朱蒞寅　李倩穎

【摘 要】通謀虛偽行為是民法上的一個(gè)重要概念，在理論和實(shí)踐中都占有重要地位。本文通過(guò)梳理通謀虛偽行為的概念、效力，并與我國(guó)“惡意串通”和“以合法形式掩蓋非法目的”進(jìn)行比較分析，得出我國(guó)未來(lái)民法典應(yīng)當(dāng)制定通謀虛偽行為來(lái)完善現(xiàn)有法律。最后筆者也通過(guò)自己的理解，給出了未來(lái)此項(xiàng)制度的立法條文建議。

【關(guān)鍵詞】通謀虛偽行為；惡意串通；以合法形式掩蓋非法目的

一、通謀虛偽行為的定義及構(gòu)成要件

通謀虛偽行為，乃“表意人與相對(duì)人通謀而為虛偽意思表示”。i通謀的虛偽表示，不僅雙方當(dāng)事人皆欠缺內(nèi)心的效果意思（非真意），且表意人此項(xiàng)非真意的意思表示為對(duì)方所“明知”，并進(jìn)一步相互故意為非真意的“合意”表示，此才構(gòu)成通謀虛偽行為。若僅表意人一方為非真意表示，而對(duì)方未為非真意的合意，或因誤解而發(fā)生錯(cuò)誤者，亦不成立虛偽表示。ii

二、通謀虛偽行為的效力

通謀虛偽行為在整個(gè)民法領(lǐng)域的適用范圍很廣，具有重要的意義。接下來(lái)，筆者將從三個(gè)層面逐一對(duì)其效力進(jìn)行論述。

（一）在當(dāng)事人之間的效力

據(jù)德、日、韓以及臺(tái)灣地區(qū)立法例，通謀虛假行為在當(dāng)事人之間原則上應(yīng)不發(fā)生效力，通謀虛假行為無(wú)效。這一點(diǎn)符合在法律行為解釋時(shí)所闡述的原則——如雙方當(dāng)事人在同一意義上理解了某項(xiàng)表示，則該項(xiàng)表示即在此雙方共同所指的意義上發(fā)生效力，而不管是否還可以對(duì)該項(xiàng)表示做出何種其他理解。因此，在通謀虛偽行為中，雙方所指的意義就是：表示事項(xiàng)事實(shí)上不發(fā)生效力。臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為通謀虛偽表示往往多在欺詐第三人即一般存在不良動(dòng)機(jī)。其亦是其無(wú)效的理由之一。

通謀虛偽表示在當(dāng)事人之間的效力系確定的無(wú)效，任何第三人得主張其為無(wú)效。當(dāng)事人之間已基于通謀虛偽表示而為給付者，雙方應(yīng)依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定予以返還。

（二）對(duì)于善意第三人的效力

由于從事虛假行為的當(dāng)事人往往是為了欺騙第三人，因此我們要分析第三人是否應(yīng)受到保護(hù)的問(wèn)題。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，除了德國(guó)法上沒(méi)有明確規(guī)定以外，日本、韓國(guó)以及臺(tái)灣地區(qū)都在法條中明確規(guī)定，不得以無(wú)效對(duì)抗善意第三人。

那么有沒(méi)有必要設(shè)置一種法律制度來(lái)給善意第三人提供一種一般性的保護(hù)呢？拉倫茨跟梅迪庫(kù)斯教授認(rèn)為，這種保護(hù)大概是沒(méi)有必要的。他們的理由大抵如下：（1）虛假行為的生效往往不會(huì)對(duì)第三人產(chǎn)生什么利益。即使在個(gè)別情形下對(duì)第三人產(chǎn)生了不利益，也應(yīng)當(dāng)僅僅對(duì)特定情形予以約束足矣，不足以作為一般法律原則對(duì)待。（2）有些時(shí)候虛假行為的無(wú)效性也會(huì)對(duì)第三人產(chǎn)生損害，法典中也對(duì)一些例外情形予以規(guī)定。例如德國(guó)民法典第405條iii就規(guī)定了債務(wù)證書(shū)的虛假性質(zhì)對(duì)善意的新的債權(quán)人不發(fā)生作用。（3）如果上述途徑仍然不能維護(hù)第三人的利益，可以考慮第826條iv規(guī)定的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

筆者認(rèn)為善意第三人應(yīng)予以一般保護(hù)。其原因之一為保護(hù)交易安全，更加有利于市場(chǎng)更好的運(yùn)行。原因之二為現(xiàn)行救濟(jì)手段的不周全和不經(jīng)濟(jì)。雖然我國(guó)物權(quán)法上已經(jīng)對(duì)于善意取得制度進(jìn)行了更好和更擴(kuò)大的規(guī)定，但這也僅僅限于在物權(quán)變動(dòng)中。對(duì)于其他的在通謀虛偽行為中出現(xiàn)的侵害第三人的利益的情形，只能與德國(guó)法一致去求助于侵權(quán)法。而對(duì)于侵權(quán)法而言，原告必須承擔(dān)舉證責(zé)任，這勢(shì)必會(huì)帶來(lái)很大的不經(jīng)濟(jì)。

三、我國(guó)法上關(guān)于通謀虛偽行為的相關(guān)規(guī)定

（一）我國(guó)法律之相關(guān)規(guī)定

我國(guó)《民法通則》第58條規(guī)定：“下列民事行為無(wú)效：……（四）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的；（七）以合法形式掩蓋非法目的……”；《合同法》第52條也有類似規(guī)定。可見(jiàn)我國(guó)沒(méi)有直接對(duì)通謀虛偽表示作出規(guī)定，而是規(guī)定了兩種與通謀虛偽表示有某種溝通的民事行為：一是惡意串通的行為，二是以合法形式掩蓋非法目的的民事行為。

（二）惡意串通、以合法形式掩蓋非法目的行為與通謀虛偽表示之不同

長(zhǎng)期以來(lái)學(xué)者們對(duì)此規(guī)定是否為我國(guó)的通謀虛偽表示制度意見(jiàn)不一，并且這幾個(gè)概念之間的確既有聯(lián)系又有區(qū)別。比如通常它們都涉及到侵害第三人利益，都是“通謀”。但是筆者更加贊同認(rèn)為此不能代替通謀虛偽表示制度的看法，理由如下：

（1）通謀虛偽表示是在意思表示不真實(shí)這一層面上討論的民事行為，而惡意串通的民事行為和以合法形式掩蓋非法目的的民事行為在我國(guó)相關(guān)法律里是從違反法律或社會(huì)公共利益的角度切入的。

（2）惡意串通行為以損害他人利益為無(wú)效條件，以合法形式掩蓋非法目的，此目的既然非法也必然損害他人利益，而通謀虛偽表示并不以損害他人利益為成立要件。

（3）惡意串通既包括惡意通謀為一定虛偽行為，也包括惡意通謀為一定真實(shí)行為，而通謀虛偽表示僅僅指為虛偽行為這一種，其意思表示必定是不真實(shí)的。

筆者認(rèn)為鑒于我國(guó)法中惡意串通法律行為和以合法形式掩蓋非法目的這兩個(gè)法律概念屬于不成熟立法的產(chǎn)物，其并無(wú)獨(dú)立的適用領(lǐng)域以及具有很大模糊性，重復(fù)性，因此我國(guó)未來(lái)的民法典不應(yīng)該再規(guī)定惡意串通法律行為。那就不妨用通謀虛偽行為的規(guī)范來(lái)代替“惡意串通”和“以合法行為掩蓋非法目的”的規(guī)定。v

四、結(jié)論以及立法條文建議

由上述情況看來(lái)，規(guī)定通謀虛偽表示從理論意義上可以完善我國(guó)的法律制度，從實(shí)踐的角度又可以更好的解決相關(guān)案件，實(shí)為重要。而我國(guó)民法關(guān)于惡意串通之規(guī)定，其立法初衷系在保護(hù)第三人利益，由于其并未明確界定行為人的范圍，對(duì)于第三人的地位沒(méi)有作出區(qū)分，所運(yùn)用的法律技術(shù)也相對(duì)落后，對(duì)行為的無(wú)效規(guī)定過(guò)于絕對(duì)化，使其欠缺科學(xué)性。因此，這一制度的實(shí)踐價(jià)值是有限的，并且易被曲解和誤用。并且要證明行為人于行為時(shí)明知其行為缺乏法律上的依據(jù)，且在主觀上有不良動(dòng)機(jī)、加害的故意等因素使第三人在舉證上十分困難。

建議在單獨(dú)虛偽表示的法條之后，規(guī)定通謀虛偽表示，具體條文如下：

“表意人與相對(duì)人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無(wú)效，但無(wú)效不得對(duì)抗善意第三人。該虛偽意思表示之下，隱藏其它法律行為的，適用有關(guān)該項(xiàng)法律行為之規(guī)定。

前款規(guī)定對(duì)善意第三人之保護(hù)，排除以下兩種情況：

（一）為保障公眾信用及交易安全而采用表示主義的行為。

（二）身份上的行為?！?/p>

注釋：

i 王澤鑒先生亦此觀點(diǎn)，參照王澤鑒著：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2009年版，285頁(yè).

ii 施啟揚(yáng)著：《民法總則》修訂第八版，中國(guó)法制出版社2010年版，第243頁(yè).

iii 德國(guó)民法典第405條：債務(wù)人就債務(wù)出具證書(shū)的，在債權(quán)以提示該證書(shū)為條件而讓與時(shí)，其不得對(duì)新債權(quán)人援用，債務(wù)關(guān)系的締結(jié)或承認(rèn)僅系虛假進(jìn)行的，或者援用讓與已經(jīng)因與原債權(quán)人訂立協(xié)議而被排除，但新債權(quán)人在讓與明知或者應(yīng)當(dāng)知悉事實(shí)情況的，不在此限。引杜、盧譯本.

iv 德國(guó)民法典第826條：以違反善良風(fēng)俗的方式故意加損害于他人的人，有義務(wù)向該他人賠償損失.

v 馬俊駒、余延滿著《民法原論》，法律出版社2007年第三版，194頁(yè).