但一些獨特的裝潢，經(jīng)過長期的使用、宣傳，往往能給消費者留下美感之外的印象，進而成為消費者在購物過程中據(jù)以識別商品來源的標(biāo)識。在商品裝潢獲得識別功能的過程中，必然離不開經(jīng)營者對商品的大量宣傳和推廣，需要經(jīng)營者進行大量的投入。反不正當(dāng)競爭法保護知名商品特有裝潢的本質(zhì)也正是在于保護經(jīng)營者經(jīng)過長期投入所獲得的經(jīng)營成果。雖然諸如本案中的“N”字母標(biāo)識看似簡單、普通，但一旦經(jīng)營者選擇其作為商品裝潢，亦有可能經(jīng)過長期使用而取得識別商品來源的功能，而這往往需要經(jīng)營者進行更多的投入。事實上，在本案中，新平衡公司也已經(jīng)對其商品的宣傳和推廣情況進行了證明，而且在很多推廣中都是特意對“N”字母標(biāo)識進行了突出宣傳和報道。如果因為經(jīng)營者僅僅是在特定位置使用，而沒有在其他位置進行使用，就拒絕給予保護，這無疑將使經(jīng)營者長期的投入化為烏有，不利于提高和鼓勵經(jīng)營者進行品牌推廣和投入的積極性。

其次，對位置裝潢給予保護可以有效的維護公平競爭的市場秩序。公平競爭的市場競爭秩序不僅是保護消費者合法利益的內(nèi)在需求，也是市場經(jīng)濟健康發(fā)展的有效保障。對于已經(jīng)在市場上具有較高知名度的商品裝潢，如果因為經(jīng)營者使用位置的原因而不予保護，無疑是對搭便車者違反商業(yè)道德進行不正當(dāng)競爭的變相鼓勵。本案中的紐班倫公司明知新平衡公司的產(chǎn)品及其在特定位置使用的“N”字母標(biāo)識裝潢，卻仍然在其生產(chǎn)的同類商品的相同位置上使用極其近似的標(biāo)識，主觀惡意十分明顯，客觀上也足以導(dǎo)致消費者對商品來源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，明顯違背了誠實信用原則。如果不對被告的行為加以制止，不但相關(guān)消費者的利益無法得到有效保護，公平競爭的市場秩序也難以得到維護。

事實上，對位置裝潢的法律保護在理論上涉及對知名商品特有裝潢中特有性的理解，在一定程度上也將豐富特有性的理論內(nèi)涵。即特有性的認(rèn)定亦可以予以位置性的考量，“特有”并不要求特定的裝潢必須在商品的所有使用位置均具有顯著性。如果被告的使用行為僅限于特定的位置，那么雖然原告主張的裝潢在某些位置尚不具有顯著性，但只要相對于被告使用裝潢的位置已經(jīng)獲得了顯著性，我們?nèi)钥梢哉J(rèn)定該裝潢在特定位置具有特有性，可以受到反不正當(dāng)競爭法的保護。本案的司法裁判在相對標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定與不規(guī)則的現(xiàn)實社會中實現(xiàn)了法律適用的妥帖對接，充分體現(xiàn)了司法裁判的實踐理性和實踐智慧。

三、對位置裝潢保護反對者的回應(yīng)

對位置裝潢的法律保護，并不會導(dǎo)致反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法的體系紊亂，也不會阻礙其他競爭者在領(lǐng)域內(nèi)的自由競爭。

一方面，對位置裝潢的保護恰恰體現(xiàn)了反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)法的補充性。法律的規(guī)定往往是基于對現(xiàn)實生活中具有普遍性、典型性的情況進行歸納、總結(jié)而成。而現(xiàn)實世界經(jīng)常是不完美的，生活關(guān)系經(jīng)常是光怪陸離的，經(jīng)營者并不總是按照法律設(shè)定的軌道行事，法律適用中經(jīng)常遇到一些非典型情況。因此，雖然商標(biāo)法對可以進行商標(biāo)注冊的標(biāo)識進行了規(guī)定，但有些經(jīng)營者為了別出心裁，推陳出新，使用一些非典型的標(biāo)志用作商品的商標(biāo)，例如本案中的新平衡公司便使用了位置標(biāo)志。當(dāng)這些非典型標(biāo)志事實上也具有商標(biāo)的功能時，由于商標(biāo)權(quán)作為專有權(quán)，實行法定主義，所以這些非典型標(biāo)志無法獲得商標(biāo)注冊。但是，如果過于嚴(yán)格地適用法定主義，必然使那些新出現(xiàn)的需要保護的商業(yè)成果得不到及時保護，同樣會損害市場創(chuàng)新的積極性。為緩解過于嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)法定主義可能帶來的副作用，反不正當(dāng)競爭法遂承擔(dān)了保護知識產(chǎn)權(quán)的補充角色。因此，本案中對商標(biāo)法無法給予保護的位置裝潢，通過知名商品特有裝潢予以保護，恰恰體現(xiàn)了反不正當(dāng)競爭法保護商業(yè)標(biāo)識的補充性。

另一方面，對位置裝潢的法律保護并不會導(dǎo)致過度保護，阻礙其他競爭者的自由競爭。位置裝潢應(yīng)否受到保護與應(yīng)當(dāng)如何進行保護是不同的兩個問題，前者涉及我們應(yīng)否將位置裝潢視作經(jīng)營者的商業(yè)成果，這是一個相對客觀的事實問題。只要特定的裝潢實際具有識別來源的功能，且不具有諸如功能性等法律禁止性條件的情況下，該裝潢就可以作為經(jīng)營者的商業(yè)標(biāo)識或商業(yè)成果受到保護；后者則涉及我們應(yīng)如何保護經(jīng)營者的商業(yè)成果，即保護范圍的問題，這是一個相對主觀的法律問題。如果特定裝潢僅僅在特定的位置取得顯著性，我們也可以相應(yīng)的對該裝潢的保護范圍進行限制。因此，反對者的擔(dān)憂混淆了應(yīng)否保護和如何保護的問題，對位置裝潢進行保護并不必然會限制其他競爭者對該裝潢的使用。

四、位置裝潢的法律保護范圍

由于位置裝潢僅僅在商品的特定位置取得了顯著性，因此，位置裝潢作為知名商品特有裝潢的保護范圍也存在特定位置的限制，即其僅在取得顯著性的特定位置受到保護，在特定位置之外，位置裝潢的權(quán)利人并不能禁止其他競爭者使用相同或近似的裝潢。本案中，無論是一審法院，還是二審法院，在確定涉案“N”字母標(biāo)識可以作為知名商品特有裝潢受到保護的前提下，都對保護范圍特別加以限制。一審法院在判決紐班倫公司停止不正當(dāng)競爭行為時，要求其停止在其生產(chǎn)銷售的運動鞋的兩側(cè)中央位置靠近鞋帶處使用與新平衡公司“N”字母標(biāo)識相同或近似的裝潢；二審法院也將保護的裝潢限于運動鞋兩側(cè)。因此，競爭者在其他位置仍然可以使用“N”字母標(biāo)識，對于位置裝潢的保護并沒有限制其他競爭者的競爭自由。