鄺憲平

如今網(wǎng)絡(luò)購物越來越受人們的歡迎，網(wǎng)絡(luò)購物的快捷、便宜、高效等特點吸引著眾多白領(lǐng)階層的人融入其中。而作為國內(nèi)最大的電子商務(wù)平臺——淘寶網(wǎng)無時無刻不挑動著消費者的神經(jīng)。而淘寶商城也充分感受到了網(wǎng)絡(luò)購物給他們帶來的巨大利益。應(yīng)運而生的是伴隨著網(wǎng)絡(luò)購物規(guī)模的不斷擴大，商家們也開始觸碰商標糾紛的“雷區(qū)”。2013年7月17日，江西省南昌市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（以下簡稱“高新法院”）審結(jié)了一起網(wǎng)絡(luò)商標侵權(quán)糾紛案，判令被告淘寶網(wǎng)店經(jīng)營者魏珍君停止使用侵權(quán)圖案和文字，并賠償原告廣州流行美時尚商業(yè)股份有限公司（以下簡稱“流行美公司”）經(jīng)濟損失1萬元，被告淘寶網(wǎng)不承擔責(zé)任。這是江西省第一起網(wǎng)店商標侵權(quán)案，足以對廣大網(wǎng)店店主產(chǎn)生一定的警示意義。

案情

2010年3月，流行美公司向國家工商行政管理總局商標局申請“流行美”文字及LOGO的商標注冊認證，商標局予以注冊。流行美公司向公證機構(gòu)申請了證據(jù)保全，并于2012年11月在“繡蘭閣”網(wǎng)店購買了3款相關(guān)商品。在公證員的監(jiān)督下，對物品進行觀察、拍照及記錄。經(jīng)流行美公司鑒定，上述3款產(chǎn)品與流行美公司銷售產(chǎn)品存在差異，均非流行美公司生產(chǎn)或授權(quán)指定供應(yīng)商生產(chǎn)，屬假冒產(chǎn)品。

2012年底，流行美公司向高新法院提起訴訟稱，該公司“流行美”注冊商標遭淘寶網(wǎng)店經(jīng)營者侵權(quán)，遂將該網(wǎng)店經(jīng)營者和淘寶網(wǎng)一起列為被告，告上法庭。流行美公司稱，在淘寶網(wǎng)絡(luò)交易平臺上有一家“繡蘭閣”網(wǎng)店，未經(jīng)流行美公司同意，在相同產(chǎn)品上使用“流行美”的LOGO及字體，使消費者混淆和誤解該店鋪是經(jīng)流行美公司經(jīng)營或授權(quán)的；公司還指出，網(wǎng)店店主使用公司的LOGO，為其網(wǎng)店吸引眼球、增加點擊率，實施不正當競爭。經(jīng)投訴后，“繡蘭閣”網(wǎng)店對投訴拒不改正。

該公司還認為，公司多次向淘寶網(wǎng)投訴，淘寶網(wǎng)不履行網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者義務(wù)，不采取相關(guān)技術(shù)手段屏蔽侵權(quán)網(wǎng)店、處理侵權(quán)店家，致使流行美公司的合法權(quán)益受到嚴重侵害。為此，請求法院判令兩被告立即停止實施侵犯流行美公司注冊商標權(quán)的行為，連帶賠償流行美公司經(jīng)濟損失25萬元。

在訴訟過程中，網(wǎng)店經(jīng)營者魏珍君向法院辯稱，“繡蘭閣”網(wǎng)店沒有使用“流行美”及玫瑰花商標作為商品名稱或者店面裝潢，更不會誤導(dǎo)消費者，故無侵害流行美公司商標權(quán)的行為。“繡蘭閣”網(wǎng)店對商品描述為流行美麗、流行美發(fā)是正當?shù)漠a(chǎn)品介紹，不是使用流行美公司的注冊商標來誤導(dǎo)消費者。淘寶網(wǎng)則辯稱，其作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不實施經(jīng)營行為，也從未鼓勵或允許賣家銷售侵權(quán)商品。流行美公司在訴前通過淘寶網(wǎng)專門設(shè)立的知識產(chǎn)權(quán)投訴，后又以律師函投訴，淘寶網(wǎng)均及時處理，采取了刪除鏈接等措施。

判決

高新法院認為，判定被告的行為是否侵害商標權(quán)，應(yīng)當根據(jù)被告的使用方式和目的及公眾對產(chǎn)品的來源是否會產(chǎn)生誤認、混淆來分析。網(wǎng)店經(jīng)營者魏某在其經(jīng)營的“繡蘭閣”網(wǎng)店出售頭發(fā)裝飾品，在商品上使用“流行美發(fā)專柜正品”、“流行美麗正品”、“流行美人”等文字描述，其銷售的商品與“流行美”商標核準使用的頭發(fā)裝飾品屬同類，已達到使消費者混淆和誤認的標準，系商標法規(guī)定的商標侵權(quán)行為，故認定魏某在其經(jīng)營的“繡蘭閣”網(wǎng)店使用與注冊商標所核定使用“流行美”字樣的行為侵害流行美公司商標權(quán)。

淘寶網(wǎng)作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，為淘寶網(wǎng)的用戶提供交易平臺，商品信息均由用戶自行發(fā)布，淘寶網(wǎng)對魏某在淘寶網(wǎng)上注冊及銷售商品未收取任何費用，亦未介入魏珍君與他人的交易過程。淘寶網(wǎng)并無共同侵權(quán)故意，故不構(gòu)成共同侵權(quán)。流行美公司投訴后，淘寶網(wǎng)刪除了相關(guān)產(chǎn)品鏈接，提供了魏珍君的身份信息，已履行監(jiān)管義務(wù)，不存在主觀上的過錯。因此，要求淘寶網(wǎng)承擔連帶責(zé)任不予支持。

據(jù)此，高新法院作出判決，判令被告魏珍君停止使用侵權(quán)圖案和文字，并賠償原告經(jīng)濟損失1萬元，淘寶網(wǎng)不承擔責(zé)任。判決后，各方當事人目前均未提出上訴。

評析

在本案中，高新法院在認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)構(gòu)成以及責(zé)任方面邁出了具有實質(zhì)意義的一步。法院通過判決回答了網(wǎng)絡(luò)交易平臺所有人對網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)商品銷售行為的免責(zé)條件（即避風(fēng)港原則的適用）問題。避風(fēng)港規(guī)則的適用：

一、《著作權(quán)法》及《侵權(quán)責(zé)任法》對避風(fēng)港規(guī)則的規(guī)定

根據(jù)我國民事法律的相關(guān)規(guī)定，一般侵權(quán)行為的民事責(zé)任構(gòu)成要件主要有4個方面，即違法行為、損害事實、因果關(guān)系和主觀過錯。在涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，其違法行為的成立以及主觀過錯的存在往往是爭論的焦點。

對此，國際知識產(chǎn)權(quán)界在版權(quán)領(lǐng)域有很多有益的探索和嘗試，我國法律和司法實踐也受到一定影響。美國1998年制定了《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA法案），其主要含義是：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用信息定位工具，在其能夠證明自己并無惡意，并且及時刪除侵權(quán)鏈接或者內(nèi)容的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔賠償責(zé)任。

在我國，相關(guān)條款主要體現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》、最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《侵權(quán)責(zé)任法》中。

上述相關(guān)法律、法規(guī)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)行為分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。根據(jù)版權(quán)領(lǐng)域的通俗說法，內(nèi)容提供商是指在網(wǎng)絡(luò)上直接提供、發(fā)布內(nèi)容的人，應(yīng)當承擔直接侵權(quán)責(zé)任，并在任何情況下都不能適用避風(fēng)港原則進行抗辯。根據(jù)技術(shù)中立原則，技術(shù)提供商對于侵權(quán)行為承擔間接責(zé)任，并在一定條件下可以主張避風(fēng)港原則進行抗辯。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商如果主張避風(fēng)港原則進行侵權(quán)抗辯，有兩個成立條件：（1）互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商是善意的，不知道也沒有理由知道侵權(quán)行為的發(fā)生；（2）互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商在收到權(quán)利人發(fā)出的通知后，立即刪除被控侵權(quán)內(nèi)容或者斷開被控侵權(quán)內(nèi)容的鏈接（即“通知與移除”規(guī)則），同時將通知轉(zhuǎn)送（或者公告）給網(wǎng)絡(luò)用戶。上述兩個條件是并列關(guān)系。

二、本案中避風(fēng)港原則在《商標法》領(lǐng)域的適用

1 避風(fēng)港原則適用的先決條件是共同侵權(quán)行為的構(gòu)成及結(jié)果。由于我國《商標法》領(lǐng)域?qū)W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任沒有具體規(guī)定，因此只能借用版權(quán)領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定解決問題，先要確定網(wǎng)絡(luò)交易平臺為侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶提供服務(wù)的行為屬于直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第一款規(guī)定的是互聯(lián)網(wǎng)直接侵權(quán)行為，即網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對自己直接侵犯他人民事權(quán)利的行為承擔責(zé)任的情形。該條第二款、第三款規(guī)定的是，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)實施侵權(quán)行為時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在何種情況下對其間接侵權(quán)行為承擔連帶責(zé)任。

在本案中，法院認為，淘寶網(wǎng)為魏珍君銷售侵權(quán)商品提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺，并未直接實施銷售侵權(quán)商品行為，屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為一般不具有預(yù)見和避免的能力。因此，其并不因為網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為而當然承擔侵權(quán)賠償責(zé)任。但是，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)當知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，仍然為侵權(quán)行為人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或者沒有采取適當?shù)谋苊馇謾?quán)行為發(fā)生的措施，則應(yīng)當與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔共同侵權(quán)責(zé)任。

2 通知與移除措施是網(wǎng)絡(luò)交易平臺適用避風(fēng)港原則免責(zé)的條件之一。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否可以適用避風(fēng)港原則免責(zé)，首先應(yīng)當考查其是否按照權(quán)利人的通知及時采取了移除措施。

本案一審法院在判決書中指出，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。流行美公司發(fā)現(xiàn)魏珍君通過淘寶網(wǎng)銷售侵權(quán)商品后，先后多次致電淘寶網(wǎng)投訴，淘寶網(wǎng)多次刪除了魏珍君發(fā)的商品信息。據(jù)此，一審判決明確指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后及時刪除侵權(quán)信息是其免除承擔賠償責(zé)任的條件之一?？梢姡ㄔ嚎隙司W(wǎng)絡(luò)交易平臺有義務(wù)按照商標權(quán)人的通知采取移除措施。

商標侵權(quán)訴訟中，最重要的收集證據(jù)。網(wǎng)絡(luò)信息瞬息萬變，商標權(quán)利人如何才能獲取證據(jù)維護自己的合法權(quán)益？很多網(wǎng)絡(luò)用戶在維權(quán)時都面臨著無法提供有效證據(jù)的問題。筆者建議嘗試網(wǎng)上證據(jù)保全公證。根據(jù)申請人的申請，公證員對所有的電腦操作步驟、時間和進入網(wǎng)頁的先后順序及對出現(xiàn)在電腦屏幕上的網(wǎng)頁內(nèi)容的復(fù)制過程，現(xiàn)場進行監(jiān)督，打印或拍照，并依照真實合法的原則出具具有法律效力的網(wǎng)頁證據(jù)保全公證書。

另外，交易平臺具有網(wǎng)絡(luò)交易平臺的優(yōu)勢，由于只負責(zé)建立交易的溝通渠道，只要具備相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和管理即可，因此成本低、運營方便，但是C2C模式下賣家資質(zhì)良莠不齊，假貨泛濫，侵權(quán)事件頗多，C2C交易平臺的聲譽受損且訴訟不斷。而B2C交易網(wǎng)站雖然自己負責(zé)貨源，可以保證正品，少有侵權(quán)糾紛，但是如果為占據(jù)更多市場而擴大經(jīng)營項目，需要投入大量的資金與人力。因此，近幾年C2C交易平臺和B2C交易網(wǎng)站互相借鑒，開始探索新的模式。C2C交易平臺的代表淘寶網(wǎng)，設(shè)置淘寶商城并采用獨立域名，淘寶商城同樣是交易平臺的模式，但是強化對賣家資質(zhì)的審查，要求提供品牌授權(quán)證明，并且作出保證正品的承諾。而B2C交易網(wǎng)站為降低成本，開拓市場則開放交易平臺，吸引商家入駐，也保證正品?？梢姡脚_化、正品化是未來網(wǎng)購網(wǎng)站的必然趨勢。因此，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商商標侵權(quán)糾紛的處理方式的適用范圍將更廣，而且對平臺提供商的合理注意義務(wù)的要求將會更高。筆者建議，為了提高網(wǎng)購網(wǎng)站的信譽，其應(yīng)當作出正品的保證同時應(yīng)做到本文所述的注意義務(wù)之外再加強對賣家資質(zhì)的審查，比如要求其提供商標授權(quán)的證明，以減少訴訟風(fēng)險。