莊志葉

【摘 要】經(jīng)濟(jì)全球化和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化已成為當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)的兩大趨勢。中國與東盟自貿(mào)區(qū)是中國對外商談的第一個自貿(mào)區(qū)，也是東盟整體對外商談的第一個。本文以CAFTA《投資協(xié)議》為主要研究對象，聯(lián)系CAFTA建設(shè)的時代背景，比較其與NAFTA等投資協(xié)議的異同，發(fā)掘CAFTA的顯著特點，彰顯其對中國和東盟經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要意義。通過全面考察中國與東盟國家的雙邊投資協(xié)議，并研究CAFTA投資協(xié)議與WTO中的TRIMs，ICSID和MIGA的內(nèi)在關(guān)系，試圖整合各協(xié)議框架。最后提出中國如何應(yīng)對CAFTA建成后的變化，為外資立法的完善提供對策。

【關(guān)鍵詞】CAFTA；投資協(xié)議；中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)

一、CAFTA《投資協(xié)議》產(chǎn)生背景、特點及意義

CAFTA歷史沿革起于2001年11月，中國與東盟宣布十年內(nèi)建成自由貿(mào)易區(qū)的目標(biāo)。2002年11月4日，《中國與東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》簽署，自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)正式啟動。2004年1月1日，CAFTA早期收獲計劃實施，下調(diào)農(nóng)產(chǎn)品關(guān)稅。2004年底《貨物貿(mào)易協(xié)議》和《爭端解決機(jī)制協(xié)議》簽署標(biāo)志自貿(mào)區(qū)建設(shè)進(jìn)人實質(zhì)性執(zhí)行階段。2009年8月15日《中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)投資協(xié)議》簽署，至此主要談判結(jié)束。

經(jīng)濟(jì)全球化和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化已成為世界經(jīng)濟(jì)的兩大趨勢。自由貿(mào)易區(qū)不同于其他的取樣貿(mào)易協(xié)定，如關(guān)稅同盟（customs unions）、共同市場（common markets）等。關(guān)稅同盟與共同市場由于一體化程度較高，較難達(dá)成，實踐中均不普遍，現(xiàn)實中最多的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定是自由貿(mào)易區(qū)。

CAFTA相較于NAFTA或其他自由貿(mào)易區(qū)有其比較獨特的特點：

第一、地區(qū)發(fā)展的不平衡。CAFTA的絕大部分成員國是發(fā)展中國家，且雖然都是發(fā)展中國家，其發(fā)展的水平也有很大的差距。

第二、區(qū)內(nèi)沒有絕對的主導(dǎo)國。自由貿(mào)易區(qū)的談判，東盟是作為一個集體與中國進(jìn)行的，雖然東盟國家均是小國，但是作為一個整體的東盟的實力與中國接近，所以在CAFTA中不存在NAFTA中以美國為主導(dǎo)這樣的情況。

第三、東盟與中國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)很很大的重合部分，中國低端加工企業(yè)在遭遇全球金融危機(jī)后有把東南亞國家當(dāng)后繼市場的可能。中國加工業(yè)與東盟的某些產(chǎn)業(yè)存在一定的競爭關(guān)系。

中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)建成后將是繼歐盟（European Union）和北美自由貿(mào)易區(qū)（NAFTA）之后的世界第三大區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化組織，成為涵蓋11個國家，13%的全球貿(mào)易份額，19億人口，GDP大于6萬億美元的巨大市場。

2002年啟動CAFTA建設(shè)以來中國-東盟相互投資的發(fā)展新特點分析：

第一、投資規(guī)模穩(wěn)步上升，中國對東盟投資增速加快。

第二、投資領(lǐng)域不斷拓展，目前已涉及能源開發(fā)，金融服務(wù)等行業(yè)。

《投資協(xié)議》的簽署將為雙方搭建一個新的投資合作平臺，在CAFTA下營造更加開放的投資環(huán)境。它將為中國與東盟各國的相互投資提供制度性保障，有利于深化和加強雙方的投資合作，實現(xiàn)優(yōu)勢互補，增強競爭力，推定雙方相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

二、東盟的投資環(huán)境分析

所謂投資環(huán)境，是指能有效地影響國際資本的運行和效益的一切外部條件和因素。這些條件和因素有自然地、社會的、政治的、經(jīng)濟(jì)的、法制的、文化教育的、科學(xué)技術(shù)的乃至民族意識、人民心理、歷史傳統(tǒng)、風(fēng)尚等，它們相互聯(lián)系，構(gòu)成投資的綜合環(huán)境。

近年來，東盟各國為吸引外資，積極改良投資環(huán)境，但是，一些東盟國家的投資環(huán)境仍不理想。

首先，在部分東盟國家和地區(qū)，不穩(wěn)定因素依然存在，尤其是個別國家社會治安惡化，對我國在當(dāng)?shù)氐耐顿Y造成很大的威脅，最明顯的例子是印尼的排華情緒，此外，在菲律賓，曾發(fā)生過中國工作人員被綁架、搶劫、殺害等事件；尤其是911事件以后，東南亞地區(qū)成為恐怖襲擊的重點對象。

其次，東盟欠發(fā)達(dá)國家缺乏規(guī)范的市場運行機(jī)制，政策變化快，稅收體系也不完善，政府對市場的調(diào)控能力差，風(fēng)險較大，尤其是與我國接壤的東盟新成員國家，外匯支付能力低，使企業(yè)與東盟國家經(jīng)貿(mào)合作發(fā)展存在較大的風(fēng)險和制約。金融危機(jī)后，許多東盟國家增強了對資金會出和產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的審批管理，外匯管制措施比過去更為嚴(yán)厲，以期留住資金，刺激內(nèi)需，擴(kuò)大就業(yè)，這在客觀上抑制了造成了中國和東盟間相互投資的障礙。

此外，東盟中下游國家的道路、橋梁、電力、通訊等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)較差，增加我國企業(yè)在當(dāng)?shù)赝顿Y的成本和難度。

三、中國與東盟各國的雙邊投資協(xié)定分析

1985年3月12日，中國與泰國在曼谷簽訂了《中華人民共和國政府和泰王國政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》，拉開了中國與東盟各國簽訂投資保護(hù)協(xié)定的序幕。2001年11月12日，中國和緬甸在仰光簽訂了《中緬協(xié)定》，至此，中國和東盟所有國家都簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，中國和東盟各國所簽訂的雙邊條約，為中國與東盟國家之間建立的友好的投資合作關(guān)系奠定了法律基礎(chǔ)，并為東南亞經(jīng)濟(jì)良性互動和發(fā)展提供了一定得保障。

但是，從目前來看，中國與東盟各國的雙邊投資協(xié)定也存在一些局限，主要是：

（一）時效性問題。中國與東盟各國的這些雙邊投資協(xié)定，有的簽訂的時間很早，如中泰協(xié)定和中新協(xié)定都在1985年簽訂，有的有效期較短，如中國和柬埔寨的協(xié)定有效期為5年，雖然這些條約都還未失效，但是，除了中國和文萊的協(xié)定，中國和緬甸的協(xié)定的有效期分別規(guī)定到2010年和2011年，中國和印度尼西亞的協(xié)定自動延續(xù)進(jìn)人第二個10年的有效期外，中國和東盟其他國家的協(xié)定都處于隨時可被任何一方中止的狀態(tài)。由此看來，目前中國與東盟各國的雙邊投資協(xié)定大多數(shù)效力不穩(wěn)定，而這種情況對投資者進(jìn)行長期或大規(guī)模投資的信心顯然是不利的。

（二）情事變更問題。從內(nèi)容上看，中國與東盟各國簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定屬于傳統(tǒng)的發(fā)展中國家投資保護(hù)制度范疇，對投資者和投資的范圍進(jìn)行了界定，明確了投資者和投資享有的最惠國待遇和公平公正待遇，規(guī)定了征收條件與補償標(biāo)準(zhǔn)，資本轉(zhuǎn)移的范圍和代位權(quán)限，確立了投資爭端的解決方式機(jī)構(gòu)和程序，與簽訂協(xié)定的背景時勢相比，今天的環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，基于協(xié)定訂立的時代所囿，這些協(xié)定并沒有規(guī)定關(guān)于市場準(zhǔn)入和國民待遇等關(guān)于投資自由化的條款以及促進(jìn)投資便利化的內(nèi)容。

四、中國和東盟各國的多邊國際條約

中國與東盟共同參加的關(guān)于投資的有重要影響的世界公約有《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（簡稱MIGA公約）《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》（簡稱ICSID公約）和WTO中《與貿(mào)易有關(guān)的投資協(xié)議》（TRIMs）。

（一）MIGA公約

成立于1988年的MIGA的宗旨是通過提供非商業(yè)風(fēng)險保險（如匯兌管制、征收、毀約、戰(zhàn)爭和內(nèi)亂等風(fēng)險來促進(jìn)發(fā)展中國家吸收外國直接投資）自從中國1991年加入MIGA以來，MIGA已經(jīng)承保了2156億美元的項目，涉及制造業(yè)、農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)、基礎(chǔ)設(shè)施和金融領(lǐng)域。

雖然理論上，根據(jù)MIGA公約和雙邊投資協(xié)議，中國投資者在東盟國家所遭受的這些非商業(yè)性的風(fēng)險造成的損失可以得到補償，但是，一方面雙邊協(xié)定內(nèi)容晦澀模糊，欠缺操作性，而且國內(nèi)沒有境外投資保險制度的配套實施，難以落實協(xié)定中有關(guān)代位求償權(quán)的規(guī)定，中國和東盟國家通過簽訂雙邊投資協(xié)定來規(guī)避投資的政治風(fēng)險，事實上很困難。另一方面，據(jù)2005年MIGA的年度報告披露，中國境外投資者至今尚無使用多邊投資保險的記錄，原因主要是：1，MIGA的擔(dān)保容量有限，公約規(guī)定每一成員國的海外投資擔(dān)保容量與該成員國在機(jī)構(gòu)中所占得份額相聯(lián)系，而中國只占較少的股份（3.11%）而且在分配容量方面還要考慮到國家之間的平衡。2，中國的境外投資擔(dān)保制度及相應(yīng)的專門機(jī)構(gòu)未真正建立起來，關(guān)于境外投資保險的信息及其他服務(wù)內(nèi)容很少，因此，對中國大多數(shù)海外投資來說，MIGA還是陌生的，其投保機(jī)制復(fù)雜，收費較多等一系列原因，能夠利用它來為自己服務(wù)的就更是微乎其微。

（二）ICSID公約

該公約的宗旨是為解決各締約國和其他締約國國民之間的投資爭端提供調(diào)解和仲裁的便利，從而促進(jìn)國際直接投資的發(fā)展。ICSID主張排除投資母國政府的介入，確保投資爭端解決的非政治化。東盟中的泰國、新加坡、菲律賓、馬來西亞、印度尼西亞、文萊、柬埔寨是該公約的締約國，而老撾、緬甸、越南未參加。（http：//www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-en.htm）在ICSID登記在冊的包括審結(jié)和未審結(jié)的案子中，以印尼為被訴方的有2個，以馬來西亞為被訴方的有3個，以菲律賓為被訴方的有2個。1992年中國在正式加入ICSID公約時做了保留聲明：僅將由國有化和征收所產(chǎn)生的賠償數(shù)額爭議交由ICSID解決。在中國與東盟各個國家的雙邊投資協(xié)議中，雖然有關(guān)于提交ICSID的爭議種類達(dá)成補充協(xié)議的約定，但是此類約定至今沒有形成。CAFTA《爭端解決機(jī)制協(xié)議》為CAFTA項下包括貿(mào)易和投資的爭端解決提供了全新的法律機(jī)制，比借助ICSID解決投資爭端有更強的針對性和適應(yīng)性。

（三）WTO及TRIMs

區(qū)域貿(mào)易安排包括自由貿(mào)易區(qū)在區(qū)域內(nèi)的貿(mào)易優(yōu)惠安排是區(qū)域外的國家所不能享有的，造成了區(qū)域內(nèi)和區(qū)域外國家間的歧視，這不符合GATT和GATS的最惠國待遇原則。但這種不符合由于GATT第24條和GATS第5條的規(guī)定，成為最惠國待遇原則的例外，獲得了正當(dāng)性。

但是締結(jié)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的WTO成員應(yīng)證明其法和GATT第24條及其諒解所規(guī)定的義務(wù)，這些義務(wù)包括：

1、將區(qū)域貿(mào)易協(xié)定及時通知WTO；

2、不得提高整體的貿(mào)易保護(hù)水平并且不得使第三國產(chǎn)品的市場準(zhǔn)入條件比締結(jié)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定前更加嚴(yán)厲，及所謂的外部貿(mào)易要求；

3、使區(qū)域貿(mào)易協(xié)定參加方之間實現(xiàn)實質(zhì)上所有貿(mào)易自由化，即所謂的內(nèi)部。

五、CAFTA爭端解決機(jī)制分析

（一）特點

1、外交方法與法律方法的結(jié)合?！稜幎私鉀Q機(jī)制協(xié)議》不僅規(guī)定了自愿的條約爭端解決方法磋商、調(diào)解和調(diào)停，而且規(guī)定了強制性有拘束力的解決方法——仲裁。這種機(jī)制的實質(zhì)在于：不是決定當(dāng)事國在有關(guān)案件中的勝敗或制裁某一當(dāng)事方，而是求得有關(guān)爭端的有效解決，維持和恢復(fù)爭端當(dāng)事國依照有關(guān)協(xié)定的權(quán)利和義務(wù)之間的平衡。

2、適用的統(tǒng)一性?！稜幎私鉀Q機(jī)制協(xié)議》適用于《框架協(xié)議》（包含其附件以及將來根據(jù)其達(dá)成的所有法律文件）下的所有爭端，如貿(mào)易、投資、知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境等領(lǐng)域發(fā)生地爭端，這種統(tǒng)一的機(jī)制對于提高爭端解決的效率和加強各爭端解決程序之間的協(xié)調(diào)具有積極地意義。

3、自愿性和靈活性。仲裁是一個經(jīng)雙方同意而成立的過程，各當(dāng)事國必須首先同意將爭端提交仲裁。成員方對該協(xié)議的簽署就是對協(xié)議中仲裁方式的同意，《爭端解決機(jī)制協(xié)議》第2條第5款和第2款還體現(xiàn)了選擇管轄的靈活性規(guī)定，CAFTA成員有選擇爭端解決機(jī)制的權(quán)利。

4、排他性的選擇管轄?！稜幎私鉀Q機(jī)制協(xié)議》第2條第6款在選擇管轄的基礎(chǔ)上增設(shè)了排他性條款，即如果該協(xié)議和其他條約項下的爭端解決程序已經(jīng)啟動，起訴方所選擇的爭端解決場所應(yīng)排除其他爭端解決機(jī)制的使用。

5、與世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)制管轄權(quán)的重疊。相對于WTO來說，由于區(qū)域貿(mào)易協(xié)定是一個自治性的體制安排，因此，在其下產(chǎn)生的任何爭端都應(yīng)當(dāng)在其框架內(nèi)解決。但許多區(qū)域貿(mào)易協(xié)定包含的實體權(quán)利和義務(wù)和WTO下的權(quán)利和義務(wù)是平行的，如NAFTA。

（二）CAFTA爭端解決機(jī)制的缺陷及其改進(jìn)措施

仲裁庭設(shè)置及表決方式的缺陷?！稜幎私鉀Q機(jī)制協(xié)定》規(guī)定，為解決爭端而設(shè)置的是臨時仲裁庭，即當(dāng)爭端要求被設(shè)立仲裁庭解決時，仲裁員才由爭端雙方選擇，爭端解決完畢，此仲裁庭就自行解散?？紤]到爭端解決的專業(yè)性和及時性，建議設(shè)置一常設(shè)仲裁庭，有助于糾紛得到及時解決。

六、我國如何應(yīng)對CAFTA所帶來的變化

CAFTA的建成，一方面帶給中國機(jī)遇，也符合現(xiàn)階段中國“走出去”戰(zhàn)略的要求，有利于我國企業(yè)跨境去東南亞國家投資；另一方面又給我國國內(nèi)的某些產(chǎn)業(yè)形成沖擊，特別是勞動力密集型產(chǎn)業(yè)，面對東盟國家更便宜的勞動力資源，中國制造產(chǎn)業(yè)升級更加迫在眉睫。

（一）完善我國外資法制。整合中外合資企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外商投資企業(yè)法等法規(guī)，制定一部統(tǒng)一的外資法。

（二）完善我國外資并購法，防止外資惡意并購使國有資產(chǎn)流失。

（三）完善我國反壟斷立法，出臺反壟斷法實施細(xì)則，制定一系列專門的反壟斷法律規(guī)范，具體規(guī)定相關(guān)實體和操作程序性問題，使反壟斷立法真正發(fā)揮作用。

CAFTA的建立必將為雙方的經(jīng)貿(mào)合作注入新的活力，這不僅是世界上人口最多的自由貿(mào)易區(qū)，也是發(fā)展中國家間最大的自由貿(mào)易區(qū)，我們有理由相信，在統(tǒng)一完善的CAFTA投資保護(hù)制度的保障之下，中國與東盟國家之間投資障礙將逐步消除，雙方相互之間的投資額還將進(jìn)一步大幅增加，促進(jìn)中國與東盟國家的繁榮穩(wěn)定和發(fā)展，加強和深化雙方之間的睦鄰互信伙伴關(guān)系，對中國與東盟國家營造和平的周邊投資環(huán)境都具有重要的意義。

注釋：

[1]姚梅鎮(zhèn).比較外資法[M].武漢大學(xué)出版社，1993.

[2]余勁松.國際投資法[M].法律出版社，2007.

[3]左海聰.國際貿(mào)易法[M].法律出版社，2004.

[4]王修志.中國與東盟相互投資的新發(fā)展及推進(jìn)策略[J].商業(yè)研究，2009（5）.

[5]呼書秀.中國與東盟發(fā)展相互投資的法律機(jī)制研究（附錄）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[6]曾華群.國際投資法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社，1999.