嚴思

摘 要 外觀設計專利保護的目的在于保護外觀設計專利產(chǎn)品生產(chǎn)者的市場利益，那么，誰能對產(chǎn)品的購買擁有最終的決定權(quán)，誰才是真正的消費。

關鍵詞 外觀設計專利 普通消費者

侵權(quán)判定主體，是指在侵權(quán)判定時，法官應當將自己放置在何種立場去判斷是否成立外觀設計專利侵權(quán) 。在任何一個案件中法官、律師、當事人以及社會公眾都會從自己的利益角度作出符合目的的判斷，在現(xiàn)代民主社會，有權(quán)的判斷主體自然只能是法官，所謂的侵權(quán)判斷主體問題并非是指誰才能做出有權(quán)判斷的問題，而是指法官應該以何人的眼光和審美觀察能力為標準去判斷、在判案時應當從何人的角度出發(fā)以及將自己置于何人的地位去作出個案的判斷問題。外觀設計專利案件中，從普通消費者的水平出發(fā)，判斷產(chǎn)品外觀設計是否相同或相近似是較為合理的標準，可以很好的保護外觀設計發(fā)明人的權(quán)利，鼓勵創(chuàng)新，實現(xiàn)外觀設計專利立法的制度目的。

消費者必須是一個具有嚴格法律限制的“消費者”，它一方面要有利于外觀設計專利的保護，另一方面又要有利于外觀設計專利審判的統(tǒng)一。在我國司法審判實踐中，這樣的消費者被稱為“普通消費者”。

我國學者、法官在界定普通消費者時一般引用《審查指南》中關于普通消費者的概念。根據(jù)《審查指南》的規(guī)定：在判斷外觀設計是否相同或者相近似時，應當基于被比外觀設計產(chǎn)品的一般消費者知識水平和認知能力進行評價。不同種類的外觀設計產(chǎn)品具有不同的消費者群體。具有某類外觀設計產(chǎn)品的一般消費者應當具備下列特點：（1）對被比外觀設計產(chǎn)品的同類或相近類產(chǎn)品的外觀設計狀況具有常識性的了解。（2）對外觀設計產(chǎn)品之間在形狀﹑圖案以及色彩上的差別具有一定的分辨力，但不會注意到產(chǎn)品的形狀﹑圖案以及色彩的微小變化 。筆者認為，《審查指南》關于普通消費者的界定，完全適合外觀設計專利侵權(quán)判定，在外觀設計的侵權(quán)判斷中引入這一概念時有以下幾點需要注意：

首先，普通消費者的觀察視角。我國法院在判斷外觀設計是否相同或相近似時，一般是從外觀設計專利產(chǎn)品的普通消費者的知識和認知能力進行評價的，而不是從被控侵權(quán)產(chǎn)品的普通消費者的角度進行評價的。這產(chǎn)生了兩個問題：第一，在外觀設計專利產(chǎn)品沒有投入市場時無法準確地界定普通消費者的范圍；第二，擴大了外觀設計專利的保護范圍。在普通消費者定義方面，與我國從外觀設計專利產(chǎn)品的角度來定義不同，美國是從被控侵權(quán)產(chǎn)品的角度來定義的，這種區(qū)別導致的結(jié)果是：我國可能擴大了外觀設計的保護范圍，將類似產(chǎn)品范圍的擴大視為一種當然；而美國僅將產(chǎn)品類別的擴大視為一種例外，將產(chǎn)品范圍嚴格限制在侵權(quán)產(chǎn)品自身類別上，嚴格限制的是“搭便車”行為，而對在權(quán)利要求外開展的競爭給予充分的尊重和保護 。筆者認為，從限制權(quán)利人濫用權(quán)利、保障市場充分競爭的角度出發(fā)，以被控侵權(quán)產(chǎn)品的普通消費者為觀察視角更加合理。

其次，判斷普通消費者的標準。雖然普通消費者被限定為具有一般的知識水平和認知能力的人，但同一產(chǎn)品可能在其產(chǎn)品壽命期內(nèi)被不同的群體占有、使用和消費，如居民住房內(nèi)的天花板，這種天花板一旦安裝在房間內(nèi)，住在這個房間內(nèi)的主人可以直觀的看見它、欣賞它、享受它，從這種意義上說房屋的主人就是天花板的普通消費者；另一方面，裝修房屋使用天花板的安裝人員，他們在房屋的安裝過程中直接接觸天花板，評價它的質(zhì)地、性能和外觀，從某種意義上說他們也是在消費天花板，他們也是天花板的消費者。再比如，出租車公司將汽車出租給顧客使用，出租車公司購買用于出租的汽車，對汽車銷售商來說，出租車公司是消費者，顧客租賃出租車公司的汽車使用，對出租車公司來說顧客是消費者；那么在上述情況下誰才是真正的消費者呢？筆者認為，既然，外觀設計專利保護的目的在于保護外觀設計專利產(chǎn)品生產(chǎn)者的市場利益，那么，誰能對產(chǎn)品的購買擁有最終的決定權(quán)，誰才是真正的消費者；在上述舉例中，房屋的主人對要不要安裝天花板、安裝什么樣的天花板以及要誰安裝天花板都有最終的決定權(quán)，安裝人員只是實現(xiàn)房主目的的手段，因此，房屋的主人才是普通消費者；汽車出租公司購買汽車的目的在于出租給顧客使用，而非自用，因此出租車公司在購買汽車時它首先要考慮的就是顧客的需要、偏好以及對汽車的分辨能力和認知能力等，所以能夠?qū)嵸|(zhì)上影響出租車公司購買汽車的是出租車公司的顧客或潛在顧客，顧客才是汽車的普通的消費者。

再次，普通的消費者只是一個法律假設、法律抽象而非具體的人。普通消費者并不是指具體的某一些人，而是指一種認識水平和認知能力，是對現(xiàn)實中活生生的單個消費者的法律抽象，在做相同或相近似判斷時，他只能施加一般注意力，而不能施以特殊的注意力，產(chǎn)品上不易看到的部位、慣常設計的部位以及產(chǎn)品的功能、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、技術性能和由產(chǎn)品的功能唯一限定的特定形狀等都不會對他的視覺效果產(chǎn)生顯著性的影響，他也不會注意到產(chǎn)品形狀、圖案以及色彩的微小變化 。

最后，所謂的普通消費者是一個隨著時代的不同﹑社會整體素質(zhì)的提高﹑文化差異以及產(chǎn)品自身等因素的變化而變化的概念。當一種新產(chǎn)品剛進入市場時，由于人們對它比較生疏，即使仿冒者對它作較大的變換，普通消費者也有可能發(fā)生混淆，隨著產(chǎn)品的進一步開發(fā)，消費者對產(chǎn)品的認知度逐漸增加，這時只要產(chǎn)品外觀作一點細微的變化，消費者可能都可能察覺，不至于混淆；對于價格高、危險系數(shù)大、技術含量高等高消費產(chǎn)品，消費者在購買時會投入較多的注意力，造成誤認誤購的可能性也會降低。

參考文獻：

[1]程永順.淺議外觀設計專利的侵權(quán)判定[M].程永順.外觀設計專利保護實務.法律出版社，2005.

[2]鄭成思.著作權(quán)法[M].中國人民大學出版社，1997.

（作者單位：中國政法大學）