李雪

騰訊是要進入汽車行業(yè)嗎？或是其高瞻遠矚，看重了未來的“車聯(lián)網(wǎng)”，預備先占領有力地勢，以備厚積薄發(fā)？亦或者是其所向披靡的知識產(chǎn)權團隊無法容忍業(yè)績上的一絲敗筆，勢必要將奇瑞制服？誰知道呢，也許這些都不是其本意，但國內(nèi)兩大行業(yè)“大塊頭”的爭奪，倒是再次引發(fā)了大家對相關問題的關注。

留意近年來的商標案件不難發(fā)現(xiàn)，商標糾紛案件數(shù)量越來越多，影響越來越大，涉及的爭議方也多為業(yè)界巨頭，并且已不再是國內(nèi)企業(yè)被動接招的局面，主動出擊，你爭我奪的現(xiàn)象已成家常便飯，因此受社會的關注度也越來越高。近日，騰訊與奇瑞爭奪汽車領域QQ商標一案再度泛起波瀾。因在汽車等商品上注冊的“QQ”商標被撤銷，騰訊將國家商標評審委員會（以下簡稱“商評委”）告上法庭，奇瑞公司作為第三人參與訴訟，該案于7月16日上午在北京市第一中級人民法院開庭審理。

騰訊的訴狀

在此次騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱“騰訊”）提出的訴訟請求中，騰訊要求撤銷被告做出的商評字（2013）第04282號《關于第4665825號“QQ”商標爭議裁定書》；責令商評委重新做出商標爭議裁定。

事件原由要追溯到2009年。

騰訊科技（深圳）有限公司成立于1998年11月。目前是中國最大的互聯(lián)網(wǎng)綜合服務提供商之一。1999年2月10日向市場推出“QQ99 beta build 0210（騰訊QQ）”即時通信服務，以及小企鵝形象。

2001年8月31日，騰訊關聯(lián)公司騰訊計算機系統(tǒng)有限公司即在第38類“信息傳送，計算機終端通訊”等服務上申請注冊“ ”商標。

2001年8月31日，原告關聯(lián)公司在第12類“車輛用輪胎、摩托車、三輪腳踏車、手推車、小型機動車、嬰兒車、自行車”等商品上申請注冊“ ”商標，2002年11月14日獲準注冊，注冊號為1977837。

2005年5月19日，原告在第12類汽車等商品上申請注冊“ ”商標，2008年3月7日獲準注冊，注冊號為第4665825號，即本案爭議商標。該商標是對藝術化字體的第1977837號“ ”商標的普通字體注冊。

2009年11月26日，奇瑞汽車股份有限公司（以下簡稱奇瑞）以4665825號爭議商標的注冊違反了《商標法》第十三條第一款（復制模仿馳名商標）、第二十八條（類似商品上的相同近似商標）、第三十一條（損害他人在先權利）為由向商評委提出撤銷爭議商標的申請。

商評委經(jīng)審理認為，爭議商標的注冊構成《商標法》第三十一條所指的搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標情形。因此，裁定爭議商標予以撤銷。

騰訊的不服

據(jù)了解，騰訊認為，商評委作出的上述裁定斷章取義，在漏審重要事實的基礎上作出了錯誤的裁定?！渡虡朔ā返谌粭l的“以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”在適用中必須要考量注冊人是否存在“不正當手段”以及他人是否具有“合法”、“在先”的使用行為。

據(jù)了解，騰訊認為，本案的爭議商標是對騰訊在先注冊的第12類商品上第1977837號“ ”商標的延續(xù)注冊，也是對騰訊已經(jīng)馳名的第38類商品上的第1962825號“ ”商標的拓展注冊。從申請和注冊的角度來說并不存在“不正當性”。同時，奇瑞在第12類商品上使用“QQ”商標時，原告已經(jīng)取得了同類商品上第1977837號“ ”商標的注冊商標專用權，且騰訊在第38類商品上的第1962825號注冊“ ”已經(jīng)達到馳名程度。

因此，騰訊認為，相較于騰訊的權利，奇瑞的使用行為既是在后的使用也是違法侵權的使用。這種違法行為不能產(chǎn)生合法的權利，更不可能相對于原告成立在先權利。因此，騰訊爭議商標的注冊不屬于《商標法》所指的“搶注”行為。

奇瑞的抗議

對于騰訊所提出的訴求，奇瑞做出了回應。據(jù)了解，奇瑞認為，爭議商標4665825號“QQ”商標與其在先注冊的1977837號“ ”商標為兩個獨立的不相同、非近似的商標。因此，奇瑞認為，騰訊所爭議商標的注冊申請不是在其原有圖形商標基礎上的延續(xù)注冊，也不是對其第38類鼠標商標的拓展注冊。并且奇瑞認為，奇瑞具有在先、合法使用“QQ”商標的事實。

奇瑞在2003年初申請了“ ”商標，2003年5月，奇瑞QQ汽車下線，上市當年銷量達到兩萬五千多臺，創(chuàng)造了中國汽車業(yè)新車上市當年銷量最高的記錄。2006年，奇瑞文字、圖形、CHERY被認定為中國馳名商標?；诖耍嫒鹫J為，騰訊所爭議的商標是于2005年申請的，此時奇瑞QQ汽車銷量已成為同類車型銷售冠軍，而且騰訊沒有在第12類汽車等產(chǎn)品上在奇瑞之前使用。且奇瑞還認為，其與騰訊的商標既不相同也不近似，騰訊的鼠標商標“ ”是由一個圓圈和一個鼠標組合而成，其在中國商標網(wǎng)的查詢系統(tǒng)中被劃分為圖形商標，而奇瑞在先使用的商標“QQ”為簡單的英文字母，兩者具有明顯區(qū)別。

除上述理由外，記者了解到，奇瑞認為騰訊申請爭議商標具有明顯的不正當性。奇瑞表示，2004年11月，奇瑞3494779號“ ”商標初步審定公告后，騰訊即提出了異議。因此，騰訊在2005年申請4665825號“QQ”商標時，對奇瑞在先使用、并且在第12類申請注冊“QQ”商標的事實是明知的。此時，其依然提出第12類“QQ”商標申請，是明顯不正當?shù)?。（對比圖表）

作為被告的商評委

關注知識產(chǎn)權相關案件就不難發(fā)現(xiàn)，很多案件都會將商評委牽扯其中。據(jù)了解，2012年1-6月份，商評委裁決商標評審案件共29189件。當事人不服商評委裁決，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟的案件共計1335件，占商標評審案件裁決數(shù)量的4.57%，較之2011年全年4.86%的比例有所下降。進入北京市高級人民法院二審程序的商標評審案件有417件，進入最高人民法院再審聽證程序或應訴程序的案件有27件。

從商評委2011年上半年一審訴訟的統(tǒng)計數(shù)據(jù)上看，商標近似與商品類似的判定仍然是敗訴的兩大主要原因，其中因商標近似判定敗訴的案件比例為20%。因商品類似判定敗訴的案件比例為19%。

而在此次“QQ”商標之爭的案件中，騰訊認為，商評委存在漏審情形。據(jù)了解，騰訊認為，依據(jù)最高人民法院印發(fā)的《關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》的第9點；《商標法》中馳名商標的保護規(guī)定等，商評委作出的爭議裁決存在明顯錯誤，違背了《商標法》、《商標評審規(guī)則》的相關規(guī)定以及最高人民法院的審理精神。

記者了解到，最高人民法院印發(fā)的《關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》的第9點指出：加強商標授權確權案件的審判工作，正確處理保護商標權與維持市場秩序的關系。既要有效遏制不正當搶注他人在先商標行為，加強對于具有一定知名度的在先商標的保護，又要準確把握商標權的相對權屬性，不能輕率地給予非馳名注冊商標跨類保護。

而根據(jù)騰訊和奇瑞申請商標的時間來看，早在2003年，奇瑞已經(jīng)申請并使用“QQ”商標，且在2005年具有知名度，此時，不論原告第38類的“ ”鼠標商標是否馳名，與第三人實際使用的“QQ”商標不相同也不近似，商品更不相關，因此騰訊主張其第38類“ ”馳名，應當在本案中擴大保護，是否符合《商標法》中馳名商標的保護規(guī)定？業(yè)內(nèi)人士有著不同的看法。

“QQ”商標案爭議焦點

1、《商標法》第三十一條后半句

據(jù)了解，《商標法》第三十一條后半句“不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”有三個主要的適用要件：（1）“不正當手段”、（2）“已經(jīng)使用”、（3）“有一定影響”。本案中的主要爭議點在于是否存在“不正當手段”。

北京康信知識產(chǎn)權代理有限責任公司合伙人吳瓊律師表示，關于《商標法》第三十一條后半句中‘不正當手段的定義，在《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》中有比較明確的解釋，即第18條“根據(jù)商標法的規(guī)定，申請人不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。如果申請人明知或者應知他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標而予以搶注，即可認定其采用了不正當手段。在中國境內(nèi)實際使用并為一定范圍的相關公眾所知曉的商標，即應認定屬于已經(jīng)使用并有一定影響的商標。有證據(jù)證明在先商標有一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認定其有一定影響。對于已經(jīng)使用并有一定影響的商標，不宜在不相類似商品上給予保護?！币虼?，基于此司法解釋，奇瑞僅需證明“騰訊在申請爭議商標時明知或應知奇瑞已經(jīng)在汽車上使用QQ商標并有一定影響”，則可以認定“騰訊采用了不正當手段”。而判斷是否構成“明知或應知”時可以考慮“騰訊在爭議商標申請日（即2005年5月19日）之前在其網(wǎng)站上對QQ汽車做廣告”等事實，當然，還需具體分析每份證據(jù)的有效性等細節(jié)。

就此問題，北京交通大學法學院陳明濤老師認為，無論是對于整個《商標法》或者其中的31條，都不要機械適用法律。但在當前整個法律環(huán)境下，法官、律師、甚至很多學者往往機械理解商標法。比如iPad案、王老吉案。我們必須從全局看整個案件的事實：1、奇瑞公司本身是國內(nèi)知名的汽車企業(yè)。2、騰訊公司沒有進入汽車的意圖。3、奇瑞對爭議商標已經(jīng)大量使用。4、雙方在各自領域?qū)ι虡耸褂枚季哂兄龋?、如騰訊公司占據(jù)商標，進入汽車行業(yè)，將破壞現(xiàn)有市場秩序，造成消費者混淆。

2、馳名商標跨類保護

在本次案件中，騰訊公司強調(diào)其為馳名商標，這便引發(fā)了對于馳名商標跨類保護的問題。吳瓊律師表示，首先，馳名商標的認定是個案原則，雖然法院曾在某案中認定騰訊在第38類服務上的第1962825號“QQ”商標為馳名商標，該判決并不意味著騰訊可以據(jù)此在所有商品服務上主張商標權，不能作為騰訊在汽車上注冊爭議商標的絕對依據(jù)。爭議商標的確權問題要通過判斷爭議商標本身是否違反《商標法》予以確定。

吳瓊律師表示，從本質(zhì)上說，商標是承載著企業(yè)商譽的載體，對商標的保護說到底是對企業(yè)商譽的保護，而商譽主要來自企業(yè)向消費者提供的產(chǎn)品或服務，因此在處理兩個高知名度商標之間的沖突時，判斷各自商標的保護范圍應當主要考慮其實際使用的商品服務領域。

在業(yè)內(nèi)，就馳名商標跨類保護問題，也有較為明確的觀點。如馳名，不意味著跨類注冊不被撤銷。保護馳名商標的目的在于，防止被淡化，被混淆，要維持良好市場競爭秩序。在奇瑞公司在汽車領域已經(jīng)對“QQ”商標進行了大量使用，產(chǎn)生知名度，不會造成消費者混淆的前提下，再通過馳名保護，就沒有意義了。但這并不意味著騰訊不可以防止其他公司在跨類上注冊。陳明濤認為，騰訊可以是馳名商標，但就個案而言，本案上的馳名商標使不上勁，這就是為什么馳名商標要個案認定、被動認定的本質(zhì)原因。因此，我們真不能機械地理解法律。陳明濤表示：“這幾年，我被一些法官打敗了，只知道機械適用法律，這是法匠，不是法官?！?/p>

3、是否涉及不正當使用

奇瑞公司借助騰訊QQ已有商譽，是否是不正當使用？奇瑞公司是中國一家有名的汽車公司，其在汽車上使用爭議商標，借助了騰訊商標的創(chuàng)意甚至商譽，這是否足以造成市場混淆，是否破壞了市場競爭秩序?；卮饝斒欠穸ǖ?。因為經(jīng)過大量的使用宣傳，奇瑞公司沒有讓爭議商標與騰訊公司相混淆，使消費者誤認為兩者存在關聯(lián)，并且商標使用類別完全不同，不存在破壞競爭秩序之虞。其實，最高院的商標確權意見也是基于同樣的法律原理與目的，即已經(jīng)存在良好的市場秩序，雙方使用的商標都有相當?shù)闹龋筒荒芎唵握J為構成混淆。